TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 06 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P-2017-000669
ASUNTO: MP21-R-2017-000036

PONENTE: DR. ADRIÁN DARÍO GARCÍA GUERRERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

RECURRENTE: ABG. RUBI ESTELA MUÑOZ Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico.

DEFENSA: ABG. WANYER PEREZ CARLES, INPREABOGADO Nº en su condición de Defensor Privado.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en el Acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido de fecha 16 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy.

ANTECEDENTES

En fecha 01 de marzo de 2017, siendo las 09:30 horas y minutos de la mañana, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido por la abogada RUBI ESTELA MUÑOZ, en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE
LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º …OMISSIS…
2º …OMISSIS…
3º …OMISSIS…
4º En materia penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”(Subrayado de la Corte)

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE para conocer y decidir el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 16 de febrero de 2017, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que, quien lo interpone es la abogada ABG. RUBI ESTELA MUÑOZ Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando ese juzgado, decretar al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 3, 8 y 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la misma audiencia, el titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del supra mencionado ciudadano, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue ejercido de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos esenciales y concurrentes, previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la decisión impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, requerida por el Ministerio Público quien ejerce el medio recursivo.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los Órganos de Administración de Justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de la audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 en concordancia con los artículo 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. RUBI ESTELA MUÑOZ Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda en contra de la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en decisión de fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual otorgó al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los numerales 3, 8 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dictaminó lo siguiente:

“ (…)PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal. TERCERO: se acoge la precalificación jurídica a los hechos atribuidos al imputado de autos, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION DE DROGA, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se le impone al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, ampliamente identificado en autos, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL de las previstas como MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir NUMERAL 3: Presentación ante la oficina de alguacilazgo cada TREINTA (30) días hasta que culmine el proceso. NUMERAL 8: la consignación de DOS (2) personas que se constituyan como fiadores que devenguen cada uno 180 U/T y NUMERAL 9: estar atento al proceso, esto a los fines que una vez que el Ministerio Público realice su investigación el imputado de autos este atento al proceso que se sigue. QUINTO: LIBRESE OFICIO AL ORGANO APREHENSOR. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. En este acto el representante fiscal ABG. RUBI MUÑOZ, solicita el derecho de palabra y expuso: “De conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal invoco el Efecto Suspensivo por la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD no acordada por el Tribunal en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, ya que es proporcional con los delitos imputados de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a ello, considera el Ministerio Publico que para este momento constan los suficientes elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión en la cual deja constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión y le fue incautado al imputado la sustancia ilícita, así como también el acta de pesaje de la sustancia la cual arrojo un peso aproximado de 160 gramos de marihuana, todo ello hace presumir que el referido ciudadano es autor del hecho imputado, el cual amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo ratifica el Ministerio Publico la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos mas importantes para el ser humano, vulnerando de manera flagrante por parte de imputado, toda vez que se desprende de las actuaciones que el ciudadano le fue incautado la cantidad de 160 gramos de marihuana. Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal cita a criterio de la Sala Constitucional del TSJ como referencia para decidir sobre la medida contenida en el 242 del COPP, lo que motiva a esta representación fiscal a ejercer el presente medio de impugnación, toda vez, que se evidencia que de la decisión en nada se corresponde con la sentencia invocada por este, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder al imputado formulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el caso de la suspensión condicional del proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho años en su limite máximo y que además los imputados admitan el hecho que se les atribuye, situación esta que no ocurrió en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal. Finalmente solicito sea remitido el expediente dentro del lapso legal correspondiente solicitando que la digna corte acuerde lo aquí planteado por el Ministerio Publico y deje sin efecto la decisión del Tribunal. Es todo”. En vista del efecto suspensivo invocado por el Ministerio Publico se le cede el derecho de palabra la Defensa Privada Abg. WUANYER JOSE PERES CARLES y expuso: “el Ministerio Publico es un ente de buena fe que debe tomar en cuenta los elementos que culpen pero también debe tomar en cuenta los elementos que exculpen, ejercer el efecto suspensivo no es vinculante para la decisión emitida por el tribunal ya que de ser así estaría vulnerando la autonomía del juez al decidir de la forma objetiva como tenga bien de considerarlo, el juez es autónomo en sus decisiones y se evidencia la no existencia de elementos de convicción, mal puede el Ministerio Publico insistir en peso ya que no existe una experticia emitida por el órgano acreditado para tal fin, tratar de impedir la decisión con el efecto suspensivo es invadir y cuartar la autonomía del juez. Es todo”. Se deja constancia que se remitirá las presentes actuaciones a la sala Tercera de la Corte de Apelaciones una vez cumplidas las exigencias del artículo 374 del código orgánico procesal penal. Es todo, terminó, se leyó, y estando conformes firman. Concluye el acto siendo las 05: 00 horas de la tarde…”(Cursivas de esta Sala).

De igual manera, el Tribunal Quinto de Control, publico resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, el cual estableció:

“…Ahora bien, considera quien aquí decide, que del análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos en los cuales resultó detenido el ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, no existen elementos de convicción suficientes que comprometan su autoría o participación en ilícito alguno, toda vez que, aún cuando se incautó una presunta sustancia estupefaciente, no existen testigos presénciales del procedimiento que puedan corroborar la actuación policial.
En el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes no contó con la presencia de testigo alguno, siendo esto a criterio de quien acá decide un requisito indispensable para verificar la actuación policial lo cual ha sido sostenido por la Doctrina entre otras en el libro de DELITOS DE TERRORISMO Y NARCOTRAFICO, específicamente en la ponencia de Dr. RANDY BARNETT, Pág. 350 el cual expone:
“Si en efecto se hubiere cometido un acto delictivo y la decisión efectiva de procesar o no dependiera sólo de la policía, a los agentes les resultaría mucho más fácil hacer caso omiso del hecho que cuando existe una víctima reconocida, como resultado, aumentarían significativamente tanto las oportunidades de los agentes para exigir sobornos, como los incentivos del acusado para ofrecerlos. Si el delito no se hubiere cometido, como los Tribunales estarían acostumbrados a confiar exclusivamente en los testimonios de la policía, los agentes podrían inventar (o amenazar con inventar) casos delictivos para castigar a individuos que por algún motivo odien, o fuerzan a alguien a convertirse en informante, o exigir dinero mediante chantaje a quienes creen que lo pagarán”.
Ahora bien en los procedimientos, sin testigos de venta o comercio, trafico, posesión, ocultación, posesión de drogas ilícitas, a criterio de quien acá decide es como un robo sin víctima, es por lo que considero que en el presente caso por ausencia de testigos no se le puede atribuir al imputado de autos, de los hechos debatidos en el presente Audiencia.
Se hizo una análisis exhaustivo de la causa, y se puede observar que la representación fiscal no subsumió de manera clara, precisa y fehaciente, tal y como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal la conducta del hoy imputado, en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, ya que de la misma se desprende que no hay la preexistencia de los fundados elementos de pruebas, para encuadrar la conducta del hoy imputado en el tipo penal imputado por la representación Fiscal; el que ocultaba la sustancia de prohibida tenencia al momento de que los funcionarios policiales realizaron el procedimiento que dio lugar a la formación de la presente causa, sin la presencia de testigos en dicho procedimiento, ya que si bien es cierto que la representación del Ministerio Público, sumado al dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, imputo con el acta policial, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, copia de los billetes incautados, reconocimiento legal del Papel Moneda, no menos cierto es, que estas actas procesales solo demuestran la existencia de sustancia de prohibida tenencia, el tipo de sustancia y su peso, así como el lugar donde presuntamente los funcionarios policiales incautaron la sustancia de prohibida tenencia, pero en modo alguno demuestran la responsabilidad del hoy imputado en el caso bajo examen, no existiendo en consecuencia otros medios de prueba que concatenados con el dicho de los funcionarios policiales, den así veracidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar por el cual fue aprehendido el imputado de autos, evidenciándose una insuficiencia probatoria para demostrar la culpabilidad del imputado de autos, ello en virtud que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencias reiteradas, que el dicho de los funcionarios policiales podría ser suficiente para poder establecer la responsabilidad de un imputado, siempre y cuando existan otros elementos que concatenados a su dicho, puedan darle certeza a lo señalado por estos es sus actas policiales, lo cual no ocurre en el presente caso y así pretender subsumir la conducta del imputado de autos, dentro de lo que la Ley Orgánica de Drogas, señala como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.
Ante tal situación, es oportuno destacar lo que ha llegado a concluir la doctrina, en el sentido de que la prueba no pretende arribar a la verdad sino sólo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitirá adoptar su decisión.
La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es una utopía. Así mismo, la doctrina ha establecido que Los Medios de Prueba, son los instrumentos que se pueden utilizar para demostrar un hecho en el proceso. En base a lo expuesto, concluimos que en el proceso se aportan elementos de prueba para crear certeza en el Juzgador respecto a la existencia del hecho punible, así como, la responsabilidad de sus autores. La Teoría de la Prueba trata de abarcar todos los problemas relacionados con la evidencia jurídica, con la formación de la conciencia en el Juez, teniendo por eso estrecha relación con la Teoría del Conocimiento, que nos habla de la consecución de la verdad filosófica. (LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Publicado por: Publicado el: 2005/11/16 17:29:36. Por Christian Salas Beteta*)
A tal efecto, se hace necesario traer a colación lo mantenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 21 de Mayo de 2012, Expediente 2011-330, en la cual señala entre otras cosas, lo siguiente:
“…Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”. Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Así mismo, este Tribunal comparte el Criterio de la Sala Penal que considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado.
Al respecto, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la garantía de presunción de inocencia, que textualmente reza lo siguiente: “ Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”
Por ello, el Juez debe observar, en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad de la persona, los derechos fundamentales del procesado, como lo es el principio legal “in dubio pro reo” , el cual se concreta cuando le faltan pruebas para condenar, y en el presente caso se evidencia que en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos no existieron Elementos suficientes que demostraran la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que el Ministerio Público fundamentó su imputación sólo en la declaración de los funcionarios aprehensores, concatenada con el Registro de Cadena de Custodia y reconocimiento legal de la cantidad de dos mil trescientos bolívares (2.300,00) presuntamente incautados al imputado de autos, asì como en la misma Acta policial dejaron constancia que procedieron a pesar la presunta droga incautada en una Balanza electrónica suministrada por la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A.) arrojando como resultado un peso de 160 Gramos.
En este mismo orden de ideas, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225 De fecha 23-06-04, estableció que:
“...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”. (Sic).
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004, estableció que:
“…se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”… (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)
En sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que:
“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Sobre el mismo particular, la Sala de Casación Penal sostiene lo siguiente:
“De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.
Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero no de manera arbitraria, como sucede en el presente caso, sino que debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión.” (Sent. N° 225-230604-C040123, Ponencia: Dra. Blanca Rosa Mármol) (Negrillas del Tribunal)
Luego de un análisis exhaustivo de la presente causa, se puede observar que el Ministerio Pùblico no acreditó, que fue el imputado de autos, el que poseía la sustancia de prohibida tenencia al momento que los funcionarios policiales realizaron el procedimiento que dio lugar a la formación de la presente causa, no habiendo la presencia de testigos en dicho procedimiento, para pretender encuadrar la conducta del imputado de marras dentro de lo que la ley de Drogas, señala como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultaciòn previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En el presente caso no se configura los supuestos normativos y descriptivos previstos para la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de ocultaciòn previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, efectivamente esta demostrada la existencia de la sustancia ilícita, pero no se puede arribar a la conclusión de la posibilidad de atribuir tal hecho al imputado LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, si bien es cierto que existe la certeza de la existencia de la droga por cuanto se evidencia el Registro de Cadena de Custodia, asimismo que atendiendo al peso de la misma queda desvirtuado el consumo según la Ley especial, no es menos cierto que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, para encuadrar la conducta del imputado en el Delito de Trafico, en virtud que no existe un Testigo presencial que declare que efectivamente evidenció la incautación de una presunta droga en posesión del imputado de autos.
Estos elementos presentados por el Ministerio Público solo demuestran la existencia de sustancia de prohibida tenencia, el tipo de sustancia y su peso, así como el lugar donde presuntamente los funcionarios policiales incautaron la sustancia de prohibida tenencia, pero en modo alguno no demuestran la responsabilidad del hoy imputado en el presente caso, no existiendo en consecuencia otros medios de prueba que concatenados con el dicho de los funcionarios policiales, den así veracidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar por el cual fue aprehendido el imputado de autos, evidenciándose una insuficiencia imputación para demostrar la culpabilidad del imputado de autos y no se desprende basamento serio para decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad, ello en virtud a que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencias reiteradas, que el dicho de los funcionarios policiales podría ser suficiente para poder establecer la responsabilidad de un imputado, siempre y cuando existan otros elementos que concatenados a su dicho, puedan darle certeza a lo señalado por estos es sus actas policiales, lo cual no ocurre en el presente caso y así pretender subsumir la conducta del imputado de marras, dentro de lo que la Ley Orgánica de Drogas, señala como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, haciendo palpable la inexistencia de fundados elementos serios para la imputación del mismo y en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No.225, de fecha 23-06-04, lo señalado por La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de Junio de 2004; lo establecido por La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2004, Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314; lo establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha 26JUL2011, Recurso XP01-R-2011-000024, con ponencia de la Jueza Marilyn de Jesús Colmenares y lo establecido por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha 19MAR2012, Recurso XP01-R-2011-000108, con ponencia de la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA; considera esta Juzgadora que no se puede atribuir la presunta comisión del delito de de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA.
En consecuencia, considera esta Juzgadora, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a la medida de coerción personal impuesta, no puede concebirse como una pena anticipada, debido a que no persigue el mismo fin, su finalidad esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados, y la estabilidad en su tramitación.
En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, para ello es importante observar la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, y para ello se observa la norma adjetiva penal, específicamente lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra es a tenor siguiente:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, efectivamente estamos en presencia del delito de Trafico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cuya pena será de 12 a 18 años de prisión, asimismo que el presente hecho ocurrió en fecha 14 de febrero de 2017 cuando se produjo la aprehensión del imputado de autos y no se encuentra prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Los elementos presentados por el Ministerio Público solo demuestran la existencia de sustancia de prohibida tenencia, el tipo de sustancia y su peso, así como el lugar donde presuntamente los funcionarios policiales incautaron la sustancia de prohibida tenencia, pero en modo alguno no demuestran la responsabilidad del hoy imputado ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO en el presente caso, no existiendo en consecuencia otros medios de prueba que concatenados con el dicho de los funcionarios policiales, den así veracidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar por el cual fue aprehendido el imputado de autos, evidenciándose una insuficiencia imputación para demostrar la culpabilidad del imputado de autos y no se desprende basamento serio para decretar una Medida Judicial Privativa de Libertad, ello en virtud a que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencias reiteradas, que el dicho de los funcionarios policiales podría ser suficiente para poder establecer la responsabilidad de un imputado, siempre y cuando existan otros elementos que concatenados a su dicho, puedan darle certeza a lo señalado por estos es sus actas policiales, lo cual no ocurre en el presente caso y así pretender subsumir la conducta del imputado de marras, dentro de lo que la Ley Orgánica de Drogas ha establecido como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” (negrilla y subrayado nuestro).
En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así mismo se observa en relación a la prescripción de la acción penal, que para del delito precalificado la Ley Especial establece en su artículo 189 establece lo siguiente:
“No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos previstos en los artículos 149, 150, 151 y 152 de esta Ley.
En los delitos comunes, militares, y contra la administración de justicia establecidos en esta Ley, no se aplicará la llamada prescripción procesal, especial o judicial, sino únicamente la ordinario…”
En tal sentido, resulta simple concluir para este Juzgado que al encontrarse el delito precalificado en la fase investigativa, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; que el mismo no ha prescrito conforme a las disposiciones del artículo ut-supra trascrito, evidenciándose además que dicha acción genera la existencia de los elementos del delito al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma precitada; por ser antijurídica en virtud de ser una conducta reprochada por medio de una Ley Nacional.-
Si bien es cierto, que en el caso de autos tratamos entonces con una conducta preceptuada como delictiva, lesiva a la sociedad, no es menos cierto que no se le puede atribuir al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA y siendo que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece expresamente:
“El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de Quince a Veinticinco.
Si la cantidad de Droga no excediere de Cinco Mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína m sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintética, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solvente o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.”
2.- En segundo término pasamos a analizar la concurrencia del segundo requisito exigido por el Legislador Patrio para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a los fines de verificar si existían Fundados Elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los hechos presuntamente cometidos, los siguientes:
a) Acta de Investigación Penal: de fecha catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017), emanada del Centro de Coordinación Policial RAFAEL URDANETA. (Folios 03 al 05 del expediente) en donde se evidencia que los funcionarios Oficial Torres Daniel y Oficial Ferrer Renny realizaron la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, donde presuntamente le incautaron 20 envoltorios de presunta droga y en otra cajetilla 26 envoltorios de restos de semillas de vegetales, sin la presencia de Testigos a las seis (6:00) horas de la tarde por la carretera principal de las Mercedes de Cua, asimismo llama poderosamente la atención que el Acta policial es suscrita siendo las cuatro y treinta (4:30) horas de la tarde dejando constancia que aproximadamente dos horas después practicaron la aprehensión del imputado de autos, es decir, que los funcionarios aprehensores habían pronosticado la aprehensión antes.
b) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: de fecha catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual consta la descripción de la evidencia física colectada, incautada por los funcionarios. (Folio 05 y 06 del expediente).-
c) Solicitud Nro 9700-053: de fecha catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al Jefe de la Sala Tecnica con el objeto que practiquen Reseña TIPO PD-1 al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA. (Folio 12 del expediente).-

d) Reconocimiento Legal: de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada al Papel Moneda de dos mil trescientos (2.300,00) bolívares fuertes distribuidos en billetes de 50 y de 100 que presuntamente le fue incautado al imputado de autos por los funcionarios policiales. (Folio 14 del expediente).-
3.- El tercer requisito establecido por el legislador en el artículo 236 del texto adjetivo penal, es relativo a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad: en consecuencia, se observa que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte, establece una PENA DE OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.
Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que el mismo fue el delito admitido por esta Jueza de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos como precalificación jurídica aplicable a los hechos, por cuanto efectivamente cursa en las actuaciones el Registro de Cadena de Custodia, la droga, su peso en el acta policial, no podría esta Juzgadora obviar la Droga señalada en las actuaciones, por tal razón se procedió a admitir el presente delito, sin embargo no se le puede atribuir al imputado de autos, por cuanto no se evidencia en las actuaciones policiales que los funcionarios se hicieran acompañar de la presencia de testigos al momento de realizarle la Inspección corporal al imputado de autos, dejando así una duda razonable que beneficia al imputado.
Al efecto resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:
“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…
No puede esta Juzgadora, dejar de reconocer que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad, sin embargo los funcionarios policiales no acompañaron fundados elementos serios que pudieran otorgarle a esta Juez de Control una certeza que el hoy imputado LUIS ENRIQUE AQUINO traficaba, ocultaba o tenía en sus pertenencias la presunta droga, por otra parte es importante destacar la sentencia N° 3421, de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2005), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, con relación a los delitos de Lesa Humanidad indicó:
“Los delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados Crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes CONTRA LA PATRIA O EL ESTADO Y QUE AL REFERIRSE A LA HUMANIDAD SE REPUTAN QUE PERJUDICAN EL GENERO HUMANO Y QUEDAN EXCLUIDOS DE BENEFICIOS Y MEDIDAS MENOS GRAVOSAS”
De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, dictaminó:
“…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes.
Tal es el caso, de la responsabilidad que le corresponde al Ministerio Público como Órgano Investigador y quien ejerce la acción penal, de investigar la procedencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por tal razón esta Juzgadora acuerda la vía del Procedimiento Ordinario a los fines que en el periodo de investigación se logre el total esclarecimiento de los hechos.
Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar.
Los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares.
Asimismo, con respecto a la Naturaleza de las Medidas con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:
“… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…”
De la anterior transcripción se evidencia que esta Juzgadora acordó Imponer en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos la MEDIDA DE COERCION PERSONAL establecidas en el articulo 242 numerales 3, 8 y 9 de la Norma Adjetiva Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal cada Treinta (30) días hasta que finalice el proceso, la presentación de dos (02) fiadores que devenguen cada uno ciento ochenta (180) unidades Tributarias y por último estar atento al proceso, atendiendo a las circunstancias del caso en particular y de cierto modo asegurar los fines del proceso con una medida de coerción personal.
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:
Finalidad del Proceso.
“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”
Así las cosas, es de acotar que precisamente para asegurar la finalidad del proceso, el legislador en el artículo 229 del citado instrumento normativo dispone que:
Estado de Libertad.
”Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
Como consecuencia de los anteriores razonamientos, al no encontrase llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el articulo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA. ASI SE DECIDE.
En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y dada la solicitud por parte del Ministerio Público de llevarlo por la vía ordinaria, considera que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos ejúsdem y ASI TAMBIÉN SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, ACUERDA: IMPONER LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL establecidas en el TITULO VII CAPITULO IV de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA arriba identificado, al no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos ejúsdem… (Cursivas de esta Sala).

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

En fecha 16 de febrero de 2017, la ABG. RUBI ESTELA MUÑOZ Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, celebrada ante el Tribunal Segundo de Control, extensión Valles del Tuy, interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual señaló:

“En este acto el representante fiscal ABG. RUBI MUÑOZ, solicita el derecho de palabra y expuso: “De conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal invoco el Efecto Suspensivo por la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD no acordada por el Tribunal en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, ya que es proporcional con los delitos imputados de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a ello, considera el Ministerio Publico que para este momento constan los suficientes elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión en la cual deja constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión y le fue incautado al imputado la sustancia ilícita, así como también el acta de pesaje de la sustancia la cual arrojo un peso aproximado de 160 gramos de marihuana, todo ello hace presumir que el referido ciudadano es autor del hecho imputado, el cual amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo ratifica el Ministerio Publico la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos mas importantes para el ser humano, vulnerando de manera flagrante por parte de imputado, toda vez que se desprende de las actuaciones que el ciudadano le fue incautado la cantidad de 160 gramos de marihuana. Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal cita a criterio de la Sala Constitucional del TSJ como referencia para decidir sobre la medida contenida en el 242 del COPP, lo que motiva a esta representación fiscal a ejercer el presente medio de impugnación, toda vez, que se evidencia que de la decisión en nada se corresponde con la sentencia invocada por este, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder al imputado formulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el caso de la suspensión condicional del proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho años en su limite máximo y que además los imputados admitan el hecho que se les atribuye, situación esta que no ocurrió en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal. Finalmente solicito sea remitido el expediente dentro del lapso legal correspondiente solicitando que la digna corte acuerde lo aquí planteado por el Ministerio Publico y deje sin efecto la decisión del Tribunal. Es todo”. (Cursivas de esta Sala).

DE LA CONTESTACION

En esa misma fecha el ABG. WANYER PEREZ CARLES, en su condición de defensor privado del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, dio contestación en sala al Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo invocado por la Representación Fiscal en Audiencia de Presentación de Aprehendido celebrada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy.

“…“el Ministerio Publico es un ente de buena fe que debe tomar en cuenta los elementos que culpen pero también debe tomar en cuenta los elementos que exculpen, ejercer el efecto suspensivo no es vinculante para la decisión emitida por el tribunal ya que de ser así estaría vulnerando la autonomía del juez al decidir de la forma objetiva como tenga bien de considerarlo, el juez es autónomo en sus decisiones y se evidencia la no existencia de elementos de convicción, mal puede el Ministerio Publico insistir en peso ya que no existe una experticia emitida por el órgano acreditado para tal fin, tratar de impedir la decisión con el efecto suspensivo es invadir y cuartar la autonomía del juez. Es todo”. (Cursiva de esta sala).

CAPITULO VII
DE LA NULIDAD DE OFICIO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la ABG. RUBÍ ESTELA MUÑOZ, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 7, 26, 49, y encabezamiento del articulo 334 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179, del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, procede a una revisión minuciosa de las actas que conforman el Recurso de Apelación de autos a Titulo de Efecto Suspensivo signado bajo el Nº MP21-R-2017-000036 y la Causa Principal signada con la nomenclatura Nº MP21-P-2017-000669 remitidos a esta Corte de Apelaciones mediante oficio Nº 288/2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy.

Se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Cursiva de ésta Sala de Corte).

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, constatando este Tribunal Colegiado que se configura lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ABG. RUBÍ ESTELA MUÑOZ, imputó al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como se evidencia en el Acta de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, que riela del folio veintiocho (28) al treinta y cinco (35) del expediente principal.

Desde esta perspectiva, este Tribunal Colegiado evidencia de la decisión recurrida dictada en fecha 16 de febrero de 2017, que la Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a la calificación de flagrancia, asentó: “…PRIMERO: Se califica como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal…”, del anterior pronunciamiento puede constatar este Tribunal de Alzada que la Juez A quo califica como flagrante la aprehensión del imputado de autos, de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, y en cuanto al segundo pronunciamiento se aprecia que la A quo, asentó: “…SEGUNDO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal…” (Cursiva de ésta Sala de Corte).

Asimismo, se evidencia que el Juez del Tribunal A quo en cuanto a la precalificación jurídica, dictaminó que: “…TERCERO: se acoge la precalificación jurídica a los hechos atribuidos al imputado de autos, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION DE DROGA, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…”, observándose que el mismo acoge el tipo penal precalificado por la Fiscal del Ministerio Público de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por otra parte, en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronunció de la siguiente manera: “… CUARTO: Se le impone al ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, ampliamente identificado en autos, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL de las previstas como MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir NUMERAL 3: Presentación ante la oficina de alguacilazgo cada TREINTA (30) días hasta que culmine el proceso. NUMERAL 8: la consignación de DOS (2) personas que se constituyan como fiadores que devenguen cada uno 180 U/T y NUMERAL 9: estar atento al proceso, esto a los fines que una vez que el Ministerio Público realice su investigación el imputado de autos este atento al proceso que se sigue…” (Cursiva de ésta Sala de Corte).

Al respecto, y una vez realizada la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, es imperioso para esta Alzada señalar, que la Juez A quo realiza pronunciamientos contradictorios, ya que en la publicación de la resolución judicial de fecha 20 de febrero de 2017, en sus razonamientos señala: “(…)En relación al primer requisito, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…” de igual manera la Juez de Instancia en su resolución judicial expresa lo siguiente: “…Ahora bien, considera quien aquí decide, que del análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos en los cuales resultó detenido el ciudadano LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, no existen elementos de convicción suficientes que comprometan su autoría o participación en ilícito alguno, toda vez que, aún cuando se incautó una presunta sustancia estupefaciente, no existen testigos presénciales del procedimiento que puedan corroborar la actuación policial…”

Observándose de esta manera que existe una evidente contradicción en relación a los pronunciamientos esgrimidos por la A quo, al señalar que existe un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pero que no existen en el presente caso fundados elementos de convicción para considerar al imputado autor o participe del hecho punible objeto de éste proceso, y como consecuencia de ello imponerle las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido debe señalar esta Alzada que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236 especifica los supuestos que se deben cumplir para decretar la privación preventiva de libertad; “(…) 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...”, y en su artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro al señalar que: “(…) Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…”; es decir que en todo caso se debe estar en presencia de los mencionados supuestos tanto para decretar una medida privativa judicial preventiva de libertad como para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que mal podría la Juez A quo otorgar una medida sustitutiva cuando a su criterio no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, ha sido autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Denotándose palpablemente contradicción en los pronunciamientos dictados por la Juez Quinto de Control al finalizar la audiencia de presentación y la motiva de dicha decisión por cuanto la misma indica que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y posteriormente señala que no existen elementos de convicción que demuestren la culpabilidad del imputado de autos.

En este sentido, es importante para esta Alzada mencionar lo establecido por la Sala de Casación Penal en cuanto a este punto en particular, y afirma que existe contradicción de la motivación de un fallo cuando las afirmaciones, deducciones y conclusiones de una decisión, no guardan una perfecta armonía entre sí, llegando a ser contradictorias. (Vid. Sentencia N° 499 del 11-02-2011). La contradicción en la motivación puede producirse en cualquier parte de la sentencia en la cual se formulen juicios contradictorios, pues la misma constituye una unidad lógica jurídica que no puede ser escindida, siendo esto garantía de seguridad sobre la rectitud y certeza del análisis hecho por el juez. Siendo este criterio reiterado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en decisión de fecha 18JUN2014, (Caso: JOSE FRANCISCO DUARTE ANCHETA).

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 308, de fecha 30 de abril de 2010, con ponencia del Dr. Francisco Carrasqueño López, al respecto estableció:

“…el vicio de contradicción surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de esta…” (Cursiva de ésta Sala de Corte).

En torno al tema de la Contradicción en la motivación, establece el Dr. Luis Balza Arismendi, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano”, que: “(…) una sentencia es contradictoria cuando: “…no es congruente, cuando el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el Juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia…la contradicción puede ser tal que llega a la ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamento de la decisión…” (Cursiva de ésta Sala de Corte).

De lo anterior se puede afirmar entonces que la motivación en el caso que nos ocupa, es contradictoria, toda vez que los razonamientos jurídicos realizados por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no guardan una perfecta armonía con el dispositivo del fallo.

En consecuencia, esta Sala aprecia que efectivamente la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, incurrió en el evidente vicio de Contradicción en la Motivación de la decisión, al imponer al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al considerar que no existen fundados elementos de convicción para considerar al imputado autor o participe del hecho punible objeto de éste proceso, pero igualmente señala que existe un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo que hace totalmente contradictorio dichos pronunciamientos, tornándose la decisión de la Juez Quinto de Control en una decisión contradictoria. Así se decide.-

En base a las consideraciones normativas y jurisprudenciales señaladas con anterioridad, es posible subsumir la conducta del Tribunal A quo al momento de proferir su decisión como Contradicción en la Motivación de la decisión dictada, por lo que en el presente caso, se deduce la violación al debido proceso que debe garantizar el Tribunal a las partes; todo conforme a lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 174. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

Artículo 175. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 179. “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”

Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y en aras de mantener firme el criterio sostenido por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se acuerda la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión Valles del Tuy. SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del Tuy, manteniendo al imputado LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, en la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. SE ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia al supra mencionados imputado, ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SE ORDENA al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitir el expediente original signado bajo el numero MP21-P-2017-000669 (nomenclatura de ese despacho), a la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a un Tribunal de Control distinto al que decretó la decisión que hoy se anula. Así se decide.-

CAPITULO VIII
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SE ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendidos y Calificación de Flagrancia de fecha 16 de febrero de 2017 y posteriormente publicada la resolución judicial en data 20 de febrero de 2017, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos y Calificación de Flagrancia de fecha 16 de febrero de 2017, manteniendo al imputado LUIS ENRIQUE AQUINO SANOJA, titular de la cedula de identidad Nº. V- 23.614.056, en la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. TERCERO: SE ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia de Presentación de Aprehendidos y Calificación de Flagrancia, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados. CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, remitir el expediente original signado bajo número MP21-P-2017-000669 (nomenclatura de ese despacho), a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de su distribución a un Tribunal de Control distinto al que decreto la decisión que hoy se anula.

Publíquese, regístrese e imprimase dos ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto de la presente decisión, a los fines de ser agregada a la causa principal y al copiador de decisiones de esta alzada. Archívese en su oportunidad legal la presente decisión. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017), Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. OMAR ANTONIO ALCALA RODRIGUEZ

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. ADRIAN DARIO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

FJRT/ ADGG/OFL/NM/vt.-