TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 27 de julio de 2017
207º y 158º
CAUSA Nº: 2Aa-0846-17.

IMPUTADOS: NOGUERA CARBALLO JOSÉ JAVIER y DÍAZ PEÑA HERNÁN ANDRÉS.
DEFENSA PRIVADA: ABG. JACKSÓN HERNÁNDEZ MIQUILENA y ALBERTO LÓPEZ ROJAS.
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. FRANK BOLÍVAR, FISCAL DE SALA DE FLAGRANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITOS: PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COAUTORÍA, AGAVILLAMIENTO, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO.

Mediante oficio Nº 1084-17 de fecha 23 de julio de 2017, recibido en fecha 26 de julio de este mismo año ante esta Corte de Apelaciones, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remitió expediente original constante de una (01) pieza, contentiva del recurso de apelación ejercido en el acto de la audiencia de presentación de aprehendidos bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el abogado FRANK BOLÍVAR, en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión dictada en dicha data por dicho Juzgado, el cual desestimó totalmente la precalificación fiscal y decreta la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones, ordenando en consecuencia la libertad plena y sin restricciones a los encausados NOGUERA CARBALLO JOSÉ JAVIER y DÍAZ PEÑA HERNÁN ANDRÉS, a quienes el Ministerio Público imputó la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COAUTORÍA, AGAVILLAMIENTO, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO tipificados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el 83 del Código Penal; 286, 319 y 322, Ejusdem, respectivamente.

En fecha 26 de julio de 2017, se dio entrada a las presentes actuaciones quedando signadas bajo el Nº 2Aa-0846-17, designándose como ponente a la Jueza GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el expediente, esta Alzada Penal a los fines de emitir su respectivo pronunciamiento en el presente caso, previamente realiza las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 27, 253, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 432 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada Penal pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Representación Fiscal, contra la referida decisión, tal y como lo preceptúa el único aparte del artículo 374 del texto adjetivo penal.

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos, que en fecha 23 de julio de los corrientes, el Juez Tercero (3º) de Control Circunscripcional, dictó su decisión en la audiencia de presentación oral, en los siguientes términos:

“…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA. PRIMERO: Este Juzgador observa que no está claro el tiempo en el que se cometió el delito en el presente caso, ya que al revisar la denuncia de O. M. , la misma menciona que entre los meses de diciembre 2016 y febrero del 2016 logro (sic) observar grandes cantidades de insumos que fueron extraídos del almacén , en el acta de aprehensión dejaron constancia de la incautación de 4 ampollas a uno solo de los detenidos, posteriormente de 14, por lo tanto no se tiene certeza de cuando fueron sustraídos los insumos. Aunado a esto observa quien aquí decide que no se puede ni leer los presuntos documentos públicos, a su vez los mismos no cumplen con los extremos dados por el legislador para considerarse como tales, Por todo lo antes expuesto este Juzgador se encuentra en la imperiosa necesidad de declarar LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos JOSÉ JAVIER NOGUERA CARBALLO y HERNAN ANDRES DIAZ PEÑA. SEGUNDO: Se acuerda la tramitación de la presente causa por la vía del procedimiento (sic) de conformidad a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Negrillas y subrayado del Tribunal de Instancia. Cursivas nuestras.

-III-
DEL EFECTO SUSPENSIVO EJERCIDO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representación Fiscal debidamente legitimada, y siendo quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, encontrándose por lo tanto facultada para la interposición de recurso de apelación, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el A-Quo de la siguiente manera:

“…En este acto el Ministerio Publico pasa a ejercer APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO tipificado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peculado doloso propio, un delito contra la corrupción, así como el Ministerio Publico apela decisión de dejar en libertad a pesar que el Ministerio Publico (sic) solicito Medida (sic) Privativa (sic) de libertad, ya que reúne los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238, no se encuentran proscrito (sic), hay elementos que hacen presumir la perpetración de este delito, aunado al hecho al peligro de fuga, así la imputación de los delitos Forjamiento de Documento Público y Uso de Documento Falso o Alterado, en el cual hay elementos tales como la planilla de requisición, como documento público, ya que el mismo requiere para su validez el perfeccionamiento las firmas y sellos de un funcionario público, como lo son la directora del hospital, jefe de almacén funcionario público, siendo esto los que le dan carácter de documento público, es decir estos ciudadanos que están revestidos de carácter público, los mismos le dan el carácter de público mediante el cual se administra las medicinas, la salud como un órgano de administración pública en el área de salud, además se logra verificar del acta de aprehensión las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos aquí presentes, donde se puede verificar las circunstancias de modo y lugar en la que fueron aprehendidos, se menciona lo incautado, teléfonos celulares, de los cuales se logro extraer la comercialización por parte de uno de los detenidos medicinas las cuales presuntamente guardan relación con el área de almacén. A su vez el otro ciudadano tiene participación ya que dichas recetas supuestamente se las suministraba Caraballo Noguera a Díaz Hernán, ambos funcionarios públicos, prestando servicios en el área de almacén, quienes tenían bajo su responsabilidad la custodia como funcionarios públicos, tal como lo señala la Ley contra la Corrupción, administración o custodia que tienen a su cargo, hay un deber de cuidado, el cual no tuvieron ya que distrajeron de la mencionada norma. Aunado al hecho de los otros elementos que se pueden verificar como evidencia 14 ampollas medicinales, en vidrio con tapas, donde se puede lee farmacepalotina de 1000mg. Los mensajes de textos ya mencionados, actas de entrevistas de testigos, quien manifiesta haber realizado la compra de antibióticos de 1000mg, porque tiene un familiar enfermo haciendo la compra por 70mil bolívares a Hernán Díaz, otro testigo manifiesta que efectivamente le hizo compra a Hernán Díaz de las ampollas. Cursa también memorándum de documentologia (sic), se expresa la planilla de requisición, para retirar dichos insumos que tenían en su custodia como funcionarios públicos. Es por ellos ciudadanos magistrados solicito muy respetuosamente sea declarada la nulidad de la decisión tomada por este Tribunal toda vez que deja en libertad a los ciudadanos hoy imputados por el delito de Peculado Dolos (sic) Propio, el cual reúne de por si el solo hecho de estar en el catalogo de un delito contra la corrupción de ser admisible como requisito para recurso de apelación con efecto suspensivo…”.

Cursivas de esta Alzada Penal.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

En ese mismo acto, una vez oída la exposición del Ministerio Fiscal en relación al efecto suspensivo interpuesto, la defensa técnica de los encausados –cada una por separado-, procedió a contestar el mismo, arguyendo lo que a continuación se expone:

“…La Defensa Privada ABG. JACKSON JOSÉ HERNÁNDEZ… expone: “…En primer lugar considera la defensa que el documento público de acuerdo al legislador y doctrina y de manera uniforme cuenta con una serie de requisitos que ni remotamente se acercan a los alegado por el representante del Ministerio Publico, de igual manera le verbo recto atribuido en el recurso suspensivo según dicho fiscal, como distrajeron no existen en el derecho ni en real academia, cual posible distracción imputada en este tipo de audiencias requiere la delimitación o posible desvió de los objetos descritos, es decir desvía indicarse donde, cuando y como se configuro el verbo rector que exige el legislador, para dicho tipo penal. De igual manera debió indicar el Ministerio Publico (sic) las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho que atribuía, y al mismo tiempo soportar su imputación con elementos de convicción y no utilizando como tantas veces lo hizo el termino de presunción. Considera también esta defensa que en el presente caso se produjo una decisión ajustada a derecho que no debió cercenarse por alegatos infundados que parecieran el producto de caprichos personales y no de elementos jurídicos.

La Defensa Privada ABG. ALBERTO LÓPEZ ROJAS… expone: “…Ciudadanos magistrados quiero hacer hincapié en que los imputados hoy presentes aun y cuando son encargados de un almacén los productos que aquí se describen no se encuentran a su alcancen, están en resguardo de J. V. y N. P. Me es importante determinar que mi representado están detenidos desde el día 20-07-2017 antes de que se interpusiera denuncia ante el CICPC Guarenas. Los delitos de los actuales no están adecuados a los tipos determinados, se encuentran antes los catálogos para determinar tal recurso, es importante y determinar que la decisión dictada por este tribunal, considero que dichos tipos penales no están encuadradas, en tal sentido voy a solicitar a esta ilustre Corte de Apelación las sentencias reiteradas pro ellas mismas, en cuando al Jeas de primera instancia no admiten dichas precalificaciones salen del catalogo de las esferas de los delitos ya que la nos admitió, caso diferente es que el tribunal las hubiese admitido, por consiguiente solicito a este Corte de Apelaciones, mantenga el criterio reiterado por esta sala en virtud de la no admisión de los delitos...”.

Cursivas de esta Corte.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Superior para decidir observa, que la representante fiscal ejerció durante el discurrir de la audiencia de presentación de aprehendidos celebrada en fecha 23 de julio de 2017, ejerció recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en dicha data por el Tribunal A-Quo, en la cual se desestimó totalmente la precalificación fiscal y decretó la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones, ordenando en consecuencia la libertad plena y sin restricciones a los encausados NOGUERA CARBALLO JOSÉ JAVIER y DÍAZ PEÑA HERNÁN ANDRÉS, quienes fueron imputados previamente por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COAUTORÍA, AGAVILLAMIENTO, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO, respectivamente.

En ese sentido, esta Alzada Penal hace necesario señalar que la normativa en cuanto a la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata; sin embargo, el Ministerio Público tiene la potestad de ejercer durante la audiencia de presentación el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el cual suspende la ejecución de la decisión dictada hasta tanto el Tribunal de Alzada que se encuentre en el conocimiento del mismo, resuelva el recurso presentado, siendo una medida de suspensión de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo.

Ahora bien, con motivo del efecto suspensivo anunciado por el Fiscal del Ministerio Público, es menester recordar que el Código Orgánico Procesal Penal, establece cuáles son los delitos por los que el Ministerio Público puede apelar bajo la modalidad de efecto suspensivo de la decisión dictada por el Juez que se encuentre en el conocimiento de la causa. Al respecto, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Negrillas, subrayado y cursivas de esta Sala.

En relación a la impugnación en la modalidad de efecto suspensivo, es menester traer a colación la sentencia Nº 1082 de fecha 01-06-2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, mediante la cual dejo sentado lo siguiente:

“(...) Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”.

Cursivas y negrillas de este Tribunal Colegiado.

Aunado a lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y a lo señalado en nuestra norma adjetiva penal, el efecto suspensivo al cual hace referencia el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido como consecuencia de la solicitud del Ministerio Público, a los fines de suspender la ejecución de la decisión emitida por el A-Quo, cuando éste acuerde la libertad plena o condicionada, teniendo por ende un carácter provisional y temporal, hasta tanto la Alzada Penal resuelva el recurso interpuesto.

Una vez establecidos los parámetros previamente señalados, y a los fines de verificar si el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó su decisión ajustada a derecho, esta Corte de Apelaciones procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observando que el A-Quo en su decisión proferida dictaminó lo siguiente:

“(…)
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:
(…)
Este Juzgador, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, podemos observar lo siguiente:
1.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 21 de julio de 2017, interpuesta por la ciudadana M. O., por ante la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela a los folios 03 y 04 de la causa, donde manifestó entre otras cosas: “…Comparezco ante este Despacho, con la finalidad de denunciar unos hechos irregulares en el Hospital EUGENIO P DE BELLARD, por cuanto la señora R. T. jefa de almacén central las planillas semanales de requisición interna de los servicios del hospital, donde en ella se ven reflejados los insumos que son solicitados ante el almacén central por los coordinadores de enfermería de los diferentes servicios del mencionado nosocomio, donde la antes mencionada me hace entrega de los planillas a mi oficina carpetas de resguardo de requisiciones del mes de diciembre 2016 y febrero 2016 y logró observar grandes cantidades de insumos semanales que se han retirado del mencionado almacén con distintos tipos de letras e insumos que no son necesarios retirar debido que el área quirúrgica no está presentando servicio, entre ellas tenemos, 1) cuarenta y ocho (48) grapas quirúrgicas (LIGAS CLIP) LT300; 2) cien (100) gasas estéril quirúrgicas; 3) cien (100) guantes estéril quirúrgicos, cincuenta; 4) cincuenta (50) jeringas estéril quirúrgicos; 5) veinticinco (25) lápiz de electro bisturí quirúrgicos; 6) cien (100) gasas estéril quirúrgicas; 7) cien (100) obturadores estéril quirúrgicos; 8) cinco (05) traqueotomo numero 5 y 6, los cuales son insumos distribuido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, dichos pedidos tienen un valor indeterminado por cuanto no manejo los precios, es todo…”, al analizar la denuncia interpuesta, se evidencia que la denunciante no señala con precisión en qué fecha fueron sustraídos los insumos, para así poder determinar que los hoy imputados tenían la posición de garante de dicho material y el dominio del hecho atribuido por el Ministerio Público, surge una interrogante para este Juzgador ¿Los hoy imputados estaban trabajando en el almacén el día que se perdieron los insumos?, no se puede determinar al no saber la fecha exacta de la perdida de los insumos, si bien es cierto, que los hoy imputados trabajan en el almacén, no es menos cierto que también trabajas otras personas en dicho almacén.
2.- PLANILLA DE PEDIDO, cursante a los folios 05 y 06 de la presente causa, al analizar este elemento de convicción no se puede apreciar con exactitud el contenido del mismo ya que es una copia la cual se encuentra ilegible, el Tribunal no puede determinar quien la firma ni la fecha en que fue realizada dicha planilla.
3.- REGULACIÓN PRUDENCIAL, de fecha 21 de julio de 2017, suscrita por el funcionario LUIS CEBALLO, adscrito a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 07 de la presente causa, al analizar este elemento de convicción se observa que no pudieron ser justipreciado los mismo y no se puede saber su valor comerciar.
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de julio de 2017, suscrita por el funcionario DUGARTE ALBERTO, adscrito a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 09 y 10 de la presente causa, al analizar este elemento de convicción se evidencia que se trata del acta donde dejan constancia de la circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo ocurre la aprehensión de los hoy imputados, es importante señalar que se dejo plasmado en dicha acta, que al momento de practicarle la inspección corporal al ciudadano José Javier Noguera Caraballo, localizaron en su bolsillo derecho del pantalón un (01) teléfono celular, marca BLACKBERRY; ahora bien, al practicarle la inspección corporal al ciudadano Hernán Andrés Díaz Peña, dejan constancia que se le localizó en la pretina izquierda del pantalón un (01) celular, marca ZTE, así como la cantidad de cuatro (04) ampollas medicinales; de la presente acta se evidencia que los hoy imputados fueron interrogados por los funcionarios sin estar debidamente asistido por un abogado violentándose de esta manera el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
5.- INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 21 de julio de 2017, suscrita por los funcionarios KENDRI MORENO, ALBERTO DUGARTE, HERRY ESCORCHE, WILFREED UTRERA, RONALD MORFE Y LUIS CEBALLOS, adscrito a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Depósito del Hospital General Guarenas – Guatire y a la evidencia física incautada, cursante en los folios 18 al 20 de la presente causa, al analizar este elemento de convicción y concatenarlo con el acta de investigación penal, se evidencia que hay contradicciones de la evidencia física incautada, ya que en el acta se dejó constancia que fueron incautados dos (02) teléfonos celulares y cuatro (04) ampollas medicinales y en la fijación fotográfica se observa dos (02) teléfonos celulares y catorce (14) ampollas medicinales.
6.- RECONOCIMIENTO TÉCNICO y AVALUÓ REAL, suscrito por el funcionario LUIS CEBALLO, adscrito a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejó constancia que fueron peritadas catorce (14) ampollas medicinales, cursante a los folios 21 y 22 de la presente causa, al analizar estos elementos de convicción se observa que fueron catorce (14) ampollas medicinales y no cuatro (04) ampollas medicinales, como se dejó constancia en el acta de investigación penal.
7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA INCAUTADA de fecha 21 de julio de 2017, suscrita por el funcionario LUIS CEBALLO, adscrito a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejó constancia que se colectó catorce (14) ampollas medicinales, cursante al folio 23 de la presente causa, al analizar este elemento de convicción este Juzgador observa que se colectó catorce (14) ampollas medicinales y no cuatro (04) ampollas medicinales, como se dejo constancia en el acta de investigación penal al momento de practicar la inspección corporal de los hoy imputados.
8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de julio de 2017, rendida por el ciudadano NICOLA, por ante la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde manifestó entre otras cosas: “…Me encuentro en este Despacho ya que el día de hoy viernes 21/07/2017, a las 05:00 horas de la tarde, se presentaron varios funcionarios del CICPC en mi negocio, quienes me indicaron que debía comparecer en este Despacho ya que yo había adquirido una medicina de nombre FADA PHARMA DASUGLOR CEFALOTINA (C/SAL SODICA) 1000 MG. Que la misma era producto de un hurto en un hospital, a lo que yo le manifesté no tener impedimento en comparecer, es todo…”, cursante al folio 32 de la presente causa, al analizar este elemento de convicción y verificar el contenido de la pregunta quinta, se evidencia que los funcionarios adscrito a la Subdelegación Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que realizaron el procedimiento, obviaron que el ciudadano NICOLA, pudiera estar incurso en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ya que supuestamente la medicina adquirida por este sujeto, era hurtada del hospital y vendida por el hoy imputado Hernán.
Los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:
(…)
Al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 783, del 21 de julio de 2010, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en la cual expone:
(…)
Este Tribunal por todas consideraciones realizadas, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en este caso es decretar la Libertad sin Restricciones de los prenombrados ciudadanos, ya que no existen fundados elementos de convicción para estimar que sea autores de la comisión de un hecho punible, negándose de esta manera la solicitud formulada por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.
En relación a las precalificaciones dada por el Ministerio Público, para los imputados JOSÉ JAVIER NOGUERA CARBALLO y HERNÁN ANDRÉS DÍAZ PEÑA, de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COAUTORÍA… AGAVILLAMIENTO… FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO… y USO DE DOCUMENTO FALSO… este Tribunal no entra analizar si se configuran dichos tipos penales, ya que dicha precalificaciones nacen de las actuaciones traídas a este Tribunal, decretadas nula por violación al debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en relación a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), solicitada por la Vindicta Pública, por cuanto este Tribunal no acoge las precalificaciones dada a los hechos por la representación Fiscal… considera este Juzgador que la conducta desplegada por los justiciables no se puede subsumir en los delitos antes mencionados, motivo por el cual este Tribunal desestima la precalificación dada por el Ministerio Público, por los que se decreta la Libertad plena y Sin Restricciones a los imputados JOSÉ JAVIER NOGUERA CARBALLO y HERNÁN ANDRÉS DÍAZ PEÑA, por no estar lleno los extremos exigido (sic) en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen suficiente elementos de convicción para acordar la medida solicitada por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.
(…)
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION (sic) BARLOVENTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: En virtud de la solicitud formulada por el Ministerio Público, a la cual la defensa no hizo oposición, este Tribunal acuerda la tramitación de la presente causa por las pautas del procedimiento ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: considera este Juzgador que la conducta desplegada por el justiciable no se puede subsumir en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Eiusdem y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 Ibidem, motivo por el cual este Tribunal DESESTIMA la precalificación dada por el Ministerio Público. TERCERO: Se Declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Privada de decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los imputados JOSÉ JAVIER NOGUERA CARBALLO y HERNÁN ANDRÉS DÍAZ PEÑA, por no estar lleno los extremos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen suficiente elementos de convicción para acordar la medida solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Cursivas, negrilla y subrayado de esta Corte.

Ahora bien, este Tribunal Superior una vez revisada minuciosamente la decisión recurrida, determina de la lectura realizada a la misma que en el auto fundado de la decisión de fecha 23 de julio de 2017, proveniente del Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda extensión Barlovento, existe una falta de motivación de la sentencia, por cuanto el Juzgador de Instancia en la motiva del fallo incurrió en ambigüedad creando un estado de inseguridad jurídica a las partes, no expresando de forma clara y precisa los razonamientos de hecho y de derecho que lo motivaron a desestimar la existencia de los delitos imputados por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación de imputados, sin mayor motivación, vulnerando con ello el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Se hace indispensable recordar, que las decisiones emitidas por parte de los Jueces de la República, deben expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en los que sustenta su decisión; es decir, deben estar revestidas de una motivación sustentada en elementos que guarden relación y congruencia entre sí, siendo necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial y la construcción de los mismos debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica, como establece nuestra Carta Magna en su artículo 26 en armonía con el criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que debe ser entendible y bastarse por sí misma, sin que existan lagunas ni dudas respecto al hecho controvertido.

En ese orden de ideas, con relación a la figura procesal de la inmotivación, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 455 de fecha 11-12-2013, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido lo siguiente:

“…cuando la motivación constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Y en efecto, cuando el sentenciador superior motiva la decisión, está obligado a ejecutar tal acción a través de un razonamiento jurídico (explícito y preciso), de modo que toda persona que verifique la lectura del fallo, y en especial las partes encuentren respuesta coherente y exhaustiva de las denuncias planteadas…”

Cursivas, negrillas y subrayado de este Tribunal Colegiado.

Acorde con tal apreciación, la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, mediante sentencia Nº 353 del 13-11-2014, señaló que:

“…Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto.
Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado…”.

Cursivas, negrillas y subrayado de esta Corte.

En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 240 del 22-07-2014, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas estableció:

“…la Sala de Casación Penal de manera reiterada ha sostenido que toda sentencia, debe estar suficientemente motivada, requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos al momento de la valoración y que exprese un oportuno pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones de las partes…”

Cursivas y negrillas de este Tribunal Colegiado.

De los criterios jurisprudenciales antes invocados debe entenderse que la motivación constituye un requisito de seguridad jurídica que permite a las partes conocer los razonamientos lógicos y jurídicos que conllevaron al Juez a dictar su fallo, lo cual no ocurrió en el caso de marras; por cuanto el juzgador al momento de dictar su decisión no explicó razonadamente el motivo que lo llevó a desestimar en un todo la precalificación jurídica que hiciere el Ministerio Público de los hechos presuntamente acaecidos, lo cual es contrario a la naturaleza jurídica de las decisiones judiciales, debido a que en las mismas no pueden existir presunciones, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal las decisiones emitidas por los Tribunales de la República, deben ser “… emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad…”.

Por ende, este Órgano Superior Colegiado en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, procede a realizar las siguientes consideraciones:

Los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los casos en los cuales un acto dictado por una autoridad judicial puede ser anulado, en este sentido consagran:

“(…)
Capítulo II
De las Nulidades
Principio

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Nulidades Absolutas

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Negrillas y cursivas de esta Alzada Penal.

Asimismo, la sentencia Nº 1044, de fecha 25-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, señala:

“…Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”.

Negrillas y cursivas de este Tribunal Colegiado.

La nulidad absoluta, es un mecanismo creado por el legislador patrio para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y demás sujetos procesales, esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Con relación a este particular, la máxima intérprete Constitucional mediante sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, el cual es del siguiente tenor:
“(…)
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
Subrayado y negritas de la Sala Constitucional. Cursivas nuestras.

En consonancia con lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar, que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la constitución y la ley, es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diversas oportunidades, la potestad que tienen las Cortes de Apelaciones para decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando se evidencie que en el mismo exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes.

A este respecto, este Tribunal Colegiado enfatiza el contenido de la sentencia Nº 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció que:

“…las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos... Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado…”.

Cursivas y negrillas nuestras.

Asimismo, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la máxima intérprete constitucional, bajo los números: 2541-02 (15-10-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 3242-02 (12-12-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 1737-03 (25-06-2003. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero); y 1814-04 (24-08-2004. Ponente: Antonio García García) respectivamente, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció nuestra Sala de Casación Penal en sentencia Nº 332 del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:

“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”.

Cursivas y negrillas de esta Alzada Penal.

Criterio éste que ha sido mantenido por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha manifestado que:

“…la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…¨.
Cursivas, subrayado y negrillas nuestras.

De lo anteriormente señalado, es evidente que las Cortes de Apelaciones están facultadas para anular actos cuando éstos presenten contravenciones o hayan sido realizados con inobservancia de algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal, aún cuando el vicio encontrado por esa Instancia Superior no haya sido alegado por las partes, lo cual versa en atención a los principios de legalidad, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Vistas las consideraciones que anteceden, y determinada la ambigüedad en la decisión dictada por el A-Quo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión emitida en fecha 23 de julio del presente año por el A-Quo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto, que por distribución corresponda, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendido a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose bajo una adecuada motivación que resguarde el debido proceso y la tutela judicial efectiva, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo antes expuesto, se mantiene para los ciudadanos NOGUERA CARBALLO JOSÉ JAVIER y DÍAZ PEÑA HERNÁN ANDRÉS, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial que habrá de conocer del presente asunto. Y ASÍ SE DECLARA.

-VI-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2017, por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó para los ciudadanos NOGUERA CARBALLO JOSÉ JAVIER y DÍAZ PEÑA HERNÁN ANDRÉS, la libertad plena y sin restricciones en virtud de haber declarado la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones desestimando totalmente la precalificación jurídica de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COAUTORÍA, AGAVILLAMIENTO, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO tipificados en los artículos 54 de la Ley contra la Corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal, 286, 319 y 322, todos del Código Penal, respectivamente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena REPONER la presente causa al estado en que otro Tribunal de Control distinto que por distribución corresponda conocer el presente asunto penal, proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia de presentación de aprehendidos a que se contrae el artículo 373 del texto adjetivo penal, cumpliéndose con los parámetros establecidos para el referido acto procesal, a los fines de resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva. TERCERO: Se mantiene para los prenombrados ciudadanos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial a quien corresponda el conocimiento del presente asunto.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta extensión judicial a los fines de ser distribuida a un Juzgado de Control distinto al que emitió la decisión anulada, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

LA JUEZA PONENTE,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. GABRIEL HERNÁNDEZ

RDLC/GJCC/JBVL/gh/jgs/nc
Causa Nº: 2Aa-0846-17