TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 10 de julio de 2017
207º y 158º

CAUSA Nº: 2Aa-0834-17.

IMPUTADOS: ALEX OMAR LIENDO HENDLEY.
DEFENSA PRIVADA: ABG. FULGENCIO ANTONIO MILLÁN ROSAL.
FISCALES: ABG. DERLY MARYANY PIMENTEL DE JESÚS FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.
DELITOS: PECULADO PROPIO DOLOSO
VICTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado FULGENCIO ANTONIO MILLÁN ROSAL, actuando en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 27 de octubre del año 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ALEX OMAR LIENDO HENDLEY, por la presunta comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Ahora bien, admitido en fecha 28 de junio del año en curso el presente recurso de apelación, este Tribunal de Alzada procede a efectuar las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de octubre de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, mediante decisión dictada en esa misma fecha dejó establecido lo siguiente:
(…)
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, CON SEDE EN GUARENAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión del imputado ALEX OSMAR LIENDO HENDLEY, por considerar esta Juzgadora que se pro .ajo en las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este tribunal ADMITE TOTALMENTE la precalificación fiscal, por la comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción CUARTO: En relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal, considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, donde se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, por otra parte, por existir presunción de peligro de Fuga del imputado, tomando en cuenta, la pena que podría imponerse por el delito precalificados por el Ministerio Público; y la magnitud del daño causado; todo lo cual se adecúa a lo preceptuado en los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, los mismos que los códigos y leyes Procesales que regulan la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia y el estado de libertad, no es menos cierto que, también los instrumentos legales antes referidos, consagran , reconocen y establecen la posible detención de una persona previo el cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de ante mano procurando evitar con ello la detenciones arbitrarias. En base a lo anterior expuesto, considera quien aquí decide, que nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible de lesa humanidad, lo cual no se encuentra evidentemente prescrito, (Art 44 de la CRVB) ante lo cual de conformidad con lo previsto en los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.1, todos del Código Penal, se observa que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados en contra del imputado: ALEX OSMAR LIENDO HENDLEY; ello en base a los elementos de convicción cursante en actas, el cual deberá permanecer detenido a la orden de ESTE TRIBUNAL . Líbrese los respectivos oficios y boletas privativas de libertad, hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo, donde la representación Fiscal cuenta con un plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en relación a una medida menos gravosa. SEXTO: Quedan las partes aquí presentes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. …”

(Negritas y subrayados de la decisión citada.
Cursiva nuestra).
-II-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El día 07 de noviembre de 2016, el abogado FULGENCIO ANTONIO MILLÁN ROSAL, actuando en su condición de Defensor Privado, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, argumentado lo siguiente:

“(…)
CONCLUSION (sic) DE ESTE ACAPITE:
Honorable Juez de esta Corte de Apelación, he querido traer como punto previo de esta fundamentación jurídica del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra la cual se recurre, me mueve a profunda reflexión independientemente de la decisión de la honorable Jueza de Control, jurídicamente no lo puedo compartir, ya que se viola con tal proceder el principio de la igualdad procesal, que supone que las partes dispongan de los mismo derechos, conforme a lo dispuestos en el artículo 263 del COPP. Donde se supone que el Ministerio Publico (sic) debe actuar de buena fe, hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.
En el caso que hoy se somete a consideración, la representación fiscal sin realizar ninguna diligencia investigativa tendiente hacer constar los hechos referido en el actas policial, elaborado por los funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Plaza del estado Miranda, procedió en la audiencia de presentación de imputado, a solicitar antes la Juez Cuarto de Control, se decretara la PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, aduciendo que mi representado estaba incurso en la comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, con base a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Siendo admitido por el honorable Tribunal de Control, sin siquiera acreditar la existencia de los extremos legales exigidos por el articulo 236 ejusdem, violentando los principio procesales consagrados en los artículos 1º, 8º, 12° y 22 del COPP, decreto la detención judicial de mi defendido.

CAPITULO (sic) II
ANTECEDENTE DEL CASO
Como fácilmente podrá constatarlo en esa honorable CORTE DE APELACION (sic), con la lectura que haga a las actuaciones que conforman la presente causa, de fecha 27 de Octubre de 2016, mediante procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscrito al cuerpo de la Policía Municipal anteriormente mencionada, donde se señala a mi defendido de encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible, presuntamente perpetrado en el extravió de una evidencia física que le entrego la Oficial Jefe: PADRÓN GLEDYS, el día 22 de Octubre en su lugar de trabajo, para que lo resguardara, ya que el mencionado aparato formaba parte como elemento de convicción de una presunta investigación que adelanta el Ministerio Publico (sic).
Ahora bien, Honorable Jueces de la Corte de Apelación, si nos ponemos a examinar las actas procesales de acuerdo a la investigación tanto realizadas por los funcionarios adscrito a Inspectoría para el Control de Actuaciones policiales de la policía Municipal de Plaza, más la declaración en las entrevistas que se les realizo (sic) a los funcionarios Oficiales PALMA ELVIS, MEJIA (sic) NELLY y CASTILLO EDY, se puede evidenciar claramente en las entrevistas realizadas que mi representado no fue observado por ninguno de los funcionarios que se encontraban de servicio el día sábado 22-10-2016 ni el día 23-10-2016, antes ni después de entregar su servicio apoderarse del teléfono marca SANSUNG (sic) ni alguna otra evidencia que estuviera en resguardo policial, por otra parte observa esta defensa serias contradicciones del oficial CASTILLO EDY, cuando manifiesta en la entrevista realizada por los funcionarios Adscritos a esa misma dependencia policial, como por ejemplo; manifestó lo siguiente: el día 23 de Octubre de 2016 aproximadamente las 08:00 horas de la mañana me encontraba recibiendo guardia en la Coordinación de investigación procedimiento policial, cuando llego a la oficina se encontraba el Oficial Agregado LIENDO ALEX, sentado en el escritorio numero 1 al lado de la computadora, yo me traslade a revisar la gaveta donde estaban los expedientes de los detenidos que iba para traslado para ese día, donde el Oficial Agregado ALEX LIENDO abre una de las gavetas donde en la parte interna había como un bolso v el solo me dijo pendiente y luego cerro la gaveta, pero nunca me dijo que había en la parte interna de la gaveta ni el contentivo de la misma, luego me fui al área de los calabozos a decirle a los detenidos que estuvieran pendiente v se arreglaran que iban a salir, luego me devolví con los expedientes v de los imputados que iban a salir de traslado y todavía se encontraba el Oficial Agregado ALEX LIENDO sentado al lado de la computadora, debido a que ese día había visita de los privados de liberta yo me traslade hacia el área de la cancha siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, hasta que culmino la visita a las 12:30 horas del medio día, cuando regrese va no se encontraba el Oficial Liendo Alex en la Oficina, pero si se encontraba el jefe de grupo de guardia el Oficial Agregado CESAR VARGAS, posteriormente a las 04:00 horas de la tarde se presento el Oficial Jefe PIÑATE LARRY, jefe de la Oficina de investigaciones en compañía de dos auxiliares solicitando las actuaciones de un procedimiento que le habían entregado al CARLOS LANDAETA, quien era el coordinador de guardia para el momento del grupo saliente, v se encontraba en reguardo en esa oficina, desconociendo el paradero de esas evidencias va que el grupo saliente no indico sobre las evidencias solo manifestaron de una cartera que estuviera pendiente, posteriormente el Oficial jefe PIÑATE LARRY, le indica al Oficial Landaeta Carlos, que resolviera la pérdida del teléfono SANSUNG (sic) S3, para el día siguiente entregarlo en el procedimiento o se tomarían las acciones.
Ahora bien ciudadanos magistrado que conocerán de esta apelación, a criterio de esta defensa luego de analizar minuciosamente lo manifestado por el Oficial CASTILLO EDY, se desprende a simple vista aun sin profundizar más la investigación, que existe por parte de los funcionarios superiores que dirigen la operatividad de esa institución policial, un alto grado de irresponsabilidad en la supervisión de las actuaciones policiales diarias. Como por ejemplo no entiende esta defensa, como es que, el Oficial EDY CASILLO, recibe un servicio y quien le entrega la gaurdia (sic) le indica la existencia de unas evidencias, que el mismo dice en su declaración que observo metida dentro de un bolso no se percato de las misma, sino que abandona su sitio de trabajo v deja la oficina sola y se dirije (sic) hasta los calabozo, por otra parte no lleva el funcionario receptor del servicio diario un control por escrito de todas y cada unas de las novedades suscitadas durante el transcurso de las 24 horas de servicios de los funcionarios que laboran internamente en el área operativa de esa policía Municipal, otras de las irregularidades que pudo observar esta defensa en las actuaciones policiales que conforman el expediente es, como es que el lugar donde se guardan las evidencias recabadas de los diferentes procedimientos policiales, son dejadas al intemperie en oficinas que no tienen la mínima seguridad para la protección de evidencias físicas de tan relevante importancia, así como también pudo constatar esta defensa el grado de desorganización al momento del relevo de servicios, como por ejemplo no presentarse a la hora de recibir la guardia los jefe de grupos, a los fines de verificar y constar todas y cada una de las novedades ocurridas y evidencias recabadas en la 24 horas del servicios anterior para de esa manera llevar continuidad y operatividad en el comando policial.
En este mismo orden de ideas Ciudadanos Magistrados, cabe resaltar que si analizamos las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar una serie de contradicciones con relación a acta de entrevista realizada a los funcionarios policiales. Asimismo, ciudadanos magistrados debo señalar igualmente que ese mismo día de la presentación del imputado ante el mencionado tribunal, la ciudadana representante del Ministerio Publico, en su exposición manifestó que tenía en su poder un video donde se observaba claramente a mi defendido sustraendo el mencionado aparato telefónico, pero en ningún momento mostro al Tribunal ni a la defensa en la audiencia de presentación de imputado el referido material que hizo referencia.
Por otra parte, observa esta defensa que en las actas procesales que conforman el mencionado expediente, la funcionario policial ELVIS PALMA, al momento de hacer entrega del mencionado aparato telefónico a mi representado el día que estaba servicio, no consigno conjuntamente con el teléfono Samsung la planilla de la cadena de custodia, tal como lo establece el contenido del artículo 181 respecto a la prueba licita en concordancia con el 187 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia en que todo funcionario o funcionaría que colecte evidencia física debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales y que lo exige obligatoriamente el Manual Único en Materia de Cadena de Custodias y de Evidencias Físicas, procedimiento este que en ningún momento lo cumplió el funcionario que entrego a mi defendido la mencionadas evidencias señaladas con anterioridad, desconociéndose hasta esta oportunidad procesal si la mencionada funcionaría policial lo hizo de manera involuntaria o con intensiones de perjudicar a mi representado. Cabe señalar Honorables Jueces de la Sala de Apelación, que llama mucho la atención a esta defensa, que habiendo tantas contradicciones por parte de los funcionarios que fueron entrevistados con relación a los hechos que se investiga no hubo objetividad y mesura para actuar de buena fe por parte del Ministerio Publico como órgano rector de la investigación penal, vulnerándose el principio a la inocencia establecido en la Ley Constitucional y en el artículo 8 del COPP.

Por otra parte señala la funcionaría NELLY MEJIA (sic) en su entrevista, que el día 22 de Octubre de 2016, cuando se encontraba de servicio, escucho que el oficial LANDAETA le indico al oficial PALMA ELVIS, que esa evidencias se las entregara nada mas al Oficial Alex Liendo, quien era el encargado de receptoría después no escuche mas nada ni supe cual era la evidencia va que soy guardia de calabozo de la imputadas femeninas. Ahora bien con lo señalado por la mencionada Oficial se puede determinar que en ningún momento observo al Oficial Agregado Alex Liendo, apoderándose del teléfono celular marca Samsung, o alguna otras evidencias que estuviera en resguardo, hasta el día siguiente que le entrego la guardia al Oficial EDY CASTILLO, a las 08:20 horas de la mañana aproximadamente, y quien recibió conforme todas y cada unas de las novedades de las anteriores 24 horas de servicios, así como también, todas las evidencias recibidas en resguardo, Ahora bien, es muy curioso entonces ciudadanos magistrados que el funcionario policial EDY CASTILLO, no haya informado de manera inmediata a su jefe de línea o de grupo Oficial Jefe ROMERO RAÚL, todas y cada unas de las novedades recibida y hacerle de conocimiento cualquier inconformidad al momento de recibir la guardia de parte de mi defendido.
Ciudadanos magistrado debo hacerle de su conocimiento que a mi defendido se le notifico del extravió de esa evidencia (teléfono) a las 05:30 horas de la tarde, una vez que se encontraba descansando en su casa, ubicada en el estado Vargas, luego de transcurridas Nueve (9) horas aproximadamente después de haber entregado su guardia y desprenderse de sus funciones policiales durante las próximas 24 horas de franquías, ya que el horario de trabajo de mi representado es de 24x24, es decir trabaja 24 horas y libra 24 horas.
Por otra parte esta defensa haciendo un análisis más profundo respecto a las funciones de los funcionarios que legalmente eran responsables de ese servicio, incluyendo de manera directa el Oficial jefe CARLOS LANDAETA, por ser el responsable directo ese día de la supervisión general de los servicios en el comando, y no se haya percatado ese día el extravio (sic) del aparato telefónico, pudiéndose evidenciar claramente la falta de supervisión en el cumplimiento de sus funciones como jefe supervisor de los servicios en las instalaciones del comando policial y responsable inmediato de todas y cada una de las novedades que se recibe en el transcurso de las 24 horas de servicios, por lo que considera esta defensa y difiere al mismo tiempo que por negligencia o apatía de un funcionario superior irresponsable se le pretenda atribuir a un oficial subalterno un delitos que nunca cometió como se puede evidenciar claramente en las actas procesales específicamente en la actas de entrevistas, donde ciertamente a mi defendido Oficial ALEX LIENDO, no los señalan de ser autor o responsable de los hechos que se investigan, solo existen y se evidencian en las actas procesales presunciones que no involucran directamente a mi patrocinado en los hecho que se investigan, Honorables Magistrados, mi representado me ha manifestado que ciertamente a él le hicieron entrega de las señaladas evidencias, pero que de igual manera las entrego al oficial EDY CASTILLO, en horas de la mañana del día 23-10-2016, momentos antes de retirarse de las instalaciones del comando hasta su residencia ubicada en el estado Vargas.
Ahora bien ciudadanos magistrados a mi defendido se le decreto como FLAGRANTE la aprehensión, a solicitud de la representante del Ministerio Publico, aun estando en su residencia ubicada en el estado Vargas franco de servicios, atribuyéndose igualmente la comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y sancionado en el contenido del artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, como se puede observar de la relación de los hechos explanado por la parte fiscal en el acto de presentación de imputado, solo se limito a señalar que mi defendido es responsable del delito antes señalado, sin explicar en qué consistió la conducta típicamente antijurídica y culpable ejecutada por mi defendido.
Esta defensa observa Honorables Magistrados, que hasta esta oportunidad procesal no se encuentra acreditada la existencia de elementos de convicción, para atribuirle a mi defendido la comisión del presunto delito investigado. Así mismo oída la intervención sin fundamentos de la representante de la vindicta publica en la audiencia de presentación, esta defensa alega la inocencia de mi defendido en el hecho que se le atribuye, negando su participación ya que la conducta desplegada por mi defendido como se puede evidenciar en las actas procesales, no se puede subsumir dentro del tipo penal, que le atribuyo la representante del Ministerio publico.
CONCLUSIÓN: Todo este peregrinaje anterior Honorable Magistrados de la Corte de Apelación, me obliga ante el agravio de que ha sido objeto mi defendido, con ocasión a la decisión dictada por el Tribunal a interponer el presente Recurso de Apelación, contra dicha determinación judicial, violatoria de su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACION (sic) DE LAS PRUEBAS, entre otros.

(…)

PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto por esta defensa en los capítulos precedentes, solicito de la competente Sala de la Corte de Apelaciones que va a conocer de este Recurso de Apelación, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Tenga por presentado el presente escrito de apelación por constituido el Domicilio Procesal señalado, y por legitimado para recurrir en el presente RECURSO DE APELACION (sic). SEGUNDO: Declarar con lugar el recurso interpuesto en el caso de espacie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenando la LIBERTAD sin restricciones del acusado ALEX OSMAR LIENDO HENDLEY, subsidiariamente pido que en la situación procesal más favorable para mi defendido, dada su condición de funcionario policial con su conducta y trayectoria policial intachable, así como también sin historial policial ni antecedentes penales y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio favor libertatis, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de la señalada en el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.(…)”.

(Cursivas y negrillas de la apelación.
Cursivas nuestras.).

-III-
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 18 de enero de 2017, la ABG. DERLY MARIANY PIMENTEL DE JESÚS Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta (25ª) del Ministerio Público del estado Miranda, contestó la apelación ejercida por la defensa privada alegando lo siguiente:
(…)
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN

Se contesta la apelación recurrida al Fallo que nos ocupa, de acuerdo con lo establecido en el Libro IV título III Capítulo I, artículos 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagran a textualmente lo siguiente:

(…)

Procede esta Representante Fiscal a contestar el presente Recurso de Apelación en la oportunidad procesal a la que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa presentó Recurso de Apelación, procediendo el Tribunal a quo a notificar a esta Representación Fiscal en fecha 8 de diciembre de 2016 recibiéndose por ante este Despacho Fiscal la boleta respectiva el día nueve (9) de enero de 2017, venciéndose el plazo para dar Contestación él día de hoy doce (12) de enero de 2017.-

(…)

CAPITULO (sic) III
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Sostiene el Representante de la defensa en su escrito recursivo que no se encuentran llenos los extremos requeridos por la norma para acordar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido ciudadano LIENDO HENDLEY ALEX ÓMAR cedulado bajo el Nro. V.- 12.864.991, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.-

Es así ciudadanos Magistrados, que en el presente caso en modo alguno fueron lesionados los derechos del imputado puesto que la recurrida tal y como se desprende de su decisión analizó en forma clara y detallada todos y cada uno de los elementos que hacen procedente Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la misma vista las características del hecho objeto del proceso, así como el bien jurídico afectado por él a saber la sexual de un niño(sic), así como el orden público, verifican la proporcionalidad entre el delito imputado y la medida acordada, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso. Sobre éste punto indica Arteaga Sánchez1: “Por lo demás, si bien el ideal garantista, para armonizar estas exigencias, impone el juicio en libertad, la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay juicios en caso de delitos graves y, como no hay posibilidad de procesar ‘in absentia’, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.”

En este orden de ideas, vale decir que estarnos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; estimando que cursan en autos elementos de los cuales se desprende que los posibles autores del hecho típico mencionado podrían ser sin lugar a dudas el ciudadano LIENDO HENDLEY ALEX OMAR cedulado bajo el Nro. V.- 12.864.991, elementos que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encuadrarse éste tipo penal por la pena aplicable dentro de aquellos para los cuales se presume el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo Cuarto del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que indica:

(…)

En consecuencia, considera quien suscribe, que se desprende de autos, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículo 236, 237 en sus numerales 2 y 3 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual en el presente caso la decisión de la recurrida se encuentra ajustada a derecho y ASI (sic) SOLICITO RESPETUOSAMENTE QUE SE DECLARE.

CAPÍTULO IV
DEL ACTO CONCLUSIVO

En atención a ello, el Ministerio Público considera prudente señalar que en fecha once (11) de enero de 2017, la Fiscal Vigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, emitió el correspondiente acto conclusivo, siendo este una ACUSACION (sic) en contra del ciudadano LIENDO HENDLEY ALEX OMAR cedulado bajo el Nro. V.- 12.864,991, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; por haberse probado su responsabilidad en los hechos, honorable Magistrados de la Corte de Apelaciones lo ajustado a derecho es ordenar se realice la correspondiente Audiencia Preliminar, y ASI SOLICITO RESPETUOSAMENTE SE DECLARE.–

CAPITULO V
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público del estado Miranda, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el abogado FULGENCIO ANTONIO MILLAN (sic) ROSAL Defensor del imputado LIENDO HENDLEY ALEX OMAR cedulado bajo el Nro. V.- 12.864.991, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en la causa signada con el Núm. 4C-7687-16; nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda con Sede en Barlovento, por ser total y absolutamente infundado, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito de Contestación Fiscal.-(…).

(Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito de contestación. Cursivas nuestras).

-III-
CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIÓN.

Observa este Tribunal Colegiado que la representación de la defensa privada ejercida por el profesional del derecho FULGENCIO ANTONIO MILLÁN ROSAL, fundamentó su desacuerdo con la decisión proferida en fecha 27 de octubre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, el cual decretó en contra del ciudadano ALEX OMAR LIENDO HENDLEY, la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; consideró el apelante que con la medida de coerción personal que le fue dictaminada a su patrocinado, se viola el principio de la igualdad procesal estatuida en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal ya que a su decir, el representante del Ministerio Público no actuó de buena fe al dejar constancia de las circunstancias útiles para inculpar al encausado de marras sin hacer referencia a las que sirven para exculparle de los hechos atribuidos, ya que sin realizar investigación alguna solicitó al Tribunal A-Quo una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, se evidencia de las actas que conforman la presente causa que la detención del ciudadano ALEX OMAR LIENDO HENDLEY, se practicó en fecha 24 de octubre de 2016, por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Plaza, quienes expusieron las circunstancias por las cuales fue detenido el encausado de marras, por lo que fue presentado ante el Órgano Jurisdiccional y fue acogida la precalificación dadas a los hechos por el Ministerio Público dentro de la presunta comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

En relación a la denuncia planteada por el apelante en virtud de la inconformidad que presenta con la decisión impugnada, por considerar que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el A-quo dictara en contra de su patrocinado la medida de coerción personal restrictiva de libertad, ocasionándole tal fallo judicial un gravamen irreparable, resulta necesario recordar que la medida de privación judicial preventiva de libertad representa una excepción a uno de los derechos humanos más amplios, tal como lo es la libertad personal, derecho este que concierne al orden público y se ajusta al desenvolvimiento en sociedad de todo ciudadano, teniendo pleno derecho y goce, así como también limitaciones en su ejercicio, por lo que es el propio ordenamiento jurídico el que lo reconoce y lo limita al establecer las excepciones que todo juzgador debe evaluar para determinar, como en el caso que nos ocupa, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad de aquellos ciudadanos que se encuentren inmersos en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

En sintonía con lo que antecede, resulta importante señalar el principio de afirmación a la libertad el cual está contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”.

(Cursivas de esta Sala).

Hecha la observación anterior, se entiende que la libertad personal es uno de los principales derechos del ser humano; sin embargo corresponde a los jueces ajustar su criterio en base a las leyes, reglas de la lógica, máximas de experiencia y la sana crítica pasar a resolver tales controversias en virtud que los mismos poseen autonomía e independencia y disponen de un amplio margen de valoración del derecho a aplicar en cada caso, ya que, pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento siendo su actividad propia que no es otra cosa que su función de juzgar, siempre y cuando tal criterio no viole ni menoscabe derechos y principios constitucionales.

La Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 069 de fecha 07-03-2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, ha establecido que:

“(…) a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de las apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada (…)”

(Negritas y subrayado de esta Corte).

Al respecto es oportuno señalar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe ser considerada como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar la sujeción del imputado al proceso y garantizar sus resultados, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga y obstaculización; sin embargo, bajo ningún motivo debe entenderse que la detención preventiva es el cumplimiento de la pena, sino el de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que este sea solicitado por un juzgado para la celebración de los actos procesales, es por lo que se constituye de esta manera una excepción que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso y sus resultados, en donde la protección de los derechos del imputado, a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se compruebe de manera plena su culpabilidad; lo que se quiere decir que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos.

En atención a lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 218 de fecha 18-06-2013 del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, ha referido lo siguiente:

“(…) Para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad deben concurrir los tres requisitos previstos en el artículo 236 (250 anterior) del Código Orgánico Procesal Penal”.

(Cursivas de esta Alzada).

Con referencia al anterior criterio jurisprudencial, nuestro Texto Adjetivo Penal, en su artículo 236 dispone cada uno de los parámetros que debe tomar en cuenta el Juez de Control, al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ello es pertinente señalar el contenido del referido dispositivo penal, el cual establece:

“Artículo 236: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.

(Negritas y cursiva de esta Sala).

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida de privación de libertad, por lo que este Órgano Superior Colegiado, pasa a determinar cada uno de los requisitos que señala el artículo supra mencionado, con el fin de determinar si la decisión dictada es conforme a derecho, o si por el contrario infringe alguna garantía constitucional.

De las presentes actuaciones se desprende que nos encontramos ante la presunta comisión de un ilícito penal, como lo es el delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, resaltando esta Alzada Penal que el presente proceso no se encuentra evidentemente prescrito, pues los hechos que hoy nos ocupan iniciaron en data 22 de octubre del presente año, lo cual acredita el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia Superior observa del contenido de las actuaciones cursantes al expediente que existen fundados elementos de convicción los cuales presumen la participación del ciudadano ALEX OMAR LIENDO HENDLEY, dentro de la presunta comisión del delito de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; elementos estos que le sirvieron de base al Juez del Tribunal A-Quo para decretar la medida de coerción personal tal y como lo dejó establecido en su motiva el cual reza de la siguiente manera:
“(…)

1.-Acta Policial penal de fecha 24-10-2016, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Plaza, con sede en Guarenas, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos.

2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano ELVIS PALMA, ante la Policía Municipal de Plaza, con sede en Guarenas.

3.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana NELLY MEJÍAS, ante la Policía Municipal de Plaza, con sede en Guarenas.

4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano EDY CASTILLO, ante la Policía Municipal de Plaza, con sede en Guarenas.

5.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

(Negrillas de la decisión).

En este mismo contexto y, en lo que respecta al tercer requisito que estipula el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, tenemos que el Legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial del imputado, entre ellos la pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración, a criterio de esta Corte de Apelaciones por parte del Juzgado de Instancia, al momento de decretar la medida de coerción personal in comento, ya que consideró que se encontraban llenos los extremos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir que el Juez del Tribunal A-Quo realizó un análisis valorativo de las circunstancias del hecho que presumieron la comisión del delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que el mismo trajo a colación un cúmulo de elementos de convicción los cuales fueron determinantes para el Juzgado a los fines de verificar la concurrencia de los supuestos antes señalados.

En virtud de lo antes planteado, concluye esta Alzada al revisar la decisión recurrida, que la misma se encuentra a derecho, no observándose ningún tipo de trasgresión de algún derecho fundamental consagrado en nuestra Carta Magna, por la medida de coerción acordada en contra del ciudadano ALEX OMAR LIENDO HENDLEY, en este sentido, considera este Tribunal Colegiado que la decisión emitida por el Tribunal A-Quo no genera gravamen irreparable alguno, puesto que la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como finalidad la necesidad de asegurar las resultas del proceso en estricto apego al debido proceso y la tutela judicial efectiva tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia se CONFIRMA la decisión del Tribunal de Instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FULGENCIO ANTONIO MILLÁN ROSAL, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano ALEX OMAR LIENDO HENDLEY. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha de octubre del año 2016, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual decretó en contra del ciudadano ut supra identificado, la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO PROPIO DOLOSO, previsto y penado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes remítase la presente compulsa en su debida oportunidad legal al Juzgado de origen a los fines legales pertinentes. CÚMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Abg. ROSA DI LORETO CASADO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE),

Abg. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

Abg. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA,

ABG. ANUBIS VALDERRAMA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. ANUBIS VALDERRAMA

RDLC /JBVL/GJCC/av/jdf
Causa Nº 2Aa-0834-17