TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
LOS TEQUES
206º y 157º

EXPEDIENTE Nº 16-0213
CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., VINCCLER, C.A. VENEZOLANA DE INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CLERICO, COMPAÑÍA ANONIMA, empresas que conforman el CONSORCIO LINEA II, asociación temporal de empresas, constituido por documento otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 14 de diciembre de 2006, bajo el N° 42, tomo 128 de los libros respectivos e inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de enero de 2007, anotado bajo el N° 25, tomo 32-C-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE
AMANDA APARICIO VERDUGO y JULIO CESAR SANCHEZ RAMOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 90.696 y 90.735, según se evidencia en instrumento poder que consta a los folios 13 al 16 del expediente.-
PARTE RECURRIDA
INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
ACTO RECURRIDO
Providencia Administrativa No. 181-15, de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

RECURSO DE NULIDAD

I
El 28 de marzo de 2016, la parte recurrente interpone recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa No. 181-15, de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
El 30 de marzo de 2016, fue recibido mediante el mecanismo de Distribución la presente causa, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.-
El 04 de abril de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, acuerda la solicitud de Amparo Cautelar solicitada por la recurrente.-
Mediante auto de fecha 04 de abril de 2016, se admite el recurso de nulidad interpuesto y se ordena la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, EL FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA y el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ MEDINA, como beneficiario del acto recurrido.-
El 12 de abril de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 11 de abril de 2016, la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO.-
En fecha 13 de abril de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 11 de abril de 2016, la notificación de la FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA.-
En fecha 09 de mayo de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 14 de abril de 2016, la notificación de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.-
El 11 de julio de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 08 de julio de 2016, la notificación del ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ, en su carácter de beneficiario del acto administrativo.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2016, el beneficiario de la providencia administrativa impugnada apela de la admisibilidad del presente recurso y se opone a la procedencia de las medidas cautelares.
Mediante acta de fecha 16 de septiembre de 2016, el Abogado ROGER FERNANDEZ, en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se inhibe de seguir conociendo la causa, inhibición que fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 26 de septiembre de 2016.-
En fecha 20 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el auto de fecha 04 de abril de 2016 que admitió el presente recurso.-
Por auto de fecha 04 de octubre de 2016, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.-
En fecha 01 de noviembre 2016, se celebró la audiencia de juicio, con la asistencia de la abogada AMANDA APARACIO, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente; la abogada ADELAIDA GUTIERREZ VARGAS, en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República; la abogada RANIOLO SANGINO AUGUSTA, en representación del Ministerio Público, y la abogada JANEL GIL en su carácter de apoderada judicial del ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ, como beneficiario del acto administrativo.-
El 02 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaro sin lugar la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 05 de agosto de 2016.-
Por auto de fecha 07 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, admitió las pruebas promovidas y fijo oportunidad para celebrar audiencia de juicio oral y pública.-
En fecha 14 de noviembre de 2016, se celebro audiencia de juicio y se evacuaron las pruebas promovidas.-
El 17 de noviembre de 2016, la sustituta de la Procuraduría General de la República presento escrito de informes.-
Mediante auto de fecha 17 de noviembre el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, acuerda oficiar a la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de que remita la certificación de efectivo cumplimiento de la Providencia Administrativa recurrida.-
En fecha 30 de noviembre de 2016, se prorroga por diez (10) días más el lapso de evacuación de pruebas.-
El 06 de diciembre de 2016, se deja constancia del inicio del lapso de los cinco (05) días de despacho para la presentación de los informes respectivos.-
En fecha 12 de diciembre de 2016, la apoderada judicial del beneficiario del acto administrativo recurrido como la representación judicial de la recurrente presentaron escrito de informes.-
Mediante auto de fecha 11 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, deja constancia que el lapso para dictar sentencia se inició el 13 de diciembre de 2016 y que hasta el 11 de enero de 2017, han transcurrido ocho (08) días de los treinta (30) que tiene el Tribunal para sentenciar la presente causa.-
El 25 de enero de 2017, la representación del Ministerio Público presentó escrito de opinión.-
Por acta de fecha 26 de enero de 2017, el abogado ROGER FERNANDEZ, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se inhibe de seguir conociendo la presente causa y ordena remitir la causa al Tribunal competente.
En fecha 03 de febrero de 2017, este Juzgado da por recibido el expediente, la abogada OMAIRA OTERO MORA, Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se abocó al conocimiento de la causa, y se dejó establecido el lapso para sentenciar la presente causa.-
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Manifiesta la recurrente que la providencia recurrida esta viciada de nulidad absoluta por disposición constitucional, por cuanto:
“…Ahora bien, es necesario destacar que el trabajador, en su solicitud no denuncia una situación autónoma, sino una situación relacionada con cumplimiento de un Acto Administrativo anterior (Providencia que ordenó su reenganche), objetando la ejecución de su reenganche en la Planta de Prefabricado.
En consecuencia, el Procedimiento de Desmejora implica un nuevo juicio sobre la ejecución de un acto administrativo anterior, con lo cual se violenta el principio no bis idem, principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, incluso sancionando, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por infringir lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Aduce la recurrente, que la Providencia Administrativa recurrida incurre en un falso supuesto de hecho “…al afirmar que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, el trabajador desde su reenganche, fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos, debido a la paralización o cierre de la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario…”
Alega la apoderada judicial de la recurrente que la Providencia Administrativa recurrida, constituye un acto de ilegal ejecución y de imposible cumplimiento, por cuanto “…ya que la Providencia da por sentado los hechos alegados en la solicitud de desmejora, y ordena restituir al trabajador a un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de Lunes a Viernes y sábados y domingos; Esta orden es de ilegal ejecución ya que el horario contraviene lo dispuesto lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente sobre los límites a la jornadas ordinarias de trabajo, previsto en los artículos 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
-III-
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La Procuraduría General de la República a todo evento, negó, rechazó y contradijo en su totalidad los argumentos expuestos por la recurrente, por cuanto considera que el acto recurrido goza de plena legitimidad, legalidad y por ende validez, por cuanto se encuentra en total apego al ordenamiento jurídico aplicable al caso.
Manifestó la representación de la República tanto en la audiencia de juicio como en su escrito de informes, que:
“…En cuanto al alegato de violación a la cosa juzgada, debe esta representación aclarar que para que exista cosa juzgada deben estar presentes los tres elementos fundamentales, como son el objeto, la causa y los sujetos, por lo cual en el presente caso no se configuran, ya que tanto el objeto como la causa son totalmente distintos, en la primera providencia de fecha 08 de agosto de 2014 se solicito el reenganche por despido injustificado el cual fue decidido y en la segunda de fecha 5 de octubre de 2015, fue por desmejora laboral, causas totalmente aisladas…”
En relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, señala:
“…son totalmente infundados, máxime cuando se observa de autos, que el Inspector del Trabajo competente, se apegó a las normas legales y cumplió estrictamente con el inter procesal aplicable al caso, garantizando a cada una de las partes el ejercicio de su derecho a la defensa, aplicando fundamentalmente el Estado Social de Derecho, Democrático y de Justicia…”
Finalizan indicando con respecto al falso supuesto denunciado, que es incongruente el alegato, por cuanto para dictar la Providencia Administrativa recurrida, el Inspector del Trabajo no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, procediendo inclusive a efectuar un exhaustivo análisis de todo cuanto fue consignado, aplicando correctamente las normas que regulan la materia.-
-IV-
BENEFICIARIO DEL ACTO
La apoderada judicial del beneficiario del acto administrativo recurrido, tanto en la audiencia de juicio como en los escritos consignados en el expediente manifiesta en primer lugar en relación a la alegada violación al principio de no ser juzgado dos veces “…nos oponemos puesto que el Artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece claramente que cuando un trabajador amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, trasladado o desmejorado podrá dentro de los 30 días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios y demás beneficio dejados de percibir. Es evidente que el legislador señaló separadamente las condiciones propias por las cuales podrá ampararse un trabajador…”
Aduce la representación judicial, que la Inspectoría del Trabajó si valoró las pruebas promovidas por la hoy recurrente, y por el hecho de que le sean adversas no es óbice para decir que le violentó el derecho a la defensa.-
Señala que la recurrente “…realiza unas afirmaciones que están lejos de la verdad en relación al falso supuesto de hecho, ya que aseveran que no hubo una desmejora por cuanto solo se traslado al trabajador a otro frente, porque a decir de ellos estaba paralizado el frente donde laboraba el tercero beneficiario de la Providencia Administrativa. Esto es falso por cuanto la misma patronal invoca que no hubo variación de sus funciones, horario y salario, nada más lejos de la verdad, por cuanto se observa que el horario, salario y funciones fueron disminuidos, lo que obligatoriamente devino en la desmejora salarial…”
-V-
OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Fiscal General de la República, manifiesta en su escrito en relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso que:
“…En este sentido observa esta representación fiscal que ciertamente en la presente causa existió un procedimiento en el cual la entidad de trabajo recurrente tuvo una oportuna notificación, efectiva participación así como oportunidad de exponer sus alegatos, situación esta de la cual posteriormente, una vez fijado el tema decidendum, la administración decide emitir las respectivas conclusiones en relación a las presuntas desmejoras laborales acaecidas en la esfera jurídica del ciudadano Reimundo Gutiérrez Medina , en virtud del reenganche efectuado a su favor en la entidad de trabajo que hoy recurre en nulidad el acto administrativo emanado de la Inspectoria del Trabajo los Teques. Lo anterior genera como consecuencia que tal como han sido delimitado por el Tribunal Supremo de Justicia los parámetros jurídico procesales en los cuales debe concebirse el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso, en la presente causa no se observan transgresiones de orden constitucional en el punto denunciado…”
Con respecto al argumento de la recurrente relativo a que no existió una debida valoración de las pruebas, manifiesta la representación fiscal señala que:
“…la Administración plantea una serie de argumentos favorables al trabajador de los cuales no se desprende material probatorio alguno de parte de la entidad de trabajo Consorcio Línea II que ciertamente pudiese objetar la pretensión ejercida por el trabajador en la cual alega una desmejora, ni pudiendo en ese sentido resultar procedentes las afirmaciones realizadas por el recurrente en la presente demanda …”
Finalmente indica la representación que no resultan ciertas las aseveraciones realizadas por la recurrente relativas a la existencia de dos procedimientos distintos en base a los cuales fue juzgada su representada, violándose con ello el principio nom bis in ídem, ello por cuanto de un análisis de la pretensión ejercida, así como del contenido del acto administrativo impugnado puede advertirse claramente que la presente causa versa sobre una desmejora laboral producto de un reenganche, situación ésta que no puede ser dividida en dos situaciones jurídico procesales distintas, tales como lo pretende hacer ver el recurrente.-
-VI-
PUNTO PREVIO
La presente pretensión de nulidad se contrae a cuestionar la Providencia Administrativa N° 181-15 del 02 de octubre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cual se declaró con lugar la denuncia de desmejora interpuesta por el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II.-
En este sentido, es necesario destacar que las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme se dispone en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deben tramitar conforme a lo previsto en la propia Ley; y supletoriamente, se deben aplicar las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.
Esta Juzgadora advierte que en el desarrollo del presente proceso, el Juzgado que anteriormente conoció la causa, fundamento algunas actuaciones procesales en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como la inhibición de fecha 16 de septiembre de 2016, la admisión de las pruebas de fecha 07 de noviembre de 2016, y audiencia de fecha 14 de noviembre de 2016, aún y cuando como se señaló anteriormente conforme a lo dispone el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa deben tramitarse conforme a lo previsto en la propia ley y supletoriamente se deben aplicar cuando existe algún vacio legal la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código de Procedimiento Civil.-
Igualmente es de señalar que el presente recurso de nulidad fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de AMPARO CAUTELAR, el cual aun y cuando fue decidido en la misma fecha de admisión del recurso de nulidad, fue resuelto antes de la admisión del recurso, como si se tratara de una solicitud autónoma.-
En este orden de ideas, del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el cual se fundamento el pronunciamiento previo, se desprende con meridiana claridad que el legislador permitió el ejercicio de la acción de amparo de forma conjunta con el recurso de nulidad del acto administrativo, haciendo la salvedad que en ese caso, la tutela constitucional devendrá, en caso de resultar procedente, en la suspensión de los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional, mientras dure el juicio.
De tal forma que la acción de amparo constitucional propuesta es de contenido cautelar, por cuanto se ejerció de manera conjunta con la acción contencioso-administrativa de nulidad, según lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En ese orden de ideas, debe destacarse que el amparo cautelar reviste una naturaleza diferente a la pretensión autónoma, pues no se trata de una acción principal sino subordinada o accesoria a la que se acumuló. Así, cuando se insta el amparo como pretensión cautelar, su procedencia, de ser el caso, tiende a la suspensión temporal de los efectos del acto o norma impugnada mientras dure el proceso principal, por ello, no tiene efectos anulatorios ni constitutivos, ya que no persigue la creación de derechos a favor del accionante
En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:

“[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). (Destacado de esta Corte).
Los hechos antes descritos al entender de esta Juzgadora fueron realizados en contravención a las normas de orden público procesal que rigen la materia.-
En este sentido, la nulidad y consecuente reposición de la causa está prevista en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Para que ésta pueda ser decretada, es menester que deba verificarse que efectivamente se materializó un menoscabo al derecho de defensa de los litigantes, o de uno de ellos, y que esa nulidad sea realmente útil al proceso mismo, pues, el principio de la nulidad por la nulidad misma quedó sustituido por el principio de utilidad en la reposición, con lo cual no basta el incumplimiento de la forma procesal, sino que, es necesario que aquélla hubiere impedido al acto alcanzar su finalidad.
Por ello los jueces deben atender a estos dos principios fundamentales que rigen la teoría general de las nulidades, y deben constatar si esa infracción a las formas procedimentales produjo la consumación del quebrantamiento del derecho a la defensa, ya que de lo contrario se perdería su función restablecedora dentro del proceso.
Así ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones “…el juez, al momento de decretar una nulidad, debe atender al principio de la finalidad de la misma, la cual implica que para que sea decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa, y por otra parte se establece que esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo. Es claro pues, que es obligatorio para los juzgadores, al momento de declarar la nulidad, verificar si se materializó el menoscabo al derecho de defensa de los litigantes, pues de no ser así perdería su función restablecedora, en protección de las formas procedimentales y se convertiría en una vía para hacer los procesos indefinidos. (Sent. S.C.C. de fecha 20-06-07 caso: Occidental Mercantil, C.A. (Occimerca), contra Advance Controles C.A.). (Sentencia N° 226, del 29/06/2010, caso: Francisco García Arjona, contra Aerovías Venezolanas, S.A. (AVESA), expediente N° 2010-96).
Como se indicó anteriormente, los actos procesales señalados se realizaron en contravención a la normativa procesal que rige la materia, sin embargo, por cuanto los mismos alcanzaron el fin que prevé la Ley y no se produjo violación alguna al derecho a la defensa de las partes, en concordancia con la jurisprudencia antes mencionada, este Tribunal entrará a conocer el fondo de la causa.- Así se deja establecido.-
-VII-
DE LAS PRUEBAS
Advierte este Tribunal, que el Tribunal que conoció previamente de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte beneficiaria del acto administrativo impugnado constitutivas de recibos de pagos, exhibición de todos los recibos de pago durante la relación laboral, permiso de horas extras, libro de registro de horas extras, informe a la Inspectoría del Trabajo sobre el permiso para la laborar horas extras la entidad de trabajo hoy recurrente, y la testimonial del ciudadano ROBETS ALEXANDER PEÑA LEDEZMA.
En relación a las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas en audiencia de juicio, es de acotar en primer lugar que las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme se dispone en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deben tramitar conforme a lo previsto en la propia Ley; y supletoriamente, se deben aplicar las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil; en este orden de ideas, las pruebas admitidas en el presente procedimiento debieron ser evacuadas conforme a la normativa jurídica anteriormente señalada y no en audiencia de juicio en forma oral.- En segundo lugar, en relación a la valoración de las pruebas indicadas debemos realizar las siguientes consideraciones:
En relación al objeto de la prueba en el Contencioso Administrativo, el tratadista Jaime Guasp nos enseña que el objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Existe entonces una identificación de principio entre objeto de la prueba y objeto de la alegación aunque, como bien lo señala, puede ocurrir que el dato no alegado sea probado directamente o que no se admita o sea innecesaria la prueba de una alegación.

Liebman, por su parte, define el objeto de la prueba como los hechos de la causa, es decir, todas las circunstancias de hecho alegadas por las partes como fundamento de sus demandas o excepciones, no obstante, como lo reconoce el autor, está afirmación está sujeta a ciertas limitaciones desde que no todos los hechos son objeto de prueba.

La prueba es una de las actividades en que se descompone la instrucción del proceso, así como bien lo señala González Pérez, el objeto de la prueba es el dato de cuya existencia o inexistencia debe convencer al juez la parte sobre la que recae la carga de probar. Igualmente expresa que cuando la doctrina se preocupa por el objeto de la prueba, suele distinguirse entre los datos sobre lo que es necesaria la prueba y los datos sobre los cuales existe derecho a probar; sólo la falta de prueba de los primeros implicará los perjuicios de no haber cumplido con la carga de la prueba.

En el proceso contencioso administrativo el objeto de la prueba está integrado por los datos que conforman el contenido de las alegaciones procesales, generalmente dirigidas a demostrar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y, eventualmente, a probar que dicho acto ha afectado situaciones jurídico-subjetivas que deben ser restablecidas y daños patrimoniales que requieren indemnización.

La jurisprudencia ha sostenido que las pruebas susceptibles de sustentar la legalidad del acto administrativo impugnado, son aquellas que acrediten su proceso constitutivo y que se encuentran en el expediente administrativo, de manera que si no lo están, la prueba de ellos en sede judicial es ineficaz. De esta forma, la administración no puede, en juicio, probar elementos distintos a los establecidos en el procedimiento administrativo y recogido en la motivación del acto impugnado. De igual forma, si al particular la Administración le niega un derecho por no haber acreditado los hechos en que fundamentó su solicitud, la prueba de ellos en sede jurisdiccional también resulta ineficaz.

En el caso en estudio, la documentales, la prueba de exhibición, la prueba de informes y la testimonial promovida no constituyen parte del expediente administrativo llevado por la Inspectoria del Trabajo y que dio origen a la Providencia Administrativa recurrida, razón por la cual su promoción es totalmente impertinente e ineficaz, en consecuencia se desechan del proceso.- Así se decide.-

-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.
Como se indicó anteriormente la pretensión de nulidad se contrae a cuestionar la Providencia Administrativa N° 181-2015 del 02 de octubre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cual se declaró con lugar la desmejora alegada por el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II.-
La parte recurrente señala en primer lugar, que el trabajador, en su solicitud no denuncia una situación autónoma, sino una situación relacionada con el cumplimiento de un Acto Administrativo anterior (Providencia que ordenó su reenganche), objetando la ejecución de su reenganche en la Planta de Prefabricado, lo que a su entender implica un nuevo juicio sobre la ejecución de un acto administrativo anterior, con lo cual se violenta el principio no bis idem, principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, incluso sancionando, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por infringir lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
El Tribunal advierte que, de las copias certificadas cursantes a los autos consignadas por la misma parte recurrente, se advierte al folio 84 al 86 de la primera pieza del expediente, acta de ejecución de denuncia de reenganche de fecha 08 de agosto de 2014, en la cual textualmente el representante de la entidad de trabajo textualmente manifiesta:
“…En vista del procedimiento de reenganche incoado por el ciudadano Reimundo Gutierrez, acatamos la orden de reenganche emanada de la Inspectoría del Trabajo. En cuanto al pago de los Salarios Caídos y demás beneficios dejados de percibir solicitamos un lapso a fin de realizar el pago por ante la Inspectoría…”
Por su parte el trabajador textualmente manifestó:
“…En vista de que la representante legal de la entidad de trabajo ha acatado el reenganche yo acato la orden de reincorporarme a la entidad de trabajo el día lunes a las 8:00 a.m. y en cuanto al pago de mis salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir acuerdo en que se fije un lapso para que se haga el respectivo pago ante la Inspectoría del Trabajo y asimismo me reservo el derecho de acudir por vía administrativa o Jurisdiccional a fin de realizar los reclamos necesarios con el objeto de que me sean garantizados mis derechos laborales…”
Finalmente, el funcionario del trabajo textualmente señaló:
“…En vista de que la entidad de trabajo acato la orden de reenganche quienes presiden el acto acuerdan la solicitud de que se paguen por la Inspectoría para el día martes 12-08-2014 a las 2:00 p.m. Ahora bien se procede a especificar los conceptos a pagar. Por concepto de salarios caídos un total de Bs. 22.363 y por concepto de bono de alimentación un total de Bs. 2.235,20 siendo un total general de Bs. 24.598,20, Es todo…”
Del contenido del acta de ejecución de reenganche en estudio, claramente se evidencia, que la entidad de trabajo acató el reenganche, es decir, aceptó reenganchar al trabajador en el puesto de trabajo del cual fue despedido y que el actor acepto el reenganche, sin manifestar de forma alguna ninguna de las partes condiciones de trabajo distintas a las existentes antes del despido.-
Ahora bien, el trabajador en fecha 28 de agosto de 2014, es decir, veinte (20) días después de su efectivo reenganche denuncia ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda una desmejora en sus condiciones de trabajo, lo cual constituye un nuevo procedimiento totalmente autónomo al procedimiento de reenganche el cual culminó con el reenganche del trabajador en fecha 08 de agosto de 2014, razón por la cual considera este Tribunal que no se violenta el principio no bis idem, por cuanto en un proceso se discutió y se decidió sobre un despido que culminó con un reenganche y en el otro procedimiento se discutió y se decidió sobre una desmejora, en consecuencia se declara sin lugar la denuncia interpuesta.- Así se decide.-
Aduce la recurrente, que la Providencia Administrativa recurrida incurre en un falso supuesto de hecho “…al afirmar que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, el trabajador desde su reenganche, fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos, debido a la paralización o cierre de la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario…”
Con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 julio 2007, ha expresado:

“Antes de entrar a analizar la señalada denuncia, debe esta Sala una vez más reiterar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

Alega la recurrente el falso supuesto de hecho en virtud de que la Inspectoría afirma que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, desde su reincorporación fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos debido a la paralización del frente donde se construye la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario.-
En este sentido, advierte el Tribunal que en el mismo texto libelar la parte recurrente reconoce que el trabajador fue reubicado en un sitio distinto al que se encontraba al momento del despido. Para el momento del despido, el trabajador laboraba en la Estación Carrizal, y después del reenganche fue enviado a la Planta de Prefabricados los Cerritos. Igualmente en el mismo texto libelar la recurrente reconoce que debido a la baja productividad por paralización de los frentes de trabajo no se asignaron funciones al trabajador, y en consecuencia no es procedente el horario rotativo, todo lo cual indica que si existieron cambios en las condiciones de trabajo.-
Del contenido de la Providencia Administrativa recurrida, se evidencia que todas las pruebas promovidas por la entidad de trabajo están destinadas a demostrar a la Inspectoría del Trabajo que el actor fue reubicado en un sitio distinto por razones de paralización de la obra en la cual el trabajador prestaba el servicio, lo cual igualmente tubo como consecuencia un cambio en funciones y cambio en el horario de trabajo, hechos estos que fueron tomados en cuenta por la Inspectoría al momento de su decisión, razón por la cual no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.- Así se decide.-
Alega la apoderada judicial de la recurrente que la Providencia Administrativa recurrida, constituye un acto de ilegal ejecución y de imposible cumplimiento, por cuanto la Providencia Administrativa recurrida ordena restituir al trabajador en un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de Lunes a Viernes, lo cual contraviene lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente sobre los límites a las jornadas ordinaria de trabajo. Además, dada la culminación de unas obras y la paralización de otros frentes de trabajo, la entidad de trabajo no tiene ningún frente de trabajo en donde se labore horario nocturno o extraordinario, ni en su frente anterior de trabajo que es Carrizal, por cuanto el mismo se encuentra cerrado.-
Al respecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 establece a través de sus cuatro numerales los diversos supuestos que dan lugar a la nulidad absoluta de los actos administrativos, basándose en un esquema clasificatorio de los vicios, estructurado en función de los cincos elementos esenciales de todo acto administrativo: sujeto, forma, fin, contenido y causa, los cuales deben presentarse simultáneamente de acuerdo al modo requerido por nuestro ordenamiento jurídico.
En relación al numeral tercero del mencionado artículo, es decir, el contenido del acto, este se identifica con el objeto del mismo, es la materia sobre la cual el órgano administrativo manifiesta su voluntad, ante un requerimiento de un administrado, o en el curso de un procedimiento; en virtud de ello, dictamina, certifica, autoriza, valora, ordena, decide. En otras palabras, el contenido del acto puede referirse a la aceptación o negativa de una solicitud, a disponer o autorizar que se realice algún hecho u acto, o negarse a su realización; en consecuencia ese objeto, como el de todo acto jurídico, debe ser determinado, determinable, lícito y posible y por tanto, la imposibilidad del objeto o su ilicitud e indeterminación son vicios que lo afectan.

La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: BANCO DEL CARIBE VS MINISTERIO DE HACIENDA) señaló lo siguiente:

“… Constituyen requisitos para la validez del contenido de un acto administrativo que éste sea determinado o determinable, posible y lícito; en forma tal, que la imposibilidad física de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que determina su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que apareja el acto administrativo, no puede prevalecer contra la lógica y por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución…”.

En este mismo orden de ideas, esa misma Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, entró a analizar cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado ordinal, y al respecto estableció que:

“…En relación al primero de ellos cuando su contenido sea de imposible ejecución, va referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutable ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.
Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. ´ La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…” (Caso: SEGUROS HORIZONTE, C.A).
Tomando en cuenta los criterios antes señalados y concatenándolos al caso de autos, esta Juzgadora observa que el CONSORCIO LINEA II, parte recurrente en la presente causa, es una contratista de la C.A. METRO LOS TEQUES, y tiene por objeto ejecutar los trabajos de construcción de las obras civiles de la Línea Las Adjuntas-Los Teques.-
Al folio 79 al 80 de la primera pieza del expediente llevado en sede administrativa, cursa copia certificada del auto de admisión de las pruebas promovidas por la hoy recurrente, en el cual se evidencia que la entidad de trabajo promovió y fueron admitidas por la Inspectoría: Inspección practicada por la Notaria del Municipio Carrizal “24”, contentivo de seis (06) folios útiles e Inspección practicada por la Notaría del Municipio Carrizal “25”, contentivo de siete (07) folios útiles.-
Ahora bien, de la copia certificada de la Providencia Administrativa recurrida, que cursa a los folios 95 al 107 de la Primera Pieza del expediente, se evidencia que las documentales en estudio, las cuales constituyen documentos públicos, fueron desechados del proceso por la Inspectoría del Trabajo, por cuanto las mencionadas inspecciones se solicitaron y ejecutaron posterior a la fecha que alega la desmejora el trabajador accionante.-
En la Inspección realizada en fecha 22 de mayo de 2015, textualmente se indica:
“…PRIMERO: Se deja expresa constancia que una vez constituida la Notaría en la siguiente dirección en Carrizal Metro Los Teques Estado Bolivariano de Miranda de esta inspección se pudo detectar que las actividades son mínimas focalizadas en el mantenimiento de los equipos de bombeos en base instrumentación a los fines del aseguramiento de las obras y vigilancia del frente.
SEGUNDO: Efectivamente las actividades son las indicadas con la utilización de personal especializado en las operaciones de mantenimiento y operaciones de los equipos mencionados para la instrumentación para aseguramiento de la excavación.
TERCERO: No se aprecia actividades distintas a la de instrumentación y vigilancia. Efectivamente se puede constatar que no hay actividad en este frente de la obra se mantiene sola sin actividad laboral.
CUARTO: Se puede apreciar que no existe productividad en este frente de obra.
QUINTO: Así mismo se deja constancia que el ciudadano JORGE MARTINEZ, quien manifestó tener un año y cuatro meses laborando en la empresa de vigilancia CAIENZ C.A., empresa de vigilante privada, declaro que la obra antes mencionada se encuentra sin operatividad desde hace un año informando que solo se mantiene en dicho frente la mencionada empresa de vigilancia…”
Cursa a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, escrito suscrito por el trabajador REIMUNDO GUTIERREZ, dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en el cual el trabajador textualmente indica:
“…me han desmejorado e inclusive en mi ingreso se ha alterado el presupuesto familiar, porque prefieren ingresos de personal nuevo antes de darme a mi persona frentes activos como los son INDEPENDENCIA, FOSO MACARENA, FOSO ROSALEDA, PLANTA DE CONCRETO LA ROSALDA, ESTACION LAS MINAS, EQUIPOS DE SERVICIOS Y SUPERVISION (CAMION DE SUMINISTRO Y MANTENIMINETO, INCLUSO PLANTA DE PREMOLDEADOS ACTIVO HOY EN DIA Y NO COMO LO MUESTRA FOTOGRAFIA EN EL FOLIO XX, MANTENIMINETO FOSO CARRIZAL, FOSO BRISAS DE ORIENTE, FOSO LOS CERRITOS…”
Al folio 110 al 111 de la primera pieza del expediente, cursa copia certificada del acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2015, en la cual la entidad de trabajo textualmente manifiesta:
“…El trabajador no ha sido despedido, se encuentra laborando y percibiendo sus salarios conforme a la jornada en la que labora en la planta de pre-fabricado. El contrato con la C.A. Metro Los Teques culminó el 31 de octubre de 2015, sin que haya prorroga. Además ya se culminó las actividades en los otros frentes de trabajo por lo cual en cualquier caso si debemos reasignar al trabajador a otro frente de trabajo lo podemos reubicar en las oficinas administrativas del consorcio y así dar cumplimiento a la providencia. Finalmente la providencia no señala en que frente debe ubicarse y no se puede laborar en horario de 7:00 a.m a 7:00 p.m…”
El trabajador textualmente indicó:
“…Me opongo a lo alegado por la representación patronal por cuanto si hay frentes, donde puedo ser ubicado como es el foso y planta la Rosaleda…”
Concatenadas las documentales parcialmente transcritas, que cursaron en el expediente en sede administrativa, a saber: 1.- Inspección practicada por la Notaria del Municipio Carrizal “24”, contentivo de seis (06) folios útiles e Inspección practicada por la Notaría del Municipio Carrizal “25”, que cursa a los folios 95 al 107 de la Primera Pieza del expediente; 2.- escrito inserto a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, escrito suscrito por el trabajador REIMUNDO GUTIERREZ, dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y 3.- folio 110 al 111 de la primera pieza del expediente, copia certificada del acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2015, en las mismas claramente se deja en evidencia que el frente de Carrizal en el cual el trabajador prestaba el servicio al momento de la alegada desmejora se encuentra inactivo, por lo que es imposible la reubicación del actor en el frente Carrizal, en el cual prestaba el servicio al momento del despido, lo cual hace inejecutable la Providencia Administrativa recurrida, y en consecuencia nula de nulidad absoluta.- Así se decide.-

Aunado a lo anterior, es menester destacar, en relación al cambio de horario, que tanto la entidad de trabajo como el trabajador son contestes en señalar que el trabajador antes del despido de que fue objeto prestaba el servicio en un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes, sábados y domingos por lo cual trabajaba horas extras diurnas y nocturnas. Después del reenganche, procede la entidad de trabajo a cambiar el horario de trabajo, eliminando las horas extras diurnas y nocturnas, bajo el argumento de la paralización de las obras.- En este sentido, de acuerdo a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así como lo previsto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que para poder calificar algunas percepciones o situaciones como derechos adquiridos debe tratarse de derechos incorporados de manera irrevocable y definitiva en el patrimonio de un trabajador, los cuales pueden tener su origen en la Ley, la Convención Colectiva, el Contrato Individual o la costumbre.

En este orden de ideas, el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece los limites a la jornada de trabajo, y el artículo 118 el recargo en el pago de la hora extraordinaria.- Igualmente, el bono nocturno, no es más que el recargo del 30% que establece la Ley iusdem en su artículo 117, para aquellos trabajadores que prestan sus servicios en la jornada nocturna.-

En este sentido, el derecho a cobrar horas extras y bono nocturno no constituye un derecho adquirido, en si mismo, para que el trabajador pueda optar a dichos beneficios debe obligatoriamente trabajar en jornada nocturna y tener un horario rotativo que implique horas extraordinarias, lo que indica que si por razones justificadas como la disminución de la producción o paralización de una obra no se generen las horas extras, esto no constituye una desmejora en las condiciones de trabajo.- Así se decide.-

-IX-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto por la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II contra la Providencia Administrativa N° 181-15 de fecha 02 de Octubre de 2015 dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa recurrida.-

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese de la misma a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017), siendo las 11:00a.m. Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

OMAIRA OTERO MORA
LA JUEZ

LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha de hoy, 08/02/2017, siendo las 11:00 am., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA
EXP. Nº REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
LOS TEQUES
206º y 157º

EXPEDIENTE Nº 16-0213
CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., VINCCLER, C.A. VENEZOLANA DE INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CLERICO, COMPAÑÍA ANONIMA, empresas que conforman el CONSORCIO LINEA II, asociación temporal de empresas, constituido por documento otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 14 de diciembre de 2006, bajo el N° 42, tomo 128 de los libros respectivos e inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de enero de 2007, anotado bajo el N° 25, tomo 32-C-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE
AMANDA APARICIO VERDUGO y JULIO CESAR SANCHEZ RAMOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 90.696 y 90.735, según se evidencia en instrumento poder que consta a los folios 13 al 16 del expediente.-
PARTE RECURRIDA
INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
ACTO RECURRIDO
Providencia Administrativa No. 181-15, de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

RECURSO DE NULIDAD

I
El 28 de marzo de 2016, la parte recurrente interpone recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa No. 181-15, de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
El 30 de marzo de 2016, fue recibido mediante el mecanismo de Distribución la presente causa, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.-
El 04 de abril de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, acuerda la solicitud de Amparo Cautelar solicitada por la recurrente.-
Mediante auto de fecha 04 de abril de 2016, se admite el recurso de nulidad interpuesto y se ordena la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, EL FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA y el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ MEDINA, como beneficiario del acto recurrido.-
El 12 de abril de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 11 de abril de 2016, la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO.-
En fecha 13 de abril de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 11 de abril de 2016, la notificación de la FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA.-
En fecha 09 de mayo de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 14 de abril de 2016, la notificación de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.-
El 11 de julio de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 08 de julio de 2016, la notificación del ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ, en su carácter de beneficiario del acto administrativo.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2016, el beneficiario de la providencia administrativa impugnada apela de la admisibilidad del presente recurso y se opone a la procedencia de las medidas cautelares.
Mediante acta de fecha 16 de septiembre de 2016, el Abogado ROGER FERNANDEZ, en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se inhibe de seguir conociendo la causa, inhibición que fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 26 de septiembre de 2016.-
En fecha 20 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el auto de fecha 04 de abril de 2016 que admitió el presente recurso.-
Por auto de fecha 04 de octubre de 2016, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.-
En fecha 01 de noviembre 2016, se celebró la audiencia de juicio, con la asistencia de la abogada AMANDA APARACIO, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente; la abogada ADELAIDA GUTIERREZ VARGAS, en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República; la abogada RANIOLO SANGINO AUGUSTA, en representación del Ministerio Público, y la abogada JANEL GIL en su carácter de apoderada judicial del ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ, como beneficiario del acto administrativo.-
El 02 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaro sin lugar la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 05 de agosto de 2016.-
Por auto de fecha 07 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, admitió las pruebas promovidas y fijo oportunidad para celebrar audiencia de juicio oral y pública.-
En fecha 14 de noviembre de 2016, se celebro audiencia de juicio y se evacuaron las pruebas promovidas.-
El 17 de noviembre de 2016, la sustituta de la Procuraduría General de la República presento escrito de informes.-
Mediante auto de fecha 17 de noviembre el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, acuerda oficiar a la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de que remita la certificación de efectivo cumplimiento de la Providencia Administrativa recurrida.-
En fecha 30 de noviembre de 2016, se prorroga por diez (10) días más el lapso de evacuación de pruebas.-
El 06 de diciembre de 2016, se deja constancia del inicio del lapso de los cinco (05) días de despacho para la presentación de los informes respectivos.-
En fecha 12 de diciembre de 2016, la apoderada judicial del beneficiario del acto administrativo recurrido como la representación judicial de la recurrente presentaron escrito de informes.-
Mediante auto de fecha 11 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, deja constancia que el lapso para dictar sentencia se inició el 13 de diciembre de 2016 y que hasta el 11 de enero de 2017, han transcurrido ocho (08) días de los treinta (30) que tiene el Tribunal para sentenciar la presente causa.-
El 25 de enero de 2017, la representación del Ministerio Público presentó escrito de opinión.-
Por acta de fecha 26 de enero de 2017, el abogado ROGER FERNANDEZ, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se inhibe de seguir conociendo la presente causa y ordena remitir la causa al Tribunal competente.
En fecha 03 de febrero de 2017, este Juzgado da por recibido el expediente, la abogada OMAIRA OTERO MORA, Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se abocó al conocimiento de la causa, y se dejó establecido el lapso para sentenciar la presente causa.-
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Manifiesta la recurrente que la providencia recurrida esta viciada de nulidad absoluta por disposición constitucional, por cuanto:
“…Ahora bien, es necesario destacar que el trabajador, en su solicitud no denuncia una situación autónoma, sino una situación relacionada con cumplimiento de un Acto Administrativo anterior (Providencia que ordenó su reenganche), objetando la ejecución de su reenganche en la Planta de Prefabricado.
En consecuencia, el Procedimiento de Desmejora implica un nuevo juicio sobre la ejecución de un acto administrativo anterior, con lo cual se violenta el principio no bis idem, principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, incluso sancionando, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por infringir lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Aduce la recurrente, que la Providencia Administrativa recurrida incurre en un falso supuesto de hecho “…al afirmar que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, el trabajador desde su reenganche, fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos, debido a la paralización o cierre de la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario…”
Alega la apoderada judicial de la recurrente que la Providencia Administrativa recurrida, constituye un acto de ilegal ejecución y de imposible cumplimiento, por cuanto “…ya que la Providencia da por sentado los hechos alegados en la solicitud de desmejora, y ordena restituir al trabajador a un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de Lunes a Viernes y sábados y domingos; Esta orden es de ilegal ejecución ya que el horario contraviene lo dispuesto lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente sobre los límites a la jornadas ordinarias de trabajo, previsto en los artículos 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
-III-
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La Procuraduría General de la República a todo evento, negó, rechazó y contradijo en su totalidad los argumentos expuestos por la recurrente, por cuanto considera que el acto recurrido goza de plena legitimidad, legalidad y por ende validez, por cuanto se encuentra en total apego al ordenamiento jurídico aplicable al caso.
Manifestó la representación de la República tanto en la audiencia de juicio como en su escrito de informes, que:
“…En cuanto al alegato de violación a la cosa juzgada, debe esta representación aclarar que para que exista cosa juzgada deben estar presentes los tres elementos fundamentales, como son el objeto, la causa y los sujetos, por lo cual en el presente caso no se configuran, ya que tanto el objeto como la causa son totalmente distintos, en la primera providencia de fecha 08 de agosto de 2014 se solicito el reenganche por despido injustificado el cual fue decidido y en la segunda de fecha 5 de octubre de 2015, fue por desmejora laboral, causas totalmente aisladas…”
En relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, señala:
“…son totalmente infundados, máxime cuando se observa de autos, que el Inspector del Trabajo competente, se apegó a las normas legales y cumplió estrictamente con el inter procesal aplicable al caso, garantizando a cada una de las partes el ejercicio de su derecho a la defensa, aplicando fundamentalmente el Estado Social de Derecho, Democrático y de Justicia…”
Finalizan indicando con respecto al falso supuesto denunciado, que es incongruente el alegato, por cuanto para dictar la Providencia Administrativa recurrida, el Inspector del Trabajo no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, procediendo inclusive a efectuar un exhaustivo análisis de todo cuanto fue consignado, aplicando correctamente las normas que regulan la materia.-
-IV-
BENEFICIARIO DEL ACTO
La apoderada judicial del beneficiario del acto administrativo recurrido, tanto en la audiencia de juicio como en los escritos consignados en el expediente manifiesta en primer lugar en relación a la alegada violación al principio de no ser juzgado dos veces “…nos oponemos puesto que el Artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece claramente que cuando un trabajador amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, trasladado o desmejorado podrá dentro de los 30 días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios y demás beneficio dejados de percibir. Es evidente que el legislador señaló separadamente las condiciones propias por las cuales podrá ampararse un trabajador…”
Aduce la representación judicial, que la Inspectoría del Trabajó si valoró las pruebas promovidas por la hoy recurrente, y por el hecho de que le sean adversas no es óbice para decir que le violentó el derecho a la defensa.-
Señala que la recurrente “…realiza unas afirmaciones que están lejos de la verdad en relación al falso supuesto de hecho, ya que aseveran que no hubo una desmejora por cuanto solo se traslado al trabajador a otro frente, porque a decir de ellos estaba paralizado el frente donde laboraba el tercero beneficiario de la Providencia Administrativa. Esto es falso por cuanto la misma patronal invoca que no hubo variación de sus funciones, horario y salario, nada más lejos de la verdad, por cuanto se observa que el horario, salario y funciones fueron disminuidos, lo que obligatoriamente devino en la desmejora salarial…”
-V-
OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Fiscal General de la República, manifiesta en su escrito en relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso que:
“…En este sentido observa esta representación fiscal que ciertamente en la presente causa existió un procedimiento en el cual la entidad de trabajo recurrente tuvo una oportuna notificación, efectiva participación así como oportunidad de exponer sus alegatos, situación esta de la cual posteriormente, una vez fijado el tema decidendum, la administración decide emitir las respectivas conclusiones en relación a las presuntas desmejoras laborales acaecidas en la esfera jurídica del ciudadano Reimundo Gutiérrez Medina , en virtud del reenganche efectuado a su favor en la entidad de trabajo que hoy recurre en nulidad el acto administrativo emanado de la Inspectoria del Trabajo los Teques. Lo anterior genera como consecuencia que tal como han sido delimitado por el Tribunal Supremo de Justicia los parámetros jurídico procesales en los cuales debe concebirse el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso, en la presente causa no se observan transgresiones de orden constitucional en el punto denunciado…”
Con respecto al argumento de la recurrente relativo a que no existió una debida valoración de las pruebas, manifiesta la representación fiscal señala que:
“…la Administración plantea una serie de argumentos favorables al trabajador de los cuales no se desprende material probatorio alguno de parte de la entidad de trabajo Consorcio Línea II que ciertamente pudiese objetar la pretensión ejercida por el trabajador en la cual alega una desmejora, ni pudiendo en ese sentido resultar procedentes las afirmaciones realizadas por el recurrente en la presente demanda …”
Finalmente indica la representación que no resultan ciertas las aseveraciones realizadas por la recurrente relativas a la existencia de dos procedimientos distintos en base a los cuales fue juzgada su representada, violándose con ello el principio nom bis in ídem, ello por cuanto de un análisis de la pretensión ejercida, así como del contenido del acto administrativo impugnado puede advertirse claramente que la presente causa versa sobre una desmejora laboral producto de un reenganche, situación ésta que no puede ser dividida en dos situaciones jurídico procesales distintas, tales como lo pretende hacer ver el recurrente.-
-VI-
PUNTO PREVIO
La presente pretensión de nulidad se contrae a cuestionar la Providencia Administrativa N° 181-15 del 02 de octubre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cual se declaró con lugar la denuncia de desmejora interpuesta por el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II.-
En este sentido, es necesario destacar que las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme se dispone en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deben tramitar conforme a lo previsto en la propia Ley; y supletoriamente, se deben aplicar las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.
Esta Juzgadora advierte que en el desarrollo del presente proceso, el Juzgado que anteriormente conoció la causa, fundamento algunas actuaciones procesales en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como la inhibición de fecha 16 de septiembre de 2016, la admisión de las pruebas de fecha 07 de noviembre de 2016, y audiencia de fecha 14 de noviembre de 2016, aún y cuando como se señaló anteriormente conforme a lo dispone el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa deben tramitarse conforme a lo previsto en la propia ley y supletoriamente se deben aplicar cuando existe algún vacio legal la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código de Procedimiento Civil.-
Igualmente es de señalar que el presente recurso de nulidad fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de AMPARO CAUTELAR, el cual aun y cuando fue decidido en la misma fecha de admisión del recurso de nulidad, fue resuelto antes de la admisión del recurso, como si se tratara de una solicitud autónoma.-
En este orden de ideas, del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el cual se fundamento el pronunciamiento previo, se desprende con meridiana claridad que el legislador permitió el ejercicio de la acción de amparo de forma conjunta con el recurso de nulidad del acto administrativo, haciendo la salvedad que en ese caso, la tutela constitucional devendrá, en caso de resultar procedente, en la suspensión de los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional, mientras dure el juicio.
De tal forma que la acción de amparo constitucional propuesta es de contenido cautelar, por cuanto se ejerció de manera conjunta con la acción contencioso-administrativa de nulidad, según lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En ese orden de ideas, debe destacarse que el amparo cautelar reviste una naturaleza diferente a la pretensión autónoma, pues no se trata de una acción principal sino subordinada o accesoria a la que se acumuló. Así, cuando se insta el amparo como pretensión cautelar, su procedencia, de ser el caso, tiende a la suspensión temporal de los efectos del acto o norma impugnada mientras dure el proceso principal, por ello, no tiene efectos anulatorios ni constitutivos, ya que no persigue la creación de derechos a favor del accionante
En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:

“[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). (Destacado de esta Corte).
Los hechos antes descritos al entender de esta Juzgadora fueron realizados en contravención a las normas de orden público procesal que rigen la materia.-
En este sentido, la nulidad y consecuente reposición de la causa está prevista en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Para que ésta pueda ser decretada, es menester que deba verificarse que efectivamente se materializó un menoscabo al derecho de defensa de los litigantes, o de uno de ellos, y que esa nulidad sea realmente útil al proceso mismo, pues, el principio de la nulidad por la nulidad misma quedó sustituido por el principio de utilidad en la reposición, con lo cual no basta el incumplimiento de la forma procesal, sino que, es necesario que aquélla hubiere impedido al acto alcanzar su finalidad.
Por ello los jueces deben atender a estos dos principios fundamentales que rigen la teoría general de las nulidades, y deben constatar si esa infracción a las formas procedimentales produjo la consumación del quebrantamiento del derecho a la defensa, ya que de lo contrario se perdería su función restablecedora dentro del proceso.
Así ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones “…el juez, al momento de decretar una nulidad, debe atender al principio de la finalidad de la misma, la cual implica que para que sea decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa, y por otra parte se establece que esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo. Es claro pues, que es obligatorio para los juzgadores, al momento de declarar la nulidad, verificar si se materializó el menoscabo al derecho de defensa de los litigantes, pues de no ser así perdería su función restablecedora, en protección de las formas procedimentales y se convertiría en una vía para hacer los procesos indefinidos. (Sent. S.C.C. de fecha 20-06-07 caso: Occidental Mercantil, C.A. (Occimerca), contra Advance Controles C.A.). (Sentencia N° 226, del 29/06/2010, caso: Francisco García Arjona, contra Aerovías Venezolanas, S.A. (AVESA), expediente N° 2010-96).
Como se indicó anteriormente, los actos procesales señalados se realizaron en contravención a la normativa procesal que rige la materia, sin embargo, por cuanto los mismos alcanzaron el fin que prevé la Ley y no se produjo violación alguna al derecho a la defensa de las partes, en concordancia con la jurisprudencia antes mencionada, este Tribunal entrará a conocer el fondo de la causa.- Así se deja establecido.-
-VII-
DE LAS PRUEBAS
Advierte este Tribunal, que el Tribunal que conoció previamente de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte beneficiaria del acto administrativo impugnado constitutivas de recibos de pagos, exhibición de todos los recibos de pago durante la relación laboral, permiso de horas extras, libro de registro de horas extras, informe a la Inspectoría del Trabajo sobre el permiso para la laborar horas extras la entidad de trabajo hoy recurrente, y la testimonial del ciudadano ROBETS ALEXANDER PEÑA LEDEZMA.
En relación a las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas en audiencia de juicio, es de acotar en primer lugar que las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme se dispone en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deben tramitar conforme a lo previsto en la propia Ley; y supletoriamente, se deben aplicar las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil; en este orden de ideas, las pruebas admitidas en el presente procedimiento debieron ser evacuadas conforme a la normativa jurídica anteriormente señalada y no en audiencia de juicio en forma oral.- En segundo lugar, en relación a la valoración de las pruebas indicadas debemos realizar las siguientes consideraciones:
En relación al objeto de la prueba en el Contencioso Administrativo, el tratadista Jaime Guasp nos enseña que el objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Existe entonces una identificación de principio entre objeto de la prueba y objeto de la alegación aunque, como bien lo señala, puede ocurrir que el dato no alegado sea probado directamente o que no se admita o sea innecesaria la prueba de una alegación.

Liebman, por su parte, define el objeto de la prueba como los hechos de la causa, es decir, todas las circunstancias de hecho alegadas por las partes como fundamento de sus demandas o excepciones, no obstante, como lo reconoce el autor, está afirmación está sujeta a ciertas limitaciones desde que no todos los hechos son objeto de prueba.

La prueba es una de las actividades en que se descompone la instrucción del proceso, así como bien lo señala González Pérez, el objeto de la prueba es el dato de cuya existencia o inexistencia debe convencer al juez la parte sobre la que recae la carga de probar. Igualmente expresa que cuando la doctrina se preocupa por el objeto de la prueba, suele distinguirse entre los datos sobre lo que es necesaria la prueba y los datos sobre los cuales existe derecho a probar; sólo la falta de prueba de los primeros implicará los perjuicios de no haber cumplido con la carga de la prueba.

En el proceso contencioso administrativo el objeto de la prueba está integrado por los datos que conforman el contenido de las alegaciones procesales, generalmente dirigidas a demostrar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y, eventualmente, a probar que dicho acto ha afectado situaciones jurídico-subjetivas que deben ser restablecidas y daños patrimoniales que requieren indemnización.

La jurisprudencia ha sostenido que las pruebas susceptibles de sustentar la legalidad del acto administrativo impugnado, son aquellas que acrediten su proceso constitutivo y que se encuentran en el expediente administrativo, de manera que si no lo están, la prueba de ellos en sede judicial es ineficaz. De esta forma, la administración no puede, en juicio, probar elementos distintos a los establecidos en el procedimiento administrativo y recogido en la motivación del acto impugnado. De igual forma, si al particular la Administración le niega un derecho por no haber acreditado los hechos en que fundamentó su solicitud, la prueba de ellos en sede jurisdiccional también resulta ineficaz.

En el caso en estudio, la documentales, la prueba de exhibición, la prueba de informes y la testimonial promovida no constituyen parte del expediente administrativo llevado por la Inspectoria del Trabajo y que dio origen a la Providencia Administrativa recurrida, razón por la cual su promoción es totalmente impertinente e ineficaz, en consecuencia se desechan del proceso.- Así se decide.-

-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.
Como se indicó anteriormente la pretensión de nulidad se contrae a cuestionar la Providencia Administrativa N° 181-2015 del 02 de octubre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cual se declaró con lugar la desmejora alegada por el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II.-
La parte recurrente señala en primer lugar, que el trabajador, en su solicitud no denuncia una situación autónoma, sino una situación relacionada con el cumplimiento de un Acto Administrativo anterior (Providencia que ordenó su reenganche), objetando la ejecución de su reenganche en la Planta de Prefabricado, lo que a su entender implica un nuevo juicio sobre la ejecución de un acto administrativo anterior, con lo cual se violenta el principio no bis idem, principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, incluso sancionando, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por infringir lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
El Tribunal advierte que, de las copias certificadas cursantes a los autos consignadas por la misma parte recurrente, se advierte al folio 84 al 86 de la primera pieza del expediente, acta de ejecución de denuncia de reenganche de fecha 08 de agosto de 2014, en la cual textualmente el representante de la entidad de trabajo textualmente manifiesta:
“…En vista del procedimiento de reenganche incoado por el ciudadano Reimundo Gutierrez, acatamos la orden de reenganche emanada de la Inspectoría del Trabajo. En cuanto al pago de los Salarios Caídos y demás beneficios dejados de percibir solicitamos un lapso a fin de realizar el pago por ante la Inspectoría…”
Por su parte el trabajador textualmente manifestó:
“…En vista de que la representante legal de la entidad de trabajo ha acatado el reenganche yo acato la orden de reincorporarme a la entidad de trabajo el día lunes a las 8:00 a.m. y en cuanto al pago de mis salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir acuerdo en que se fije un lapso para que se haga el respectivo pago ante la Inspectoría del Trabajo y asimismo me reservo el derecho de acudir por vía administrativa o Jurisdiccional a fin de realizar los reclamos necesarios con el objeto de que me sean garantizados mis derechos laborales…”
Finalmente, el funcionario del trabajo textualmente señaló:
“…En vista de que la entidad de trabajo acato la orden de reenganche quienes presiden el acto acuerdan la solicitud de que se paguen por la Inspectoría para el día martes 12-08-2014 a las 2:00 p.m. Ahora bien se procede a especificar los conceptos a pagar. Por concepto de salarios caídos un total de Bs. 22.363 y por concepto de bono de alimentación un total de Bs. 2.235,20 siendo un total general de Bs. 24.598,20, Es todo…”
Del contenido del acta de ejecución de reenganche en estudio, claramente se evidencia, que la entidad de trabajo acató el reenganche, es decir, aceptó reenganchar al trabajador en el puesto de trabajo del cual fue despedido y que el actor acepto el reenganche, sin manifestar de forma alguna ninguna de las partes condiciones de trabajo distintas a las existentes antes del despido.-
Ahora bien, el trabajador en fecha 28 de agosto de 2014, es decir, veinte (20) días después de su efectivo reenganche denuncia ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda una desmejora en sus condiciones de trabajo, lo cual constituye un nuevo procedimiento totalmente autónomo al procedimiento de reenganche el cual culminó con el reenganche del trabajador en fecha 08 de agosto de 2014, razón por la cual considera este Tribunal que no se violenta el principio no bis idem, por cuanto en un proceso se discutió y se decidió sobre un despido que culminó con un reenganche y en el otro procedimiento se discutió y se decidió sobre una desmejora, en consecuencia se declara sin lugar la denuncia interpuesta.- Así se decide.-
Aduce la recurrente, que la Providencia Administrativa recurrida incurre en un falso supuesto de hecho “…al afirmar que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, el trabajador desde su reenganche, fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos, debido a la paralización o cierre de la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario…”
Con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 julio 2007, ha expresado:

“Antes de entrar a analizar la señalada denuncia, debe esta Sala una vez más reiterar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

Alega la recurrente el falso supuesto de hecho en virtud de que la Inspectoría afirma que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, desde su reincorporación fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos debido a la paralización del frente donde se construye la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario.-
En este sentido, advierte el Tribunal que en el mismo texto libelar la parte recurrente reconoce que el trabajador fue reubicado en un sitio distinto al que se encontraba al momento del despido. Para el momento del despido, el trabajador laboraba en la Estación Carrizal, y después del reenganche fue enviado a la Planta de Prefabricados los Cerritos. Igualmente en el mismo texto libelar la recurrente reconoce que debido a la baja productividad por paralización de los frentes de trabajo no se asignaron funciones al trabajador, y en consecuencia no es procedente el horario rotativo, todo lo cual indica que si existieron cambios en las condiciones de trabajo.-
Del contenido de la Providencia Administrativa recurrida, se evidencia que todas las pruebas promovidas por la entidad de trabajo están destinadas a demostrar a la Inspectoría del Trabajo que el actor fue reubicado en un sitio distinto por razones de paralización de la obra en la cual el trabajador prestaba el servicio, lo cual igualmente tubo como consecuencia un cambio en funciones y cambio en el horario de trabajo, hechos estos que fueron tomados en cuenta por la Inspectoría al momento de su decisión, razón por la cual no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.- Así se decide.-
Alega la apoderada judicial de la recurrente que la Providencia Administrativa recurrida, constituye un acto de ilegal ejecución y de imposible cumplimiento, por cuanto la Providencia Administrativa recurrida ordena restituir al trabajador en un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de Lunes a Viernes, lo cual contraviene lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente sobre los límites a las jornadas ordinaria de trabajo. Además, dada la culminación de unas obras y la paralización de otros frentes de trabajo, la entidad de trabajo no tiene ningún frente de trabajo en donde se labore horario nocturno o extraordinario, ni en su frente anterior de trabajo que es Carrizal, por cuanto el mismo se encuentra cerrado.-
Al respecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 establece a través de sus cuatro numerales los diversos supuestos que dan lugar a la nulidad absoluta de los actos administrativos, basándose en un esquema clasificatorio de los vicios, estructurado en función de los cincos elementos esenciales de todo acto administrativo: sujeto, forma, fin, contenido y causa, los cuales deben presentarse simultáneamente de acuerdo al modo requerido por nuestro ordenamiento jurídico.
En relación al numeral tercero del mencionado artículo, es decir, el contenido del acto, este se identifica con el objeto del mismo, es la materia sobre la cual el órgano administrativo manifiesta su voluntad, ante un requerimiento de un administrado, o en el curso de un procedimiento; en virtud de ello, dictamina, certifica, autoriza, valora, ordena, decide. En otras palabras, el contenido del acto puede referirse a la aceptación o negativa de una solicitud, a disponer o autorizar que se realice algún hecho u acto, o negarse a su realización; en consecuencia ese objeto, como el de todo acto jurídico, debe ser determinado, determinable, lícito y posible y por tanto, la imposibilidad del objeto o su ilicitud e indeterminación son vicios que lo afectan.

La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: BANCO DEL CARIBE VS MINISTERIO DE HACIENDA) señaló lo siguiente:

“… Constituyen requisitos para la validez del contenido de un acto administrativo que éste sea determinado o determinable, posible y lícito; en forma tal, que la imposibilidad física de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que determina su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que apareja el acto administrativo, no puede prevalecer contra la lógica y por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución…”.

En este mismo orden de ideas, esa misma Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, entró a analizar cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado ordinal, y al respecto estableció que:

“…En relación al primero de ellos cuando su contenido sea de imposible ejecución, va referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutable ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.
Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. ´ La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…” (Caso: SEGUROS HORIZONTE, C.A).
Tomando en cuenta los criterios antes señalados y concatenándolos al caso de autos, esta Juzgadora observa que el CONSORCIO LINEA II, parte recurrente en la presente causa, es una contratista de la C.A. METRO LOS TEQUES, y tiene por objeto ejecutar los trabajos de construcción de las obras civiles de la Línea Las Adjuntas-Los Teques.-
Al folio 79 al 80 de la primera pieza del expediente llevado en sede administrativa, cursa copia certificada del auto de admisión de las pruebas promovidas por la hoy recurrente, en el cual se evidencia que la entidad de trabajo promovió y fueron admitidas por la Inspectoría: Inspección practicada por la Notaria del Municipio Carrizal “24”, contentivo de seis (06) folios útiles e Inspección practicada por la Notaría del Municipio Carrizal “25”, contentivo de siete (07) folios útiles.-
Ahora bien, de la copia certificada de la Providencia Administrativa recurrida, que cursa a los folios 95 al 107 de la Primera Pieza del expediente, se evidencia que las documentales en estudio, las cuales constituyen documentos públicos, fueron desechados del proceso por la Inspectoría del Trabajo, por cuanto las mencionadas inspecciones se solicitaron y ejecutaron posterior a la fecha que alega la desmejora el trabajador accionante.-
En la Inspección realizada en fecha 22 de mayo de 2015, textualmente se indica:
“…PRIMERO: Se deja expresa constancia que una vez constituida la Notaría en la siguiente dirección en Carrizal Metro Los Teques Estado Bolivariano de Miranda de esta inspección se pudo detectar que las actividades son mínimas focalizadas en el mantenimiento de los equipos de bombeos en base instrumentación a los fines del aseguramiento de las obras y vigilancia del frente.
SEGUNDO: Efectivamente las actividades son las indicadas con la utilización de personal especializado en las operaciones de mantenimiento y operaciones de los equipos mencionados para la instrumentación para aseguramiento de la excavación.
TERCERO: No se aprecia actividades distintas a la de instrumentación y vigilancia. Efectivamente se puede constatar que no hay actividad en este frente de la obra se mantiene sola sin actividad laboral.
CUARTO: Se puede apreciar que no existe productividad en este frente de obra.
QUINTO: Así mismo se deja constancia que el ciudadano JORGE MARTINEZ, quien manifestó tener un año y cuatro meses laborando en la empresa de vigilancia CAIENZ C.A., empresa de vigilante privada, declaro que la obra antes mencionada se encuentra sin operatividad desde hace un año informando que solo se mantiene en dicho frente la mencionada empresa de vigilancia…”
Cursa a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, escrito suscrito por el trabajador REIMUNDO GUTIERREZ, dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en el cual el trabajador textualmente indica:
“…me han desmejorado e inclusive en mi ingreso se ha alterado el presupuesto familiar, porque prefieren ingresos de personal nuevo antes de darme a mi persona frentes activos como los son INDEPENDENCIA, FOSO MACARENA, FOSO ROSALEDA, PLANTA DE CONCRETO LA ROSALDA, ESTACION LAS MINAS, EQUIPOS DE SERVICIOS Y SUPERVISION (CAMION DE SUMINISTRO Y MANTENIMINETO, INCLUSO PLANTA DE PREMOLDEADOS ACTIVO HOY EN DIA Y NO COMO LO MUESTRA FOTOGRAFIA EN EL FOLIO XX, MANTENIMINETO FOSO CARRIZAL, FOSO BRISAS DE ORIENTE, FOSO LOS CERRITOS…”
Al folio 110 al 111 de la primera pieza del expediente, cursa copia certificada del acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2015, en la cual la entidad de trabajo textualmente manifiesta:
“…El trabajador no ha sido despedido, se encuentra laborando y percibiendo sus salarios conforme a la jornada en la que labora en la planta de pre-fabricado. El contrato con la C.A. Metro Los Teques culminó el 31 de octubre de 2015, sin que haya prorroga. Además ya se culminó las actividades en los otros frentes de trabajo por lo cual en cualquier caso si debemos reasignar al trabajador a otro frente de trabajo lo podemos reubicar en las oficinas administrativas del consorcio y así dar cumplimiento a la providencia. Finalmente la providencia no señala en que frente debe ubicarse y no se puede laborar en horario de 7:00 a.m a 7:00 p.m…”
El trabajador textualmente indicó:
“…Me opongo a lo alegado por la representación patronal por cuanto si hay frentes, donde puedo ser ubicado como es el foso y planta la Rosaleda…”
Concatenadas las documentales parcialmente transcritas, que cursaron en el expediente en sede administrativa, a saber: 1.- Inspección practicada por la Notaria del Municipio Carrizal “24”, contentivo de seis (06) folios útiles e Inspección practicada por la Notaría del Municipio Carrizal “25”, que cursa a los folios 95 al 107 de la Primera Pieza del expediente; 2.- escrito inserto a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, escrito suscrito por el trabajador REIMUNDO GUTIERREZ, dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y 3.- folio 110 al 111 de la primera pieza del expediente, copia certificada del acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2015, en las mismas claramente se deja en evidencia que el frente de Carrizal en el cual el trabajador prestaba el servicio al momento de la alegada desmejora se encuentra inactivo, por lo que es imposible la reubicación del actor en el frente Carrizal, en el cual prestaba el servicio al momento del despido, lo cual hace inejecutable la Providencia Administrativa recurrida, y en consecuencia nula de nulidad absoluta.- Así se decide.-

Aunado a lo anterior, es menester destacar, en relación al cambio de horario, que tanto la entidad de trabajo como el trabajador son contestes en señalar que el trabajador antes del despido de que fue objeto prestaba el servicio en un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes, sábados y domingos por lo cual trabajaba horas extras diurnas y nocturnas. Después del reenganche, procede la entidad de trabajo a cambiar el horario de trabajo, eliminando las horas extras diurnas y nocturnas, bajo el argumento de la paralización de las obras.- En este sentido, de acuerdo a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así como lo previsto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que para poder calificar algunas percepciones o situaciones como derechos adquiridos debe tratarse de derechos incorporados de manera irrevocable y definitiva en el patrimonio de un trabajador, los cuales pueden tener su origen en la Ley, la Convención Colectiva, el Contrato Individual o la costumbre.

En este orden de ideas, el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece los limites a la jornada de trabajo, y el artículo 118 el recargo en el pago de la hora extraordinaria.- Igualmente, el bono nocturno, no es más que el recargo del 30% que establece la Ley iusdem en su artículo 117, para aquellos trabajadores que prestan sus servicios en la jornada nocturna.-

En este sentido, el derecho a cobrar horas extras y bono nocturno no constituye un derecho adquirido, en si mismo, para que el trabajador pueda optar a dichos beneficios debe obligatoriamente trabajar en jornada nocturna y tener un horario rotativo que implique horas extraordinarias, lo que indica que si por razones justificadas como la disminución de la producción o paralización de una obra no se generen las horas extras, esto no constituye una desmejora en las condiciones de trabajo.- Así se decide.-

-IX-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto por la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II contra la Providencia Administrativa N° 181-15 de fecha 02 de Octubre de 2015 dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa recurrida.-

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese de la misma a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017), siendo las 11:00a.m. Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

OMAIRA OTERO MORA
LA JUEZ

LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha de hoy, 08/02/2017, siendo las 11:00 am., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA
EXP. Nº REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
LOS TEQUES
206º y 157º

EXPEDIENTE Nº 16-0213
CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., VINCCLER, C.A. VENEZOLANA DE INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CLERICO, COMPAÑÍA ANONIMA, empresas que conforman el CONSORCIO LINEA II, asociación temporal de empresas, constituido por documento otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 14 de diciembre de 2006, bajo el N° 42, tomo 128 de los libros respectivos e inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de enero de 2007, anotado bajo el N° 25, tomo 32-C-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE
AMANDA APARICIO VERDUGO y JULIO CESAR SANCHEZ RAMOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 90.696 y 90.735, según se evidencia en instrumento poder que consta a los folios 13 al 16 del expediente.-
PARTE RECURRIDA
INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
ACTO RECURRIDO
Providencia Administrativa No. 181-15, de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

RECURSO DE NULIDAD

I
El 28 de marzo de 2016, la parte recurrente interpone recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa No. 181-15, de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
El 30 de marzo de 2016, fue recibido mediante el mecanismo de Distribución la presente causa, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.-
El 04 de abril de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, acuerda la solicitud de Amparo Cautelar solicitada por la recurrente.-
Mediante auto de fecha 04 de abril de 2016, se admite el recurso de nulidad interpuesto y se ordena la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, EL FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA y el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ MEDINA, como beneficiario del acto recurrido.-
El 12 de abril de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 11 de abril de 2016, la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO.-
En fecha 13 de abril de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 11 de abril de 2016, la notificación de la FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA.-
En fecha 09 de mayo de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 14 de abril de 2016, la notificación de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.-
El 11 de julio de 2016, el servicio de alguacilazgo deja constancia de haber practicado en fecha 08 de julio de 2016, la notificación del ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ, en su carácter de beneficiario del acto administrativo.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2016, el beneficiario de la providencia administrativa impugnada apela de la admisibilidad del presente recurso y se opone a la procedencia de las medidas cautelares.
Mediante acta de fecha 16 de septiembre de 2016, el Abogado ROGER FERNANDEZ, en su carácter de Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se inhibe de seguir conociendo la causa, inhibición que fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 26 de septiembre de 2016.-
En fecha 20 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el auto de fecha 04 de abril de 2016 que admitió el presente recurso.-
Por auto de fecha 04 de octubre de 2016, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.-
En fecha 01 de noviembre 2016, se celebró la audiencia de juicio, con la asistencia de la abogada AMANDA APARACIO, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente; la abogada ADELAIDA GUTIERREZ VARGAS, en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República; la abogada RANIOLO SANGINO AUGUSTA, en representación del Ministerio Público, y la abogada JANEL GIL en su carácter de apoderada judicial del ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ, como beneficiario del acto administrativo.-
El 02 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaro sin lugar la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 05 de agosto de 2016.-
Por auto de fecha 07 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, admitió las pruebas promovidas y fijo oportunidad para celebrar audiencia de juicio oral y pública.-
En fecha 14 de noviembre de 2016, se celebro audiencia de juicio y se evacuaron las pruebas promovidas.-
El 17 de noviembre de 2016, la sustituta de la Procuraduría General de la República presento escrito de informes.-
Mediante auto de fecha 17 de noviembre el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, acuerda oficiar a la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de que remita la certificación de efectivo cumplimiento de la Providencia Administrativa recurrida.-
En fecha 30 de noviembre de 2016, se prorroga por diez (10) días más el lapso de evacuación de pruebas.-
El 06 de diciembre de 2016, se deja constancia del inicio del lapso de los cinco (05) días de despacho para la presentación de los informes respectivos.-
En fecha 12 de diciembre de 2016, la apoderada judicial del beneficiario del acto administrativo recurrido como la representación judicial de la recurrente presentaron escrito de informes.-
Mediante auto de fecha 11 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, deja constancia que el lapso para dictar sentencia se inició el 13 de diciembre de 2016 y que hasta el 11 de enero de 2017, han transcurrido ocho (08) días de los treinta (30) que tiene el Tribunal para sentenciar la presente causa.-
El 25 de enero de 2017, la representación del Ministerio Público presentó escrito de opinión.-
Por acta de fecha 26 de enero de 2017, el abogado ROGER FERNANDEZ, Juez Provisorio del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se inhibe de seguir conociendo la presente causa y ordena remitir la causa al Tribunal competente.
En fecha 03 de febrero de 2017, este Juzgado da por recibido el expediente, la abogada OMAIRA OTERO MORA, Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se abocó al conocimiento de la causa, y se dejó establecido el lapso para sentenciar la presente causa.-
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Manifiesta la recurrente que la providencia recurrida esta viciada de nulidad absoluta por disposición constitucional, por cuanto:
“…Ahora bien, es necesario destacar que el trabajador, en su solicitud no denuncia una situación autónoma, sino una situación relacionada con cumplimiento de un Acto Administrativo anterior (Providencia que ordenó su reenganche), objetando la ejecución de su reenganche en la Planta de Prefabricado.
En consecuencia, el Procedimiento de Desmejora implica un nuevo juicio sobre la ejecución de un acto administrativo anterior, con lo cual se violenta el principio no bis idem, principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, incluso sancionando, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por infringir lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Aduce la recurrente, que la Providencia Administrativa recurrida incurre en un falso supuesto de hecho “…al afirmar que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, el trabajador desde su reenganche, fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos, debido a la paralización o cierre de la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario…”
Alega la apoderada judicial de la recurrente que la Providencia Administrativa recurrida, constituye un acto de ilegal ejecución y de imposible cumplimiento, por cuanto “…ya que la Providencia da por sentado los hechos alegados en la solicitud de desmejora, y ordena restituir al trabajador a un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de Lunes a Viernes y sábados y domingos; Esta orden es de ilegal ejecución ya que el horario contraviene lo dispuesto lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente sobre los límites a la jornadas ordinarias de trabajo, previsto en los artículos 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
-III-
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La Procuraduría General de la República a todo evento, negó, rechazó y contradijo en su totalidad los argumentos expuestos por la recurrente, por cuanto considera que el acto recurrido goza de plena legitimidad, legalidad y por ende validez, por cuanto se encuentra en total apego al ordenamiento jurídico aplicable al caso.
Manifestó la representación de la República tanto en la audiencia de juicio como en su escrito de informes, que:
“…En cuanto al alegato de violación a la cosa juzgada, debe esta representación aclarar que para que exista cosa juzgada deben estar presentes los tres elementos fundamentales, como son el objeto, la causa y los sujetos, por lo cual en el presente caso no se configuran, ya que tanto el objeto como la causa son totalmente distintos, en la primera providencia de fecha 08 de agosto de 2014 se solicito el reenganche por despido injustificado el cual fue decidido y en la segunda de fecha 5 de octubre de 2015, fue por desmejora laboral, causas totalmente aisladas…”
En relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, señala:
“…son totalmente infundados, máxime cuando se observa de autos, que el Inspector del Trabajo competente, se apegó a las normas legales y cumplió estrictamente con el inter procesal aplicable al caso, garantizando a cada una de las partes el ejercicio de su derecho a la defensa, aplicando fundamentalmente el Estado Social de Derecho, Democrático y de Justicia…”
Finalizan indicando con respecto al falso supuesto denunciado, que es incongruente el alegato, por cuanto para dictar la Providencia Administrativa recurrida, el Inspector del Trabajo no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, procediendo inclusive a efectuar un exhaustivo análisis de todo cuanto fue consignado, aplicando correctamente las normas que regulan la materia.-
-IV-
BENEFICIARIO DEL ACTO
La apoderada judicial del beneficiario del acto administrativo recurrido, tanto en la audiencia de juicio como en los escritos consignados en el expediente manifiesta en primer lugar en relación a la alegada violación al principio de no ser juzgado dos veces “…nos oponemos puesto que el Artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece claramente que cuando un trabajador amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, trasladado o desmejorado podrá dentro de los 30 días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de salarios y demás beneficio dejados de percibir. Es evidente que el legislador señaló separadamente las condiciones propias por las cuales podrá ampararse un trabajador…”
Aduce la representación judicial, que la Inspectoría del Trabajó si valoró las pruebas promovidas por la hoy recurrente, y por el hecho de que le sean adversas no es óbice para decir que le violentó el derecho a la defensa.-
Señala que la recurrente “…realiza unas afirmaciones que están lejos de la verdad en relación al falso supuesto de hecho, ya que aseveran que no hubo una desmejora por cuanto solo se traslado al trabajador a otro frente, porque a decir de ellos estaba paralizado el frente donde laboraba el tercero beneficiario de la Providencia Administrativa. Esto es falso por cuanto la misma patronal invoca que no hubo variación de sus funciones, horario y salario, nada más lejos de la verdad, por cuanto se observa que el horario, salario y funciones fueron disminuidos, lo que obligatoriamente devino en la desmejora salarial…”
-V-
OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Fiscal General de la República, manifiesta en su escrito en relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso que:
“…En este sentido observa esta representación fiscal que ciertamente en la presente causa existió un procedimiento en el cual la entidad de trabajo recurrente tuvo una oportuna notificación, efectiva participación así como oportunidad de exponer sus alegatos, situación esta de la cual posteriormente, una vez fijado el tema decidendum, la administración decide emitir las respectivas conclusiones en relación a las presuntas desmejoras laborales acaecidas en la esfera jurídica del ciudadano Reimundo Gutiérrez Medina , en virtud del reenganche efectuado a su favor en la entidad de trabajo que hoy recurre en nulidad el acto administrativo emanado de la Inspectoria del Trabajo los Teques. Lo anterior genera como consecuencia que tal como han sido delimitado por el Tribunal Supremo de Justicia los parámetros jurídico procesales en los cuales debe concebirse el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso, en la presente causa no se observan transgresiones de orden constitucional en el punto denunciado…”
Con respecto al argumento de la recurrente relativo a que no existió una debida valoración de las pruebas, manifiesta la representación fiscal señala que:
“…la Administración plantea una serie de argumentos favorables al trabajador de los cuales no se desprende material probatorio alguno de parte de la entidad de trabajo Consorcio Línea II que ciertamente pudiese objetar la pretensión ejercida por el trabajador en la cual alega una desmejora, ni pudiendo en ese sentido resultar procedentes las afirmaciones realizadas por el recurrente en la presente demanda …”
Finalmente indica la representación que no resultan ciertas las aseveraciones realizadas por la recurrente relativas a la existencia de dos procedimientos distintos en base a los cuales fue juzgada su representada, violándose con ello el principio nom bis in ídem, ello por cuanto de un análisis de la pretensión ejercida, así como del contenido del acto administrativo impugnado puede advertirse claramente que la presente causa versa sobre una desmejora laboral producto de un reenganche, situación ésta que no puede ser dividida en dos situaciones jurídico procesales distintas, tales como lo pretende hacer ver el recurrente.-
-VI-
PUNTO PREVIO
La presente pretensión de nulidad se contrae a cuestionar la Providencia Administrativa N° 181-15 del 02 de octubre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cual se declaró con lugar la denuncia de desmejora interpuesta por el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II.-
En este sentido, es necesario destacar que las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme se dispone en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deben tramitar conforme a lo previsto en la propia Ley; y supletoriamente, se deben aplicar las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.
Esta Juzgadora advierte que en el desarrollo del presente proceso, el Juzgado que anteriormente conoció la causa, fundamento algunas actuaciones procesales en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como la inhibición de fecha 16 de septiembre de 2016, la admisión de las pruebas de fecha 07 de noviembre de 2016, y audiencia de fecha 14 de noviembre de 2016, aún y cuando como se señaló anteriormente conforme a lo dispone el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa deben tramitarse conforme a lo previsto en la propia ley y supletoriamente se deben aplicar cuando existe algún vacio legal la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código de Procedimiento Civil.-
Igualmente es de señalar que el presente recurso de nulidad fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de AMPARO CAUTELAR, el cual aun y cuando fue decidido en la misma fecha de admisión del recurso de nulidad, fue resuelto antes de la admisión del recurso, como si se tratara de una solicitud autónoma.-
En este orden de ideas, del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el cual se fundamento el pronunciamiento previo, se desprende con meridiana claridad que el legislador permitió el ejercicio de la acción de amparo de forma conjunta con el recurso de nulidad del acto administrativo, haciendo la salvedad que en ese caso, la tutela constitucional devendrá, en caso de resultar procedente, en la suspensión de los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional, mientras dure el juicio.
De tal forma que la acción de amparo constitucional propuesta es de contenido cautelar, por cuanto se ejerció de manera conjunta con la acción contencioso-administrativa de nulidad, según lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En ese orden de ideas, debe destacarse que el amparo cautelar reviste una naturaleza diferente a la pretensión autónoma, pues no se trata de una acción principal sino subordinada o accesoria a la que se acumuló. Así, cuando se insta el amparo como pretensión cautelar, su procedencia, de ser el caso, tiende a la suspensión temporal de los efectos del acto o norma impugnada mientras dure el proceso principal, por ello, no tiene efectos anulatorios ni constitutivos, ya que no persigue la creación de derechos a favor del accionante
En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:

“[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). (Destacado de esta Corte).
Los hechos antes descritos al entender de esta Juzgadora fueron realizados en contravención a las normas de orden público procesal que rigen la materia.-
En este sentido, la nulidad y consecuente reposición de la causa está prevista en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Para que ésta pueda ser decretada, es menester que deba verificarse que efectivamente se materializó un menoscabo al derecho de defensa de los litigantes, o de uno de ellos, y que esa nulidad sea realmente útil al proceso mismo, pues, el principio de la nulidad por la nulidad misma quedó sustituido por el principio de utilidad en la reposición, con lo cual no basta el incumplimiento de la forma procesal, sino que, es necesario que aquélla hubiere impedido al acto alcanzar su finalidad.
Por ello los jueces deben atender a estos dos principios fundamentales que rigen la teoría general de las nulidades, y deben constatar si esa infracción a las formas procedimentales produjo la consumación del quebrantamiento del derecho a la defensa, ya que de lo contrario se perdería su función restablecedora dentro del proceso.
Así ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones “…el juez, al momento de decretar una nulidad, debe atender al principio de la finalidad de la misma, la cual implica que para que sea decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa, y por otra parte se establece que esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo. Es claro pues, que es obligatorio para los juzgadores, al momento de declarar la nulidad, verificar si se materializó el menoscabo al derecho de defensa de los litigantes, pues de no ser así perdería su función restablecedora, en protección de las formas procedimentales y se convertiría en una vía para hacer los procesos indefinidos. (Sent. S.C.C. de fecha 20-06-07 caso: Occidental Mercantil, C.A. (Occimerca), contra Advance Controles C.A.). (Sentencia N° 226, del 29/06/2010, caso: Francisco García Arjona, contra Aerovías Venezolanas, S.A. (AVESA), expediente N° 2010-96).
Como se indicó anteriormente, los actos procesales señalados se realizaron en contravención a la normativa procesal que rige la materia, sin embargo, por cuanto los mismos alcanzaron el fin que prevé la Ley y no se produjo violación alguna al derecho a la defensa de las partes, en concordancia con la jurisprudencia antes mencionada, este Tribunal entrará a conocer el fondo de la causa.- Así se deja establecido.-
-VII-
DE LAS PRUEBAS
Advierte este Tribunal, que el Tribunal que conoció previamente de la causa admitió las pruebas promovidas por la parte beneficiaria del acto administrativo impugnado constitutivas de recibos de pagos, exhibición de todos los recibos de pago durante la relación laboral, permiso de horas extras, libro de registro de horas extras, informe a la Inspectoría del Trabajo sobre el permiso para la laborar horas extras la entidad de trabajo hoy recurrente, y la testimonial del ciudadano ROBETS ALEXANDER PEÑA LEDEZMA.
En relación a las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas en audiencia de juicio, es de acotar en primer lugar que las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme se dispone en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deben tramitar conforme a lo previsto en la propia Ley; y supletoriamente, se deben aplicar las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil; en este orden de ideas, las pruebas admitidas en el presente procedimiento debieron ser evacuadas conforme a la normativa jurídica anteriormente señalada y no en audiencia de juicio en forma oral.- En segundo lugar, en relación a la valoración de las pruebas indicadas debemos realizar las siguientes consideraciones:
En relación al objeto de la prueba en el Contencioso Administrativo, el tratadista Jaime Guasp nos enseña que el objeto de la prueba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Existe entonces una identificación de principio entre objeto de la prueba y objeto de la alegación aunque, como bien lo señala, puede ocurrir que el dato no alegado sea probado directamente o que no se admita o sea innecesaria la prueba de una alegación.

Liebman, por su parte, define el objeto de la prueba como los hechos de la causa, es decir, todas las circunstancias de hecho alegadas por las partes como fundamento de sus demandas o excepciones, no obstante, como lo reconoce el autor, está afirmación está sujeta a ciertas limitaciones desde que no todos los hechos son objeto de prueba.

La prueba es una de las actividades en que se descompone la instrucción del proceso, así como bien lo señala González Pérez, el objeto de la prueba es el dato de cuya existencia o inexistencia debe convencer al juez la parte sobre la que recae la carga de probar. Igualmente expresa que cuando la doctrina se preocupa por el objeto de la prueba, suele distinguirse entre los datos sobre lo que es necesaria la prueba y los datos sobre los cuales existe derecho a probar; sólo la falta de prueba de los primeros implicará los perjuicios de no haber cumplido con la carga de la prueba.

En el proceso contencioso administrativo el objeto de la prueba está integrado por los datos que conforman el contenido de las alegaciones procesales, generalmente dirigidas a demostrar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y, eventualmente, a probar que dicho acto ha afectado situaciones jurídico-subjetivas que deben ser restablecidas y daños patrimoniales que requieren indemnización.

La jurisprudencia ha sostenido que las pruebas susceptibles de sustentar la legalidad del acto administrativo impugnado, son aquellas que acrediten su proceso constitutivo y que se encuentran en el expediente administrativo, de manera que si no lo están, la prueba de ellos en sede judicial es ineficaz. De esta forma, la administración no puede, en juicio, probar elementos distintos a los establecidos en el procedimiento administrativo y recogido en la motivación del acto impugnado. De igual forma, si al particular la Administración le niega un derecho por no haber acreditado los hechos en que fundamentó su solicitud, la prueba de ellos en sede jurisdiccional también resulta ineficaz.

En el caso en estudio, la documentales, la prueba de exhibición, la prueba de informes y la testimonial promovida no constituyen parte del expediente administrativo llevado por la Inspectoria del Trabajo y que dio origen a la Providencia Administrativa recurrida, razón por la cual su promoción es totalmente impertinente e ineficaz, en consecuencia se desechan del proceso.- Así se decide.-

-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.
Como se indicó anteriormente la pretensión de nulidad se contrae a cuestionar la Providencia Administrativa N° 181-2015 del 02 de octubre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por la cual se declaró con lugar la desmejora alegada por el ciudadano REIMUNDO GUTIERREZ contra la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II.-
La parte recurrente señala en primer lugar, que el trabajador, en su solicitud no denuncia una situación autónoma, sino una situación relacionada con el cumplimiento de un Acto Administrativo anterior (Providencia que ordenó su reenganche), objetando la ejecución de su reenganche en la Planta de Prefabricado, lo que a su entender implica un nuevo juicio sobre la ejecución de un acto administrativo anterior, con lo cual se violenta el principio no bis idem, principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, incluso sancionando, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por infringir lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
El Tribunal advierte que, de las copias certificadas cursantes a los autos consignadas por la misma parte recurrente, se advierte al folio 84 al 86 de la primera pieza del expediente, acta de ejecución de denuncia de reenganche de fecha 08 de agosto de 2014, en la cual textualmente el representante de la entidad de trabajo textualmente manifiesta:
“…En vista del procedimiento de reenganche incoado por el ciudadano Reimundo Gutierrez, acatamos la orden de reenganche emanada de la Inspectoría del Trabajo. En cuanto al pago de los Salarios Caídos y demás beneficios dejados de percibir solicitamos un lapso a fin de realizar el pago por ante la Inspectoría…”
Por su parte el trabajador textualmente manifestó:
“…En vista de que la representante legal de la entidad de trabajo ha acatado el reenganche yo acato la orden de reincorporarme a la entidad de trabajo el día lunes a las 8:00 a.m. y en cuanto al pago de mis salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir acuerdo en que se fije un lapso para que se haga el respectivo pago ante la Inspectoría del Trabajo y asimismo me reservo el derecho de acudir por vía administrativa o Jurisdiccional a fin de realizar los reclamos necesarios con el objeto de que me sean garantizados mis derechos laborales…”
Finalmente, el funcionario del trabajo textualmente señaló:
“…En vista de que la entidad de trabajo acato la orden de reenganche quienes presiden el acto acuerdan la solicitud de que se paguen por la Inspectoría para el día martes 12-08-2014 a las 2:00 p.m. Ahora bien se procede a especificar los conceptos a pagar. Por concepto de salarios caídos un total de Bs. 22.363 y por concepto de bono de alimentación un total de Bs. 2.235,20 siendo un total general de Bs. 24.598,20, Es todo…”
Del contenido del acta de ejecución de reenganche en estudio, claramente se evidencia, que la entidad de trabajo acató el reenganche, es decir, aceptó reenganchar al trabajador en el puesto de trabajo del cual fue despedido y que el actor acepto el reenganche, sin manifestar de forma alguna ninguna de las partes condiciones de trabajo distintas a las existentes antes del despido.-
Ahora bien, el trabajador en fecha 28 de agosto de 2014, es decir, veinte (20) días después de su efectivo reenganche denuncia ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda una desmejora en sus condiciones de trabajo, lo cual constituye un nuevo procedimiento totalmente autónomo al procedimiento de reenganche el cual culminó con el reenganche del trabajador en fecha 08 de agosto de 2014, razón por la cual considera este Tribunal que no se violenta el principio no bis idem, por cuanto en un proceso se discutió y se decidió sobre un despido que culminó con un reenganche y en el otro procedimiento se discutió y se decidió sobre una desmejora, en consecuencia se declara sin lugar la denuncia interpuesta.- Así se decide.-
Aduce la recurrente, que la Providencia Administrativa recurrida incurre en un falso supuesto de hecho “…al afirmar que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, el trabajador desde su reenganche, fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos, debido a la paralización o cierre de la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario…”
Con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 julio 2007, ha expresado:

“Antes de entrar a analizar la señalada denuncia, debe esta Sala una vez más reiterar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”

Alega la recurrente el falso supuesto de hecho en virtud de que la Inspectoría afirma que hubo una desmejora del trabajador, lo cual no sucedió ya que, desde su reincorporación fue reubicado en la Planta de Prefabricado los Cerritos debido a la paralización del frente donde se construye la Estación Carrizal, y no hubo variación de sus funciones, horario o salario.-
En este sentido, advierte el Tribunal que en el mismo texto libelar la parte recurrente reconoce que el trabajador fue reubicado en un sitio distinto al que se encontraba al momento del despido. Para el momento del despido, el trabajador laboraba en la Estación Carrizal, y después del reenganche fue enviado a la Planta de Prefabricados los Cerritos. Igualmente en el mismo texto libelar la recurrente reconoce que debido a la baja productividad por paralización de los frentes de trabajo no se asignaron funciones al trabajador, y en consecuencia no es procedente el horario rotativo, todo lo cual indica que si existieron cambios en las condiciones de trabajo.-
Del contenido de la Providencia Administrativa recurrida, se evidencia que todas las pruebas promovidas por la entidad de trabajo están destinadas a demostrar a la Inspectoría del Trabajo que el actor fue reubicado en un sitio distinto por razones de paralización de la obra en la cual el trabajador prestaba el servicio, lo cual igualmente tubo como consecuencia un cambio en funciones y cambio en el horario de trabajo, hechos estos que fueron tomados en cuenta por la Inspectoría al momento de su decisión, razón por la cual no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.- Así se decide.-
Alega la apoderada judicial de la recurrente que la Providencia Administrativa recurrida, constituye un acto de ilegal ejecución y de imposible cumplimiento, por cuanto la Providencia Administrativa recurrida ordena restituir al trabajador en un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de Lunes a Viernes, lo cual contraviene lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente sobre los límites a las jornadas ordinaria de trabajo. Además, dada la culminación de unas obras y la paralización de otros frentes de trabajo, la entidad de trabajo no tiene ningún frente de trabajo en donde se labore horario nocturno o extraordinario, ni en su frente anterior de trabajo que es Carrizal, por cuanto el mismo se encuentra cerrado.-
Al respecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 establece a través de sus cuatro numerales los diversos supuestos que dan lugar a la nulidad absoluta de los actos administrativos, basándose en un esquema clasificatorio de los vicios, estructurado en función de los cincos elementos esenciales de todo acto administrativo: sujeto, forma, fin, contenido y causa, los cuales deben presentarse simultáneamente de acuerdo al modo requerido por nuestro ordenamiento jurídico.
En relación al numeral tercero del mencionado artículo, es decir, el contenido del acto, este se identifica con el objeto del mismo, es la materia sobre la cual el órgano administrativo manifiesta su voluntad, ante un requerimiento de un administrado, o en el curso de un procedimiento; en virtud de ello, dictamina, certifica, autoriza, valora, ordena, decide. En otras palabras, el contenido del acto puede referirse a la aceptación o negativa de una solicitud, a disponer o autorizar que se realice algún hecho u acto, o negarse a su realización; en consecuencia ese objeto, como el de todo acto jurídico, debe ser determinado, determinable, lícito y posible y por tanto, la imposibilidad del objeto o su ilicitud e indeterminación son vicios que lo afectan.

La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: BANCO DEL CARIBE VS MINISTERIO DE HACIENDA) señaló lo siguiente:

“… Constituyen requisitos para la validez del contenido de un acto administrativo que éste sea determinado o determinable, posible y lícito; en forma tal, que la imposibilidad física de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que determina su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que apareja el acto administrativo, no puede prevalecer contra la lógica y por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución…”.

En este mismo orden de ideas, esa misma Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, entró a analizar cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado ordinal, y al respecto estableció que:

“…En relación al primero de ellos cuando su contenido sea de imposible ejecución, va referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutable ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.
Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. ´ La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…” (Caso: SEGUROS HORIZONTE, C.A).
Tomando en cuenta los criterios antes señalados y concatenándolos al caso de autos, esta Juzgadora observa que el CONSORCIO LINEA II, parte recurrente en la presente causa, es una contratista de la C.A. METRO LOS TEQUES, y tiene por objeto ejecutar los trabajos de construcción de las obras civiles de la Línea Las Adjuntas-Los Teques.-
Al folio 79 al 80 de la primera pieza del expediente llevado en sede administrativa, cursa copia certificada del auto de admisión de las pruebas promovidas por la hoy recurrente, en el cual se evidencia que la entidad de trabajo promovió y fueron admitidas por la Inspectoría: Inspección practicada por la Notaria del Municipio Carrizal “24”, contentivo de seis (06) folios útiles e Inspección practicada por la Notaría del Municipio Carrizal “25”, contentivo de siete (07) folios útiles.-
Ahora bien, de la copia certificada de la Providencia Administrativa recurrida, que cursa a los folios 95 al 107 de la Primera Pieza del expediente, se evidencia que las documentales en estudio, las cuales constituyen documentos públicos, fueron desechados del proceso por la Inspectoría del Trabajo, por cuanto las mencionadas inspecciones se solicitaron y ejecutaron posterior a la fecha que alega la desmejora el trabajador accionante.-
En la Inspección realizada en fecha 22 de mayo de 2015, textualmente se indica:
“…PRIMERO: Se deja expresa constancia que una vez constituida la Notaría en la siguiente dirección en Carrizal Metro Los Teques Estado Bolivariano de Miranda de esta inspección se pudo detectar que las actividades son mínimas focalizadas en el mantenimiento de los equipos de bombeos en base instrumentación a los fines del aseguramiento de las obras y vigilancia del frente.
SEGUNDO: Efectivamente las actividades son las indicadas con la utilización de personal especializado en las operaciones de mantenimiento y operaciones de los equipos mencionados para la instrumentación para aseguramiento de la excavación.
TERCERO: No se aprecia actividades distintas a la de instrumentación y vigilancia. Efectivamente se puede constatar que no hay actividad en este frente de la obra se mantiene sola sin actividad laboral.
CUARTO: Se puede apreciar que no existe productividad en este frente de obra.
QUINTO: Así mismo se deja constancia que el ciudadano JORGE MARTINEZ, quien manifestó tener un año y cuatro meses laborando en la empresa de vigilancia CAIENZ C.A., empresa de vigilante privada, declaro que la obra antes mencionada se encuentra sin operatividad desde hace un año informando que solo se mantiene en dicho frente la mencionada empresa de vigilancia…”
Cursa a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, escrito suscrito por el trabajador REIMUNDO GUTIERREZ, dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en el cual el trabajador textualmente indica:
“…me han desmejorado e inclusive en mi ingreso se ha alterado el presupuesto familiar, porque prefieren ingresos de personal nuevo antes de darme a mi persona frentes activos como los son INDEPENDENCIA, FOSO MACARENA, FOSO ROSALEDA, PLANTA DE CONCRETO LA ROSALDA, ESTACION LAS MINAS, EQUIPOS DE SERVICIOS Y SUPERVISION (CAMION DE SUMINISTRO Y MANTENIMINETO, INCLUSO PLANTA DE PREMOLDEADOS ACTIVO HOY EN DIA Y NO COMO LO MUESTRA FOTOGRAFIA EN EL FOLIO XX, MANTENIMINETO FOSO CARRIZAL, FOSO BRISAS DE ORIENTE, FOSO LOS CERRITOS…”
Al folio 110 al 111 de la primera pieza del expediente, cursa copia certificada del acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2015, en la cual la entidad de trabajo textualmente manifiesta:
“…El trabajador no ha sido despedido, se encuentra laborando y percibiendo sus salarios conforme a la jornada en la que labora en la planta de pre-fabricado. El contrato con la C.A. Metro Los Teques culminó el 31 de octubre de 2015, sin que haya prorroga. Además ya se culminó las actividades en los otros frentes de trabajo por lo cual en cualquier caso si debemos reasignar al trabajador a otro frente de trabajo lo podemos reubicar en las oficinas administrativas del consorcio y así dar cumplimiento a la providencia. Finalmente la providencia no señala en que frente debe ubicarse y no se puede laborar en horario de 7:00 a.m a 7:00 p.m…”
El trabajador textualmente indicó:
“…Me opongo a lo alegado por la representación patronal por cuanto si hay frentes, donde puedo ser ubicado como es el foso y planta la Rosaleda…”
Concatenadas las documentales parcialmente transcritas, que cursaron en el expediente en sede administrativa, a saber: 1.- Inspección practicada por la Notaria del Municipio Carrizal “24”, contentivo de seis (06) folios útiles e Inspección practicada por la Notaría del Municipio Carrizal “25”, que cursa a los folios 95 al 107 de la Primera Pieza del expediente; 2.- escrito inserto a los folios 87 al 90 de la primera pieza del expediente, escrito suscrito por el trabajador REIMUNDO GUTIERREZ, dirigido al Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y 3.- folio 110 al 111 de la primera pieza del expediente, copia certificada del acta de ejecución de fecha 02 de noviembre de 2015, en las mismas claramente se deja en evidencia que el frente de Carrizal en el cual el trabajador prestaba el servicio al momento de la alegada desmejora se encuentra inactivo, por lo que es imposible la reubicación del actor en el frente Carrizal, en el cual prestaba el servicio al momento del despido, lo cual hace inejecutable la Providencia Administrativa recurrida, y en consecuencia nula de nulidad absoluta.- Así se decide.-

Aunado a lo anterior, es menester destacar, en relación al cambio de horario, que tanto la entidad de trabajo como el trabajador son contestes en señalar que el trabajador antes del despido de que fue objeto prestaba el servicio en un horario rotativo de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes, sábados y domingos por lo cual trabajaba horas extras diurnas y nocturnas. Después del reenganche, procede la entidad de trabajo a cambiar el horario de trabajo, eliminando las horas extras diurnas y nocturnas, bajo el argumento de la paralización de las obras.- En este sentido, de acuerdo a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así como lo previsto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que para poder calificar algunas percepciones o situaciones como derechos adquiridos debe tratarse de derechos incorporados de manera irrevocable y definitiva en el patrimonio de un trabajador, los cuales pueden tener su origen en la Ley, la Convención Colectiva, el Contrato Individual o la costumbre.

En este orden de ideas, el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece los limites a la jornada de trabajo, y el artículo 118 el recargo en el pago de la hora extraordinaria.- Igualmente, el bono nocturno, no es más que el recargo del 30% que establece la Ley iusdem en su artículo 117, para aquellos trabajadores que prestan sus servicios en la jornada nocturna.-

En este sentido, el derecho a cobrar horas extras y bono nocturno no constituye un derecho adquirido, en si mismo, para que el trabajador pueda optar a dichos beneficios debe obligatoriamente trabajar en jornada nocturna y tener un horario rotativo que implique horas extraordinarias, lo que indica que si por razones justificadas como la disminución de la producción o paralización de una obra no se generen las horas extras, esto no constituye una desmejora en las condiciones de trabajo.- Así se decide.-

-IX-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto por la entidad de trabajo CONSORCIO LINEA II contra la Providencia Administrativa N° 181-15 de fecha 02 de Octubre de 2015 dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa recurrida.-

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese de la misma a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017), siendo las 11:00a.m. Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

OMAIRA OTERO MORA
LA JUEZ

LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha de hoy, 08/02/2017, siendo las 11:00 am., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA
EXP. Nº 16-0213
OOM/