TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 27 de marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2016-001638
ASUNTO: MP21-R-2016-000120

JUEZ PONENTE: DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265

RECURRENTE: ABG. RAMON HERNÁNDEZ TINEO, Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) en Materia Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial Penal Extensión Valles del Tuy.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MINERVA THAÍS BALZA ROSARIO, en su condición de Fiscal Provisoria Novena (9º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de julio de 2016, por le ABG. RAMON HERNÁNDEZ TINEO Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) en Materia Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial Penal Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE LA
CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el articulo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Por otra parte, establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 432. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en fecha 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 08 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha 04 de julio de 2016, por el ABG. RAMON HERNÁNDEZ TINEO, Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) en Materia Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial Penal Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, por el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2016-000120, designándose Ponente al Juez Adrián Darío García Guerrero.

En fecha 16 de marzo de 2017, esta Sala Tercera de Corte de Apelaciones, admite el presente Recurso de Apelación de Autos.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de mayo de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, dictó decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento: (Folio 69 al 76 de la Causa Principal)

“PRIMERO: se declara la aprehensión del ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAN MENDOZA DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.382.265, como FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo que las presentes actuaciones fueron presentadas ante este Tribunal fuera del lapso establecido, este Tribunal legitima la aprehensión haciendo suyo el criterio plasmado en la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. SEGUNDO Este tribunal ACOGE la precalificación Jurídica dada a los hechos como los delitos de Autor en le (sic) delito de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía y con Motivos Fútiles, previsto y sancionado0 en el articulo 406 numeral 1 del código penal. TERCERO: La representación del Ministerio Publico, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, toda vez que se hace menester de la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. CUARTO: con relación a la Medida de coerción personal solicitada, en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por el Fiscal del Ministerio Publico, en contra del imputado ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAN MENDOZA DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.382.265, observa esta Juzgadora al examinar el contenido del articulo 236, 237 y 238 del Código Organizo Procesal Penal, que se encuentran llenos los extremos de manera concurrente contenidos dichas normas legales; es decir, aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya accion para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; así mismo surgen elementos de convicción como lo serian las actuaciones policiales y las actas de entrevista tomadas a los testigos antes señalados y por ultimo al observar que la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de mayor entidad por la presentación del Ministerio Publico, encuadra en su limite máximo con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 236 del texto adjetivo penal, haciendo por tanto procedente de la aplicación de la Medida solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, por lo que este Tribunal DECRETA A LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JHOSEL ENRIQUE MIZRAN MENDOZA DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.382.265,conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Cursivas de esta Sala).

Posteriormente en fecha 28 de mayo de 2016, el prenombrado órgano jurisdiccional publico resolución judicial en los siguientes términos: (Folio 79 al 88 de la Causa Principal).

“CAPITULO IV
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
Respecto de la medida de coerción personal solicitada por el representante del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
Artículo 236. “...El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”
De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión como Autor en el delito de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía y con Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, hechos punibles estos presuntamente ocurridos en fecha 6 de Diciembre de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su accion penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma penal.
Así las cosas considera este Juzgador acreditado el supuesto señalado en el numeral 2º del citado articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:
…Omissis…
Ahora bien, respecto del peligro de fuga establecido en el numeral 3º de la supra mencionada norma adjetiva penal, establece el artículo 237 eiusdem, lo siguiente:
“Articulo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio residencial habitual asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto:
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso
3. la magnitud del daño causado
4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…”
Por su parte el, articulo 238 de la norma adjetiva penal refiere el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad (…)
Como corolario de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito por el cual fue imputado el ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAM MENDOZA DIAZ, contempla una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un delito que atenta contra el bien mas preciado que es la vida, y finalmente a la presunción de que el imputado influirá sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación…” (Cursivas de esta Sala de Corte).

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 04 de julio de 2016, el ABG. RAMON HERNÁNDEZ TINEO, Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) en Materia Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial Penal Extensión Valles del Tuy, actuando en su carácter de Defensor Público del ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, presento Recurso de Apelación de Autos, pudiéndose evidenciar lo siguiente: (Folio 1 al 9 del Recurso)

“…Quien suscribe, ABG. RAMON HERNANDEZ TINEO, Defensor Publico Auxiliar Segundo (2º) en Materia Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrito a la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, actuando en mi carácter de Defensor del ciudadano: JHOAN JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.382.265, ampliamente identificado en las actuaciones signadas bajo el Nº MP21-P-2016-001638, y encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4º y 5º de la ley adjetiva penal, en contra de la decisión dictada por el Juez del Tribunal Cuarto (sic) (5º) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha veintiocho (28) de mayo del presente año, cuyo Auto Fundado, fue publicado en FECHA 27/06/2016, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos precalificados por la vindicta publica como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1º del Código Penal, siendo que oídas las partes el Tribunal Quinto (5º) en funciones de Control el Tribunal en su pronunciamiento acogió la precalificación fiscal en su totalidad, razón por la que acudo ante ustedes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 26, 44, 49, 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 439, numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso a que hace referencia el artículo 440 ejusdem. Solicito sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión del Tribunal a quo en audiencia de presentación para oír al reo celebrada en fecha 28 de mayo del 2016 mediante la cual el Tribunal Quinto (5º) en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal dicto MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en prejuicio de mi defendido conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal penal, tomando en consideración para ello que la publicación del extenso del fallo fue realizado en fecha 27/06/2016, razón por la cual esta defensa, muy respetuosamente cita como referencia el criterio de esta respetable Corte de Apelaciones, tal y como lo refleja en sus consideraciones respecto del asunto identificado con el Nº MP21-R-2015-000149, de fecha 29/09/2015, referente al ejercicio del recurso de Apelación interpuesto en esa ocasión por quien suscribe, consideraciones que respaldan la interposición del recurso de apelación una vez se haya realizado la publicación del fallo de la decisión en extenso, y no antes por considerar que es ejercido de forma anticipada, a continuación parte de su pronunciamiento: “Ahora bien, esta Sala tercera de Corte de Apelaciones observa que en fecha 10 de agosto de 2015, el ABG: RAMON HERNANDEZ TINEO, en su condición de defensor de los imputados JOSE RAMON CARRASCO HERNANDEZ y JUNIOR JOSE ARGUINZONEZ, consigna escrito de apelación, evidenciándose que la decisión recurrida es de fecha 27 de julio de 2015, y la publicación del extenso del fallo se realizó en fecha 19 de agosto de 2015, por lo que considera esta Alzada que el medio de impugnación fue ejercido anticipadamente. (Negrilla y subrayado de la Defensa)
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha veintisiete (28) (sic) de mayo del año en curso, se llevó a cabo por ante el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, el acto de Audiencia de Presentación para oír al imputado en el cual el Fiscal del ministerio Publico precalifico los hechos como delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1º del Código Penal. La Defensa solicito en el referido acto se le acordase a mi defendido, en virtud de considerar que no existen suficientes elementos de convicción que vincule a mi defendido con los delitos que les atribuye la representación fiscal, la LIBERTAD PLENA o IMPOSICION DE MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente Recurso de Apelaciones se basa en el principio de rango Constitucional de presunción de inocencia considerando que no se encuentran llenos los extremos para considerar vinculación alguna por señalamientos infundados por el Ministerio Publico, y mucho menos como AUTOR EN LA COMISIÓN DE ESTE DELITO como lo acogió el Tribunal en alusión, privándolo de libertad por el delito ya mencionado. Igualmente se encuentra basada esa decisión en una PRESUNCIÓN que nace por el hecho de que mi defendido mantiene, tal como lo señalo en audiencia de presentación, una relación amorosa con la esposa del hoy occiso, plenamente identificado en las actuaciones que reposan en el expediente, y por señalamientos del padre del hoy occiso justamente por esa misma presunción, no existiendo ARGUMENTO DE CONVICCIÓN BASADO EN HECHOS CIENTIFICOS, PRECISOS y CONVINCENTES que determinen la responsabilidad de mi defendido o su participación de una u otra forma en la comisión del delito ya varias veces nombrado. Ahora bien, en virtud de la relación que ha mantenido mi defendido con la esposa del hoy occiso es que lo han implicado en este delito, por denuncia de los familiares del hoy occiso, acusaciones que responde solo a conjeturas mal fundadas, en donde se dice que él le tendió una especie de emboscada a los fines de hacerlo llegar a el sitio en donde le dieron muerte y que una vez al llegar a ese sitio mi defendido le disparo en varias oportunidades cegándole la vida ya que, según familiares del occiso, el lo hizo para poder mantener la relación amorosa de forma abierta con la esposa del hoy occiso, por lo cual fue privado de libertad injustamente ya que no existe un solo elemento ni directo ni indirecto de convicción que demuestren su participación activa en el hecho.
CAPITULO II
DEL DERECHO
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal señala expresamente lo siguiente: …Omissis…
En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsables plenamente al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAM MENDOZA DIAZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1º del Código Penal. Tal observación se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal en su pretensión de solicitar la privación de mi defendido, y sobre lo cual el Juez A-quo acordó la misma fueron: el acta policial de aprehensión, así como la presunción en la comisión de estos delitos. De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho imputado por el Ministerio Publico y por lo cual le fue impuesto Medida Judicial Preventiva de Libertad en fecha 28 de mayo de 2016 en la Audiencia de Presentación. La defensa deja constancia que no pudo dar lectura a la tan esperada fundamentación, lo cual deja en estado de INDEFENSIÓN a mi asistido ya que se ha tornado IMPOSIBLE dar lectura al expediente a los fines de releer asuntos de interés a manera de poder brindar y mantener un equilibrio entre la acusación y la defensa, el DEBIDO PROCESO que debe asistir a mi defendido así como de conocer muchos detalles de interés para esta defensa lo cual NO FUE POSIBLE, ES DECIR, LA DEFENSA NO TUVO ACCESO AL EXPEDIENTE PARA DAR LECTURA A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISION MEDIANTE LA CUAL EL TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL ACORDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI DEFENDIDO EN VIRTUD QUE TODOS LOS DEFENSORES PUBLICOS QUE DESEMPEÑAMOS LABOR JURIDICA EN ESTE CIRCUITO JUDICAL PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO MIRANDA TENEMOS PROHIBIDO EL ACCESO A LOS DIFERENTES DESPACHOS TRIBUNALICIOS, NO EXISTIENDO FORMA ALGUNA DE PODER SOLICITAR DE OTRA MANERA EXPEDIENTE DE NUEVA DATA QUE NO SEA A TRAVES DE LOS CIUDADANOS SECRETARIOS ya que en archivo de este mismo circuito se encuentran los expedientes de vieja data, es por ello que esta Defensa denuncia una vez más el ESTADO DE INDEFENSIÓN DE MI ASISTIDO y cito: “El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos… (Omisis)…” (Sentencia Nº 5 del 24 de enero de 2001). En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia… tiene también una consagración múltiple… (Omisis)… (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)…
CAPITULO III
FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la Ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Tribunal A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal.
CAPITULO IV
FUNDAMENTACION JURÍDICA
Fundamento el recurso de apelación interpuesto en el artículo 439, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, 1º, 8º, 9º, 22, 229, 230 y 236 ejusdem.
CAPITULO V
PETITORIO FINAL
En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo previsto en el artículo 440 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintiocho (28) de mayo del presente año 2016, mediante la cual acordó decretar al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAM MENDOZA DIAZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero, y 238 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal..
Solicito que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi defendido ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAM MENDOZA DIAZ por no encontrarse llenos los extremos de artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 Y 238 numeral 1, del Código Orgánico Procesal penal…” (Cursivas de esta Sala).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la ABG. MINERVA THAÍS BALZA ROSARIO, en su condición de Fiscal Provisoria Novena (9º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de julio de 2016, por el ABG. RAMON HERNÁNDEZ TINEO, Defensor Público Auxiliar Segundo (2º) en Materia Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial Penal extensión Valles del Tuy, de la siguiente manera:
“…Quien Suscribe, MINERVA THAÍS BALZA ROSARIO, en mi carácter de Fiscal Provisoria Novena (9a) (sic) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, actuando de acuerdo a lo establecido en los artículos 111, numeral 13, encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico procesal penal y numeral 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio publico, encontrándonos en la oportunidad legal para contestar el recurso de Apelación ejercido por el abogado RAMON HERNANDEZ TINEO, DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR 2 de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en representación del imputado MENDOZA JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM, titular de la cédula de identidad V- 16.382.265, en la causa Nº MP21-P-2016-01638, presentado y dirigido al Juez A quo, contra LA DECISIÓN DEL 28-05-2016…
CAPÍTULO I
DE LA TEMPESTIVIDAD Y LEGITIMACIÓN EN LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Ministerio Público en fecha jueves 27-07-2016 fue formalmente notificado para dar respuesta al recurso de apelación ejercido por el defensor supra mencionado; en tal sentido, al calcular los días transcurridos desde el día 27-07-2016, hasta el momento de consignación del presente escrito, se evidencia que transcurrieron tres (03) días de despacho, a saber, los días 28-07, 29-07 y 01-08 del año en curso, lo que refleja que el Ministerio Público da respuesta al recurso ejercido en tiempo hábil, a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: (…Omisis…)
CAPÍTULO II
DE LOS ARGUMENTOS ESBOZADOS POR LA DEFENSA
LA PRECITADA Defensa Pública, en representación del imputado MENDOZA JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM, titular de la cédula de identidad V- 16.382.265, ejerce el Recurso de Apelación mediante escrito presentado y dirigido al Juez A quo, en fecha 04-07-2016, contra LA DECISIÓN DEL 28-05-2016, alegando lo siguiente…
CAPÍTULO III
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Distinguidos Magistrados, en cuando a los señalamientos del recurrente, esta Representación Fiscal NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE íntegramente el contenido del escrito presentado por el recurrente.
En relación a la aprehensión de flagrancia, cabe citar la jurisprudencia contenida en la decisión de fecha 05/10/2008, del Tribunal Penal de Control de San Felipe, San Felipe, Expediente. UP01-P2008-004048: (…Omisis…)
La circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano imputado MENDOZA JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM, titular de la cédula de identidad V- 16.382.265, presentado en audiencia para oírlo, fueron explanadas oralmente en PRESENCIA DE SU DEFENSA TÉCNICA, ante el Tribunal de la causa, en fecha de su audiencia de presentación para oír al imputado, donde fue acogida la precalificación del Ministerio Público en cuanto a las conductas típicas atribuidas; decretando como medida personal asegurativa, medida judicial preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, quedando todas las partes DEBIDAMENTE NOTIFICADAS, ES DECIR, EN PLENO CONOCIMINETO DE LO EXPRESADOP EN EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA JUDICIAL Y LOS ACUERDOS JUDICIALES AL RESPECTO.
Del mismo modo se verifica que la interposición del recurso es EXTEMPORANEA, por cuanto desde la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada en fecha 28-05-2016, hasta la interposición del presente recurso de apelación, en fecha 04-07-2016, transcurrieron más cinco días desde la notificación verificada al término de la audiencia de presentación para oír al imputado.
Es así que la decisión adoptada al término de la audiencia de fecha 28-05-2016, consta en acta de esa misma fecha fue notificada a las partes y suscrita por, entre otras partes, LA DEFENSA RECURRENTE, a tenor de los establecido en el artículo 159 del texto adjetivo penal, por lo que se verifica que el Recurso de apelación de autos ejercido contra el auto jurisdiccional que acordó la medida privativa de libertad en contra de su patrocinado es EXTEMPORANEAMENTE EJERCIDO, considerando la fecha de su consignación: 04-07-2016 y así lo solicitamos SEA DECLARADO…
El Ministerio Público estima que en la presenta causa las razones de hecho y de derecho valoradas por el juez A quo, se encuentras en perfecta armonía al debido proceso y los fines y garantías definidas por el legislador penal.
En ese sentido, en fecha 1 de abril de 2008, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 492, expresó lo siguiente: (…Omisis…)
De igual manera, se evidencia no solo del contenido de las actas que conforman al expediente de la causa en estudio, sino además, de lo antes esgrimido que, el Juez decidió conforme a Derecho, no existiendo así violación de derecho alguno que limitara o imposibilitara la procedencia de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, consagrada en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238, numeral 2 de nuestra norma adjetiva Penal vigente para el momento en que el Tribunal a quo dictó el fallo recurrido5 (sic) evidenciándose más aun que frente al derecho de las partes de la presente causa, escuchó las pretensiones de la Defensa Técnica, y decidió conforme a Derecho, y a la aplicación de la administración de justicia, dando así satisfacción al interés jurídicamente trascendente que estaba siendo debatido, por lo que a criterio de quienes suscribimos, el órgano jurisdiccional cumplió con el carácter objetivo su función de administrar justicia, prestando así la asistencia para la cual existe como manifestación del Poder del estado en relación con los particulares.
El tercer elemento a que se contrae en numeral también tercero de nuestra norma adjetiva penal, relativo a la verificación de la existencia de una presunción razonable por las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, se encuentra acreditado ya que existen circunstancias que hacen presumir al mínimo conocedor de leyes. El peligro de fuga, atendiendo la pena y el daño causado.
Lo anterior demuestra, que concurren los requisitos necesarios para que se mantengan la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de del (sic) imputado MENDOZA DÍAZ JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM, titular de la cedula de identidad V-16.382.265.
Por todo lo antes expuesto que esta Representación Fiscal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es que mantenga la medida privativa de libertad contra de del (sic) MENDOZA DÍAZ JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM, titular de la cedula de identidad V-16.382.265, por cuanto constituye una medida proporcional del daño causado a la víctimas de autos, aunado a que no han variado las circunstancias que generaron la misma y existe un peligro de fuga y de obstaculización a la investigación penal.
CAPITULO IV
PETITORIO
Con base a lo precedentemente expuesto, tengo a bien solicitar de esa honorable Alzada:
1. SE ADMITA, el presente escrito contentivo de Contestación de Apelación por ser tempestivamente presentado.
2. SE DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado RAMÓN HERNÁNDEZ TIENO, DEFENSOR PUBLICO, en representación del imputado MENDOZA DÍAZ JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM, titular de la cedula de identidad V-16.382.265, en la causa MP21-P-2016-01638, contra LA DECISIÓN DEL 28-05-2016, con fundamento al artículo 439, numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal, denunciando la presunta violación a los numerales 1, 8, 9, 22, del artículo 49, así como los artículos 229, 230 y 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser MANIFIESTAMENTE IMPERTINENTE E INMOTIVADO, además de EXTEMPORANEO estimando en todo caso que la decisión del Tribunal A quo, que guarda relación con la causa signada MP21-P-2016-01638, se encuentra ajustada a Derecho constitutiva de una garantía excepcionalmente establecida por el legislador patrio para garantizar el fin de justicia que se enmarca en el proceso penal venezolano…”(Cursivas de esta Sala).

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el recurrente, versa sobre la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º y 3º parágrafo primero y 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas y resaltado de esta Sala)

Arguye el recurrente que “…no se encuentran llenos los extremos para considerar vinculación alguna por señalamientos infundados por el Ministerio Público, y mucho menos como AUTOR EN LA COMISIÓN DE ESTE DELITO como lo acogió el Tribunal en alusión, privándolo de libertad por el delito ya mencionado. Igualmente se encuentra basada esa decisión en una PRESUNCIÓN que nace por el hecho de que mi defendido mantiene, tal como lo señalo en audiencia de presentación, una relación amorosa con la esposa del hoy occiso, plenamente identificado en las actuaciones que reposan en el expediente, y por señalamientos del padre del hoy occiso justamente por esa misma presunción, no existiendo ARGUMENTO DE CONVICCIÓN BASADO EN HECHOS CIENTIFICOS, PRECISOS y CONVINCENTES que determinen la responsabilidad de mi defendido o su participación de una u otra forma en la comisión del delito ya varias veces nombrado…”

Asimismo señala el recurrente que “En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsables plenamente al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAM MENDOZA DIAZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1º del Código Penal. Tal observación se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal en su pretensión de solicitar la privación de mi defendido, y sobre lo cual el Juez A-quo acordó la misma fueron: el acta policial de aprehensión, así como la presunción en la comisión de estos delitos. De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho imputado por el Ministerio Publico y por lo cual le fue impuesto Medida Judicial Preventiva de Libertad en fecha 28 de mayo de 2016 en la Audiencia de Presentación…”. (Cursivas de esta Sala).

Por otra parte afirma el recurrente que “…En tal sentido, la decisión recurrida adolece de motiva, tomando en cuenta que si bien el fallo proferido en la audiencia de presentación no puede contener el mismo grado de rigurosidad que una sentencia definitiva, debe cumplir con el deber de expresar las razones que permitan inferir que la decisión no es arbitraria y que cumple con el contenido del articulo 22 del texto adjetivo penal…”. (Cursivas de esta Sala)

En consecuencia, el recurrente solicita “…Solicito que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi defendido ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAM MENDOZA DIAZ por no encontrarse llenos los extremos de artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 Y 238 numeral 1, del Código Orgánico Procesal penal…”. (Cursivas de esta Sala).

Visto el escrito de apelación presentado por el recurrente, mediante el cual manifiesta su descontento en relación a la imposición de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, y la existencia de un presunto gravamen irreparable se hace necesario para este Tribunal de Alzada determinar si el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, y pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Es preciso para esta Alzada, en virtud de lo señalado por el recurrente, indicar que la causa se encuentra en fase preparatoria, por lo que la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público está sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo cual debe el A quo apegarse a las actuaciones de investigación cursantes en el expediente, las cuales están dirigidas a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, identificar los presuntos autores o partícipes del mismo y recabar la información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió, y corresponderá en el transcurso del Íter Procesal determinar la culpabilidad o no del imputado.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como regla el juicio en libertad y someten a las medidas de coerción personal a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria. Resulta claro que la voluntad del legislador, como regla, no es otra que el respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal. En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es el de la justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad del ser humano, todo ello con la finalidad de no permitir sino por el contrario evitar así anticipar la sanción penal.

En este estado y revisado como han sido las actas que conforman el presente recurso de apelación, y con respecto a las Medidas de Coerción Personal, impuestas en fecha 28 de mayo de 2016, por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es necesario mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio in dubio pro libertate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado y cursivas de esta Sala).

De la sentencia anteriormente citada, se entiende que las medidas de coerción personal, no son una condena anticipada, lo que se busca es el aseguramiento del proceso, sin dejar de un lado el juez a quo su deber de atender a los requisitos de procedencia de las mismas, es por lo que, se traducen en una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera esta Alzada imperativo, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

A tal efecto y a los fines de reforzar lo fundamentado anteriormente, se hace oportuno señalar lo ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la finalidad de la imposición de una medida de coerción personal, cuando en su sentencia Nº 069 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 07 de marzo de 2013, estima:

“…la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…”

Esta Sala luego de analizadas las decisiones esgrimidas por el Tribunal Supremo de Justicia, aquí citadas, entiende que no constituye de ninguna manera infracciones a los derechos constitucionales a la libertad y a la presunción de inocencia, el imponer las medidas de coerción personal, derivadas de exigencias a la salvaguarda de valores establecidos en la Constitución, siempre atendiendo al acatamiento de los requisitos que fija para ello el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que lo deseable es asegurar el éxito del proceso, vista la imperiosa necesidad de realización de una justicia penal efectiva.

Es importante señalar, que es cónsona a la concepción de la aplicación de la privación judicial preventiva de la libertad y a las restantes medidas cautelares, la legislación y la doctrina procesal penal, que permite sólo en vía excepcional la aplicación de la privación de libertad apuntando hacia un cabal control del ejercicio del ius puniendi del Estado, lo que en consecuencia hace que el Juez analice y valore al adoptar medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad del ser humano u otros derechos del imputado, en principio, si es necesaria su aplicación para la realización del proceso, pues también es finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia, para cuyo logro en determinados casos es necesaria la adopción de tales medidas, que a los fines estrictos del proceso deben ser proporcionales a la gravedad del delito, tal como se contempla en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.”

Igualmente es de destacar que dichas medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante resolución judicial fundada. Según las normas adjetivas penales, las disposiciones que regulan las medidas de coerción personal y, en general, todas las que restringen la libertad del imputado, limitan sus facultades o definen la flagrancia, deben ser interpretadas en forma restrictiva, no siendo posible la interpretación extensiva, ni la analogía.

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…” (Cursivas de esta Sala).

Por lo anteriormente señalado, es necesario realizar el examen de las condiciones o presupuestos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, que según lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige la concurrencia de determinadas condiciones que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencien la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por lo que se exige, la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir (iuris tantum) razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del imputado, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata ha cometido (presunción) el hecho o participado de alguna forma en su comisión.

Al respecto puede observarse de la decisión recurrida, que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, llegó a la determinación de la existencia que el hecho se ajusta a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se colige que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto a la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirige la medida han sido los autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En cuanto al Periculum in Mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial en referencia, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios de tales con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 237 establece las siguientes circunstancias que deben ser tomadas en cuenta:
“Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Omissis…”

Ahora bien, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse, lo que es de indiscutible importancia, a los fines de valorar las posibilidades de peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, verificados los extremos del fomus boni iuris a los que hace referencia el artículo 236 de la norma adjetiva penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso puede acordarla o negar razonadamente en su fallo.

En el presente caso al imputado de autos la representación del Ministerio Público le precalificó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, evidenciándose que se trata de un delito que excede los diez (10) años de prisión en su límite máximo.

En este sentido considera necesario esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Omissis…”.

El artículo parcialmente transcrito, establece tres condiciones concurrentes que fueron consideradas por la Juez en su fallo a solicitud de la Representación Fiscal, al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En primer lugar, observa esta Corte que la Juez A quo se pronunció en auto fundado publicado de la decisión en fecha 28 de mayo de 2016, sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, de la siguiente manera:

“Respecto de la medida de coerción personal solicitada por el representante del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
Artículo 236. “...El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”
De la norma antes transcrita se observa que, en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión como Autor en el delito de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía y con Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, hechos punibles estos presuntamente ocurridos en fecha 6 de Diciembre de 2015, lo que evidencia no encontrarse prescrita su accion penal, configurándose con ello lo señalado en el numeral 1º de la antes transcrita norma penal.”. (Cursivas de esta Sala de Corte).

El segundo requisito concurrente que a la vista de este Tribunal Colegiado, constató la Juez de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho que se le atribuye, como lo son aquellas diligencias consignadas por la Representación del Ministerio Público, junto con la solicitud, tales como fueron señalados por la A quo en auto fundado publicado en fecha 06 de junio de 2016, de la siguiente forma:

“…Omissis…
1.- Acta de investigación penal de fecha 06-12-2015, suscrita por funcionarios del CICPC Valles del Tuy, Eje de Homicidios, inserta al folio 4 de las actuaciones que conforman la presente causa.
2.- Inspección técnica nro. 1178 de fecha 6-12-2015, inserta al folio 6 de las actuaciones que conforman la presente causa.
3.- Inspección técnica nro. 1179 de fecha 6-12-2015, inserta al folio 9 de las actuaciones que conforman la presente causa.
4.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas fecha 6-12-2015, inserta al folio 12, 14 de las actuaciones que conforman la presente causa.
5.- Acta de entrevista rendida por “Jesus”, en fecha 6-12-2015 en la sede del CICPC, VALLES DEL TUY, EJE DE HOMICIDIOS, inserta al folio 19 de las actuaciones que conforman la presente causa.
6.- Acta de entrevista rendida por “TESTIGO 1”, en fecha 6-12-2015 en la sede del CICPC, VALLES DEL TUY, EJE DE HOMICIDIOS, inserta al folio 21 de las actuaciones que conforman la presente causa.
7.- Acta de entrevista rendida por “MIRANDA”, en fecha 6-12-2015 en la sede del CICPC, VALLES DEL TUY, EJE DE HOMICIDIOS, inserta al folio 23 de las actuaciones que conforman la presente causa.
8.- Experticia de vaciado de contenido de fecha 6-12-2015, inserta al folio 26 y siguientes de las actuaciones que conforman la presente causa.
9.- Acta de entrevista rendida por “TESTIGO 2”, en fecha 8-12-2015 en la sede del CICPC, VALLES DEL TUY, EJE DE HOMICIDIOS, inserta al folio 38 de las actuaciones que conforman la presente causa.
10.- Acta de entrevista rendida por “WILLIAM”, en fecha 14-01-2016 en la sede del CICPC, VALLES DEL TUY, EJE DE HOMICIDIOS, inserta al folio 45 de las actuaciones que conforman la presente causa.
11.- Experticia y Avaluó aproximado de fecha 12-2016, inserta al folio 59 de las actuaciones que conforman la presente causa.
12.- Acta de investigación penal de fecha 27-05-2016, suscrita por funcionarios del CICPC Valles del Tuy, Eje de Homicidios, inserta al folio 59 de las actuaciones que conforman la presente causa.
13.- Acta de entrevista rendida por “Jesús”, en fecha 27-5-2016 en la sede del CICPC, VALLES DEL TUY, EJE DE HOMICIDIOS, inserta al folio 61 de las actuaciones que conforman la presente causa...” (Cursivas de esta Sala de Corte).

Ahora bien, el tercer requisito concurrente que a la vista de esta Corte de Apelaciones apreció la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en lo referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en este sentido, la Juez A quo en su escrito de fundamentación señaló:

“Como colorario (sic) de lo anteriormente señalado, existe en el presente proceso una presunción fundada de peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con las normas anteriormente transcritas, en virtud que el delito por el cual fue imputado el ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, contempla una pena superior a los diez (10) años de prisión, a lo que se le suma la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante la comisión de un delito que atenta contra el bien mas preciado que es la vida, y finalmente a la presunción de que el imputado influirá sobre los testigos o demás personas que directa o indirectamente intervengan en el presente proceso, poniendo en peligro la investigación llevada en su contra”. (Cursivas de esta Sala).

En conclusión, visto el análisis realizado por la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Sala concluye que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual hizo motivadamente. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente ABG. RAMON HERNANDEZ TENEO, Defensor Público Penal Segundo (2º), adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en su condición de defensor publico del ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, al señalar que la decisión recurrida “…En tal sentido, la decisión recurrida adolece de motiva, tomando en cuenta que si bien el fallo proferido en la audiencia de presentación no puede contener el mismo grado de rigurosidad que una sentencia definitiva, debe cumplir con el deber de expresar las razones que permitan inferir que la decisión no es arbitraria y que cumple con el contenido del articulo 22 del texto adjetivo penal…”. (Cursivas de esta Sala). Así se decide.-

Por otra parte, en lo que respecta al presunto gravamen irreparable, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio” (Cursivas de esta Sala)

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Cursivas de esta Sala) circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa, que la parte recurrente, tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, fue dictada una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado señalado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputa y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado. Así se decide.-

Atendiendo a lo antes expuesto, considera este Tribunal de Alzada que, en el presente caso, no se configura violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como el derecho a la defensa y el debido proceso, aducida por el recurrente, en consecuencia se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. RAMON HERNANDEZ TINEO, Defensor Público Penal Segundo (2º), adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º y 3º parágrafo primero y 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EJECUTADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Así se decide.-

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala determina que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, se encuentra ajustada a derecho en el presente caso, al decretar como en efecto lo hizo la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado de autos.- Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto con base a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. RAMON HERNANDEZ TINEO, Defensor Público Penal Segundo (2º), adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º y 3º parágrafo primero y 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHOSEL ENRIQUE MIZRAIM MENDOZA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.382.265. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de 28 de mayo de 2016 y posterior publicación de resolución judicial de fecha 27 de junio de 2016, dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSION VALLES DEL TUY, en cuanto a las denuncias presentadas por la parte recurrente y que fueron objeto de conocimiento, análisis y decisión por parte de esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese e imprimase dos ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto de la presente decisión, a los fines de ser agregada a la causa principal y al copiador de decisiones de esta alzada. Archívese en su oportunidad legal la presente decisión. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ.

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIAN DARIO GARCIA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

Exp. MP21-R-2016-000120.-
OAAR/ADGG/OFL/vt