Los Teques, veintisiete (27) de julio de 2017 Vista la a diligencia que antecede suscrita por la abogada Rebeca Pérez, inscrita en el INPREABOGADO numero 126.901, en su carácter de apodera judicial de la parte demandada, expone: “….Apelo a la decisión dictada en ambos efectos y pido se remita el expediente al Tribunal Superior en conformidad con el articulo 135 de la LOPTRA, están do dentro del tiempo hábil …” Este Juzgado procede a observar lo siguiente. 1.- Que en fecha martes dieciocho (18) de julio del año en curso, se levanta acta de prolongación de audiencia preliminar, se dejo constancia de la representación judicial de ambas partes y se prolongo la audiencia para el día veintiuno (21) de julio de 2017 a las 10: 00 a.m de la mañana. 2.-Que en fecha veintiuno (21) de julio del año en curso, se levanto acta de prolongación de audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de la parte representación judicial de la parte actora; Igualmente se dejo constancia de incomparecencia de la parte demanda ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno y de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha quince (15) de octubre de octubre del año 2004 dictada por la sala de casación social, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero en el expediente Nº 2004-000905, se acordó la remisión del expediente al TRIBUNAL DE JUICIO, previa la incorporación de las pruebas aportadas , los que se haría por auto separado. 3.- Que la sentencia del de fecha quince (15) de octubre de octubre del año 2004 dictada por la sala de casación social, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero en el expediente Nº 2004-000905 establece lo siguiente: “….ordena que con vista a la incomparecencia de la parte accionada en prolongación de audiencia y con vistas a las pruebas aportadas se remiten las actuaciones al Tribunal de Juicio. Así mismo, se ordena la incorporación de las pruebas aportadas, lo que se hará por auto separado….”,Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)…..(resaltado en negritas del Tribunal 4.- Sentencia de la Sala Constitucional de fecha dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil seis, Ponente Luis Velázquez Alvaray, Nº 810 “…..Consta en autos que, el 17 de septiembre de 2002, los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, cédulas de identidad nos 6.023.560 y 6.973.820 e inscripción en el I.P.S.A. bajo los nos 22.574 y 41.430, respectivamente, quienes actúan en su nombre, intentaron, ante esta Sala, demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 13 31, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo……2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.” De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado. 5.- Que Sentencia de fecha 08 de mayo de 2008, la Sala de Casación Social del TSJ, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, Nº 629 , establece: “….. en caso de que en la audiencia preliminar se consignen elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, éstos deberán valorarse al momento de la decisión de juicio con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda. Señaló la Sala quesi la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o cuando no de contestación a la demanda, la admisión de los hechos será una presunción juris tantum que admite por lo tanto prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida, incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlas de inmediato al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación. Éste, una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada (v.gr.: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca). En tal sentido, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse sólo durante la audiencia oral y pública de juicio. En virtud de lo anterior, la Sala señaló que el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (que contempla que si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado) debe entenderse, como la oportunidad procesal en que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la otra, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.)…..” 6.- Que En Sentencia Dicta En Fecha Los Teques, 12 De Enero De 2015, Pro El Juzgado Superior Primero Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De Miranda Con Sede En Los Teques Ponente Adolfo Hamdan González, En El Exp. 14-2225 (nomenclatura de ese Juzgado Superior), establece: “…..Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece. Del criterio jurisprudencial aplicado, se desprende que ante la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de audiencia preliminar, se flexibilizó la presunción contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo vigente, revistiendo el carácter de relativa, es decir, iuris tamtum, que adminte prueba en contrario, cuya decisión se encuentra reservada a los jueces de juicio, quienes determinarán si la parte demandada incurrió en confesión, y que en contra decisión es admisible la impugnación, a través del recurso de apelación, que deberá conocer el Juez Superior del Trabajo, de forma previa al pronunciamiento de la sentencia de mérito, en el caso de que fuere alegado.-Ello, tiene su fundamento, en que, el pronunciamiento emitido mediante acta de sustanciación en la oportunidad de la incomparecencia, no constituye una decisión que se refiera al fondo de la causa o produzca o produzca un gravamen irreparable, sino que debe entenderse, como lo ha denominado la doctrina acto de mero trámite, el cual se encuentra regulado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil y que ha sido interpretado por el máximo Tribunal de la siguiente forma:En primer término es necesario que esta Sala determine la naturaleza procesal del auto objeto de impugnación, concretamente si esa decisión puede calificarse como de mero trámite, por cuanto ello será determinante para la decisión. El auto objeto de amparo admitió la reforma de la demanda y emplazó a la parte demandada a la contestación. Esta Sala definió los autos de mero trámite o de sustanciación en los siguientes términos:...en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.(s. S.C. n° 3255 de 13-12-02)El auto objeto de amparo, en tanto que no contiene una decisión de procedimiento o de fondo controvertida, es de mero trámite o de sustanciación y, en consecuencia, dicho auto no era susceptible de impugnación por vía de apelación, ni mucho menos por vía de amparo, ya que, no produjo gravamen alguno a las partes, sino que fue producto del impulso procesal del Juez quien emplazó nuevamente al demandado y acordó la prosecución del proceso una vez que se reformó la demanda, actuación ésta dentro de la competencia del Juzgado supuesto agraviante, que no contiene visos de inconstitucionalidad alguna. (Cfr. s.S.C. n° 3.255/13.12.02, caso: César Augusto Mirabal Mata y otro). En consecuencia la demanda objeto de impugnación era improponible. Así las cosas, como quiera que el acta de fecha 01 de diciembre de 2014, contiene pautas ordenatorias del proceso, que no contiene en si misma decisión alguna, debe ser considerada tal como ha sido el criterio emanado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual acoge esta Alzada, en su integridad, y por cuanto el pronunciamiento recurrido, no es susceptible de apelación, por constituir un auto de mero trámite, el cual de acuerdo al contenido del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de forma analógica de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo es revocable por contrario imperio, debe forzosamente declarar: PRIMERO: INADMISIBLE in limini litis, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el acta 01 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, por no estar tutelado dicho supuesto en derecho, en consecuencia se deja sin efecto la fijación de la audiencia de apelación pautada para el día jueves quince (15) de enero de 2015 a las 9.00 a.m. SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha 17 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, que admitió la apelación, exhortando a la Juez tener mayor cuidado en sus funciones en aras de no causar violentación de los principios de economía y celeridad procesal al oír indebidamente la apelación en doble efecto, por ser contrario a derecho y atentatorio de la seguridad jurídica y certeza de los actos jurisdiccionales. principio de celeridad procesal. TERCERO: SE ORDENA remitir de forma inmediata, el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines de su distribución entre los Tribunales de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción y Sede….” De lo antes observado visto que las partes intervinientes en el proceso se encontraban a derecho de la fijación de la prolongación de las Audiencia Preliminares, y por cuanto en fecha veintiuno (21) de julio del año en curso, se concluyo la audiencia preliminar y se acuerda la remisiòn del presente expediente al Tribunal de juicio, previa incorporación de las pruebas aportadas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, en vista de la incomparecencia de la parte accionada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, de conformidad con lo establecido en el la sentencia de fecha quince (15) de octubre de octubre del año 2004 dictada por la sala de casación social, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero en el expediente Nº 2004-000905,no constituyendo la remisión del expediente a los Juzgados de Juicio una decisión que se refiera al fondo de la causa o produzca o produzca un gravamen irreparable, por ser un auto de mero tramite no causa gravamen alguno a las partes. Se considera prudente transcribir el Articulo 310 del Código de Procedimiento Civil “ Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo. “; es por que este Tribunal niega la apelación propuesta por la representación judicial de la parte accionada. En consecuencia este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en la Ciudad los Teques NIEGA la apelación propuesta por la representación judicial de la de la parte accionada entidad trabajo TAKE TRUCKS S.A., Abogada Rebeca Pérez inscrita en el INPREABOGADO N126.901, contra el acta levantada en fecha veintiuno (21) de julio de 2017, de conformidad con lo establecido en el articulo 310 del Código de Procedimiento Civil en aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la sentencias de fecha quince (15) de octubre de octubre del año 2004 dictada por la sala de casación social, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero en el expediente Nº 2004-000905 y la sentencia de Fecha Los Teques, 12 De Enero De 2015, Pro El Juzgado Superior Primero Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De Miranda Con Sede En Los Teques Ponente Adolfo Hamdan González, En El Exp. 14-2225 (nomenclatura de ese Juzgado Superior. Por cuanto existe un error de foliatura en el presente expediente (pieza 1) en folio noventa y cuatro, este Tribunal ordena su corrección. CUMPLASE. Isbelmart Cedre Torres La Juez La Secretaria Exp 16-4246 ICT.