REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO Guarenas, 27 de julio 2017. 207º y 158º CAUSA Nº: 2Aa-0845-17. IMPUTADO: ERICK RICARDO KEY. DEFENSA PÚBLICA: ABG.ELIAS DANIEL MONSALVE DEFENSOR PÚBLICO PRIMERO. FISCAL: ABG. FRANK BOLIVAR, ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MIRANDA. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN BARLOVENTO. JUEZ PONENTE: ABG. JÓSE BENITO VISPO LOPEZ. Mediante oficio Nº 1064-17 de fecha 22 de julio de 2017, de este mismo mes y año por ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una pieza, contentivo del recurso de apelación ejercido con efecto suspensivo en el acto de la audiencia de presentación de aprehendido, por el abogado FRANK BOLIVAR, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda, conforme con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en esa misma data por el Tribunal A-Quo donde el referido Juzgado –entre otros pronunciamientos- decretó como flagrante la detención realizada al ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordando seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria y decretando a los mismos, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal En fecha 26 de julio de 2017 se recibió la presente causa quedando distinguida con la nomenclatura 2Aa-0845-17, designándose como juez ponente al ABG. JÓSE BENITO VISPO LOPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el caso in comento, con fundamento en las siguientes consideraciones: -I- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 432 y artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Representación Fiscal, contra la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2017, por el Tribunal Tercero (3º) de Control Circunscripcional. -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En el discurrir de la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 06 de abril de 2017, el Juzgado Tercero (3º) en Funciones de Control de esta extensión judicial, luego de escuchada la exposición de las partes, emitió los siguientes pronunciamientos: “… DISPOSITIVA Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara FLAGRANTE la detención realizada al ciudadano ERICK RICARDO KEY, ya que con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge parcialmente la precalificación dada por el Ministerio Público al imputado ERICK RICARDO KEY, no se evidencia que se haya colectado un arma de fuego, considerando que nos encontramos ante el delito de de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se deja constancia que dicha precalificación es de carácter provisional hasta tanto el Ministerio Publico presente su correspondiente acto conclusivo. CUARTO: En cuanto a la Medida de Privación Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, quien aquí decide en virtud que no se cuenta con testigos que avalen el procedimiento este Juzgador considera necesario declararla sin lugar v decretar al acusado ERICK RICARDO KEY, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 en sus numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, Consistentes en: 3º La presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo cada TREINTA (30) DIAS y 8º La presentación de dos (02) FIADORES, cuyo salario o ingreso mensual sea igual o mayor a OCHENTA (80) Unidades Tributarias, debiendo consignar constancia de trabajo, constancia de residencia y constancia de buena conducta…” Cursivas de esta Corte. -III- DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO La Representación Fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, lo interpuso de la siguiente manera: “…En este acto el Ministerio Publico paso a ejercer Apelación con Efecto Suspensivo. tipificado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, toda vez que la decisión de este digno Tribunal al otorgar medidas cautelares tipificada en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo solicitada por este represéntate (sic) fiscal Medida(sic) Privativa(sic) de Libertad (sic) por el delito de tráfico de drogas en la modalidad de distribución, toda vez que reúne los requisitos tipificados en o norma ya mencionada, en virtud primeramente de la pena que se llegara a imponer supera los 12 años. Ya que se desprenden las actas policiales que efectivamente los funcionarios incautaron 32 envoltorios que hace presumir a éste representante fiscal, dada la cantidad, características y circunstancia que se encontraba el ciudadano la distribución. Se desprende además de las acta policiales que los funcionarios policiales dejaron constancia que para el momento de la requisa no se pudo localizar testigos motivados a la hora, no se encontraban transitando ciudadanos, se desprende además que el hecho ocurrió a las 1l:30 pm del día 20, siendo el sector Care, una vía publica, y por la hora no pudieron contactar ningún ciudadano. Es por ello que el Ministerio Público con los elementos que pudo verificar en las actas, son suficientes para presumir que se está cometiendo delito ya imputado, reuniendo además los elementos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal. Solicito a los magistrados declare sin lugar la presente decisión que le da la libertad al imputado el día de hoy…”. Cursivas de esta Alzada Penal. -IV- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En ese mismo acto, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, la Defensa Pública ABG. ELIAS DANIEL MONSALVE, procedió a contestar el mismo, arguyendo: “…Esta defensa pública (...) La decisión que recurre el Ministerio Publico en cuanto a la libertad a través de medidas cautelare sustitutivas, proferidas por el Tribunal 3° de Control debe ser declaradas por la digna corte de apelaciones, como improcedente ya que esta en el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal , establece cuando se trate de trafico de drogas de mayor cuantía, a parte de la circunstancias que rodean el caso, muy sabiamente la sala constitucional estableció los elementos de análisis de cada caso en materia de drogas por carencia de elementos de convicción. En el presente caso no hay un destino cierto de esta presunta droga, como tampoco hay testigos que la incautación se haya realizado a través de una revisión corporal conforme al artículo 191 del COPP, además el dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al indiciado, aunado a que bajo estos elementos la misma sala penal, estableció en jurisprudencia que las expectativas de condena son ilusorias en los casos de falta de elementos de convicción. Seria causarle un daño irreparable al decretarle una medida privativa de libertad. En razón de ello la defensa pública considera que se declare el recurso de apelación, ejercido por el ministerio público con efecto suspensivo improcedente por ser de mero derecho la libertad por tratarse de droga de menor cuantía…”. Cursivas de este Tribunal Colegiado. -V- CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO Este Órgano Superior para decidir observa, que el ABG. FRANK BOLIVAR, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda durante el discurrir de la audiencia de presentación oral celebrada en fecha 22 de julio de 2017, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional decretó como flagrante la detención realizada al ciudadano ERICK RICARDO KEY, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordando seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria y decretando a los mismos, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en razón al recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado por la Fiscal del Ministerio Público, es menester recordar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”. Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal. Del contenido normativo se desprende, que la decisión que acuerde la libertad del imputado deberá ser de ejecución inmediata; sin embargo el legislador estableció de forma expresa las excepciones en las cuales el Ministerio Público puede apelar oralmente en las audiencias que acuerden la libertad del justiciable. Así pues, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal nos dispone: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” Cursivas de esta Corte. Del mismo modo, establece el ordinal 7 del artículo 439 del texto adjetivo penal, lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:... 7. Las señaladas expresamente por la ley.”. Cursivas de este Tribunal Colegiado. Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa que el delito imputado por el Ministerio Público al encausado de autos en la audiencia de presentación de aprehendido fue el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y penado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que establece lo siguiente: “…Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada… (…) Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley u no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”. Cursivas, negrilla y subrayado de esta Corte. En este orden de ideas, en lo concerniente a la determinación de los delitos de tráfico de drogas en mayor o menor cuantía, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció: “…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente: “Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…” (…) Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo…”. Cursivas negrillas y subrayado de este Tribunal Colegiado. Ahora bien, una vez analizado el contenido de las actas que conforman las presentes actuaciones se desprenden de las mismas que al momento de practicar la detención del ciudadano ERICK RICARDO KEY, se logró la presunta incautación de treinta y dos (32) envoltorios elaborados en material sintético color negro contentivos en su interior de una sustancia de color blanca, la cual se presume que sea cocaína, los cuales arrojaron un peso de cuarenta (40) gramos, tal como se evidencia del contenido del acta de aseguramiento e identificación de sustancias cursante al folio dieciséis (16) de las actuaciones presentes actuaciones. Por consiguiente, la presunta conducta desplegada por el encausado de marras se puede subsumir dentro de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los es el delito TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y penado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual fue acogida por el Tribunal Aquo, en el discurrir de la audiencia de presentación del aprehendido, ahora bien siendo que para la pena no supera los doce (12) años en su límite máximo; así como tampoco forma parte de los delitos consagrados en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber: Homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra; siendo de esta forma un delito que no es susceptibles de ser apelado mediante el efecto suspensivo tal como lo dispone nuestra norma procesal. En consecuencia, al ser el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, un tipo penal distinto de los delitos susceptibles de ser recurridos por la vía de apelación consagrada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y al no superar el mismo, la pena de doce (12) años en su límite máximo; este Órgano Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el ABG. FRANK BOLÍVAR en representación de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2017 por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del esta extensión Judicial; por lo que SE ORDENA al Tribunal de Instancia, ejecutar su pronunciamiento, el cual emitiere en el marco de la audiencia oral de presentación. Y ASÍ SE DECIDE. -VI- DISPOSITIVA A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la profesional del derecho FRANK BOLÍVAR, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Miranda, en contra la decisión dictada en fecha 22 de julio del año en curso, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juzgador de Instancia, decretó como flagrante la detención realizada al ciudadano ERICK RICARDO KEY, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acordando seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria y decretando a los encausados de autos, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad consagradas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena al Tribunal de Instancia ejecutar la referida decisión, la cual profiriere en el marco de la audiencia oral de presentación y publicado en su texto íntegro en la misma data 22 de julio de 2017. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Notifíquese a las partes y remítase en su debida oportunidad legal el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase. LA JUEZA PRESIDENTA, ABG. ROSA DI LORETO CASADO EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE), ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ LA JUEZA INTEGRANTE, ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO EL SECRETARIO, ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. EL SECRETARIO, ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ RDLC /JBVL/GCCH /gh/jdf/nc. Causa Nº: 2Aa-0845-17.