TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
206º y 157º

PARTE ACTORA:

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

PARTE DEMANDADA:

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

MOTIVO:

EXPEDIENTE No.:

Ciudadano VIRGILIO VIEIRA FELIPE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.808.045.

Abogados en ejercicio GABRIEL MENDOZA, CARLOS LUIS HERNANDEZ y LETTY PIEDRAHITA, todos inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 64.019, 10.287 y 17.935, respectivamente.

Sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero en fecha 12 de mayo de 2015, Tomo 50-A, bajo el No. 29; en la persona de su Presidente, ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-10.809.976, quien además detenta carácter de fiador solidario.

Abogados en ejercicio SANDRA MILENA VALDERRAMA MEJIA, ADRIAN JOSE MARCANO NIÑO y JUAN ANDRES MARCANO CABRERA, todos inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 131.638, 247.132 y 72.673, respectivamente.

EJECUCIÓN DE HIPOTECA (APELACIÓN).

16-9109.

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES.

Corresponde a esta alzada conocer del recurso de apelación que fue interpuesto por el abogado en ejercicio JUAN ANDRES MARCANO CABRERA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN (en carácter de fiador solidario), contra la decisión que fue proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2016; a través de la cual se declaró “(…) PRIMERO: SIN LUGAR la falta de cualidad del accionante, ciudadano VIRGILIO VIEIRA ejercida por la parte ejecutada; SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por la representación judicial de la parte ejecutada, Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LA CEIBA C.A., y el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN; TERCERO: En virtud de la declaratoria Sin Lugar de la oposición efectuada por la parte ejecutada, (…) procede como en sentencia en autoridad de cosa juzgada, el decreto de intimación dictado en fecha tres (03) de mayo de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, culminada la etapa cognoscitiva del juicio y dando lugar a la etapa de ejecución; CUARTO: En consecuencia se condena a la parte ejecutada, (…) a pagar al ejecutante, (…) las siguientes cantidades: 1º) QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) por concepto del capital adeudado; 2º) La cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.475.000,00) por concepto de intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual; 3º) Todos los gatos judiciales (…) y 4º) La cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por concepto de monto estimado del escrito de demanda; y QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 eiusdem, se ordena el Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble hipotecado (…)”.
Una vez recibido el presente expediente por esta alzada, se observa que mediante auto dictado en fecha 2 de diciembre de 2016, se le dio entrada en el Libro de Causas respectivo y se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil; constando en autos que ambas partes hicieron uso de tal derecho.
Mediante auto dictado en fecha 2 de febrero de 2017, esta alzada declaró concluida la sustanciación de la presente causa y dejó constancia que comenzaría a transcurrir el lapso de sesenta (60) días calendarios para dictar sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, estando dentro de la oportunidad para decidir, este juzgado superior procede a hacerlo bajo las consideraciones que serán expuestas a continuación.-

CAPÍTULO II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

PARTE ACTORA:
Mediante libelo presentado en fecha 13 de abril de 2016, el ciudadano VIRGILIO VIEIRA, estando debidamente asistido por los abogados en ejercicio LETTY PIEDRAHITA y CARLOS LUIS HERNANDEZ, procedió a demandar a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y a su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN (en su carácter de fiador solidario), por EJECUCIÓN DE HIPOTECA; sosteniendo para ello, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- Que consta en documento de fecha 28 de julio de 2015, autenticado ante la Notaría del Municipio Los Salias, bajo el No. 16, Tomo 309, Folios 55 hasta el 58, debidamente protocolizado ante el Registro del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 18 de agosto del mismo año; suscrito por la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, representada por su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, que para la adquisición del inmueble que mediante dicho documento se le vendió, fue constituida hipoteca de primer grado a favor del ciudadano VIRGILIO VIEIRA.
2.- Que a pesar de las distintas gestiones de cobro efectuadas, el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, no ha terminado de cancelar ni el capital, ni los intereses causados; y que la hipoteca quedó constituida en la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 110.000.000,00), que incluye el saldo del precio y el saldo de los intereses estipulados en el uno por ciento mensual (1%), más los intereses de mora, en razón de que la última cuota a cancelar, venció en el mes de diciembre de 2015, además de los gastos de cobranza judicial o extrajudicial.
3.- Que la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, canceló la primera cuota de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), correspondiente al mes de agosto de 2015; la del mes de septiembre por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00); la del mes de octubre por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00); pero a partir de la referida fecha ha incumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes a la amortización del saldo de capital, cuyos vencimientos se produjeron en las fechas 28/11/2015 y 28/12/2015, cada cuota por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00).
4.- Que habiéndose producido el vencimiento de la obligación el día 28 de diciembre de 2015, pese a las múltiples gestiones de cobro, en fecha 17 de marzo, abona la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00); y que la obligación contraída generó los intereses legales producto del financiamiento o préstamo, estimados al uno por ciento (1%), del mismo modo los intereses moratorios estimados al tres por ciento (3%).
5.- Que fundamenta la presente acción en los artículos 1.159, 1.160, 1.877, 1.277 y 1.746 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 108 del Código de Comercio.
6.- Que por las razones antes expuestas, solicita que se intime a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y solidariamente al ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, este último como fiador solidario de la empresa; a los fines de que apercibidos de ejecución, paguen las siguientes cantidades de dinero: “(…) PRIMERO: Pago del Capital: QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00); SEGUNDO: Intereses: TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.475.000,00). TERCERO: Todos los gastos judiciales, así como los que se generen en sede judicial. CUARTO: El monto estimado del presente escrito de demanda: TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00). (…)”
7.- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estima la demanda en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00).

PARTE DEMANDADA:
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que mediante escrito consignado en fecha 29 de septiembre de 2016, los abogados en ejercicio SANDRA MILENA VALDERRAMA DE MARCANO, ADRIAN JOSE MARCANO NIÑO y JUAN ANDRES MARCANO CABRERA, actuando en carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN; procedieron a contestar la demanda intentada contra sus representados, sosteniendo –entre otras cosas- que:

1.- Que estando dentro de la oportunidad procesal para oponer las defensas pertinentes, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, rechazan y desconocen la cualidad del ciudadano VIRGILIO VIEIRA, quien en su escrito libelar aseveró que “el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, constituyo hipoteca de primer grado a favor de Virgilio Vieira”; y que de las pruebas cursantes en autos no se desprende la cualidad del prenombrado como titular de los derechos que dice tener, sobre todo en virtud de que en el documento traslativo de propiedad se evidencia que se está en presencia de una comunidad de propietarios, incluido el accionante, quien carece de facultad para obrar en nombre de sus comuneros o restantes acreedores.
2.- Que es cierto que mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda, en fecha 18 de agosto de 2015, la comunidad de acreedores constituida por los ciudadanos MANUEL VIEIRA ALVES, MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA, CONSTANTINO VIEIRA ALVES, MARIA MILAGRO GONZALES, VIRGILIO VIEIRA FELIPE, MARIA FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO, dio en venta al ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, actuando en representación de la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LA CEIBA C.A., un inmueble constituido por un lote de terreno con una superficie de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL METROS CUADRADOS (672.000 Mts2), ubicado en el Caserío Soapire, Municipio Santa Lucía, Distrito Paz Castillo del estado Miranda; siendo el precio de la venta la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), de los cuales fue cancelada la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), quedando pendiente la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00), la cual sería cancelada mediante cuotas mensuales, para lo cual se constituyó hipoteca de primer grado sobre el inmueble supra identificado.
3.- Que niegan, rechazan y contradicen que su representada hubiese constituido válidamente hipoteca de primer grado a favor del ciudadano VIRGILIO VIEIRA o de persona alguna, pues en ninguna parte del documento contentivo de la acreencia se puede evidenciar tal aseveración.
4.- Que niegan, rechazan y contradicen la pretensión de la demandante con respecto a cobrar intereses convencionales establecidos contractualmente en el uno por ciento (1%) mensual sobre cantidades no adeudadas basado en el objeto de la demanda, como lo es el pago del capital adeudado de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) y mucho menos la suma desorbitante de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00), por concepto de intereses convencionales.
5.- Que niegan, rechazan y contradicen la pretensión de la demandante con respecto a cobrar intereses de mora estimados de forma unilateral al tres por ciento (3%), pues en todo caso se trataría de intereses legales, por la falta de estipulación y sobre saldos deudores, pues tal porcentaje jamás fue convenido y mucho menos estipulado en el contrato de préstamo objeto de la presente acción; así mismo, negaron y rechazaron que la pretendida reclamación por parte del accionante de cobrar intereses de mora por la suma desorbitante de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.175.000,00) calculadas no solo al tres por ciento (3%), sino que además fueron calculadas sobre cantidades ya canceladas previamente.
6.- Que niegan, rechazan y contradicen la pretensión de la parte demandante con respecto a la cancelación de honorarios profesionales de abogado, estimados en la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), siendo que claramente el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, consagra dichos honorarios dentro de las costas procesales.
7.- Que del libelo de la demanda se desprende que el demandante pretende que se cumpla la obligación de cancelar el saldo de la deuda por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), contraída por su representada, por lo que es también interés de sus poderdante honrar el saldo capital de sus acreencias contraídas mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 18 de agosto de 2015; lo cual a todo evento hacen en los siguiente términos: “(…) PRIMERO: Consignamos en este acto el Pago de la Suma de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,00), en cuatro (4) cheques; a saber: c):- Cheque Nro. 00015372, Banco de Venezuela de Fecha, 14 de Julio de 2016, Por Bs. 8.000.000,00 d).- Cheque Nro. 04815724, Banco Exterior de Fecha, 05 de Agosto del 2016, Por Bs. 5.700.000,00 c).- Cheque Nro. 81312102, Banco Mercantil de Fecha, 21 de Septiembre de 2016, Por Bs. 100.000,00 e).- Cheque Nro. 32015776, Banco Mi Banco, Fecha 27 de Septiembre de 2016, Por Bs. 1.200.000,00 (…) SEGUNDO: Intereses Convencionales, de ser aceptado el pago por parte de los acreedores, solicitamos a este Tribunal se sirva designar un experto contable, (perito) a los efectos se determine los intereses convencionales, estipulados al uno por ciento (1%) mensual, calculado sobre el saldo deudor, a partir de que se haga la exigibilidad de la obligación adeudada. De conformidad con los procedimientos contables válidamente establecidos en la Ley y en consonancia a las estipulaciones establecidas en el contrato de Préstamo. Igualmente pido al Ciudadano Juez, condene al pago de costa procesal por la temeraria acción. (…)”

CAPÍTULO III
SENTENCIA RECURRIDA.

Mediante decisión proferida en fecha 11 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, dispuso lo que a continuación se transcribe:

“(…) Corresponde ahora pronunciarse, acerca de la falta de cualidad del accionante VIRGILIO VIEIRA alegada por la parte demandada, por cuanto en su decir, de ninguna de las pruebas aportadas consta la cualidad de éste como titular de los derechos que dice tener, aduciendo que en ninguna parte del documento traslativo de propiedad se estipuló que su representada haya constituido Hipoteca de Primer Grado con el referido ciudadano; (…) Así pues, quien aquí suscribe a los fines de determinar acerca de la falta de cualidad alegada por la parte demandada, observa lo siguiente:
De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente procedimiento, se evidencia que riela a los autos documento fundamental de la demanda contentivo del Documento de Hipoteca, mediante el cual si bien es cierto el ciudadano MANUEL VIEIRA ALVES, MATIA JOSE FARIA DE VIEIRA, CONSTANTINO VIEIRA ALVES, MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA, representados por GONZALO RAMON NIÑO BASTIDAS y los integrantes de la Sucesión de JOAO VIEIRA ALVES integrada por el accionante VIRGILIO VIEIRA FELIPE, y en representación de MARIA DE LOURDES FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO dieron en venta con garantía hipotecaria a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.” representada por el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, un bien inmueble de su propiedad, no es menos cierto que de tal documento público, el cual no fue tachado por la parte a quien le fue opuesto, mas (sic) bien reconocido por ésta en el iter porcesal (sic), se infiere que dicha comunidad acordó que mientras el comprador fuese deudor de la obligación pagaría a VIRGILIO VIEIRA los montos de la operación allí establecidos; lo cual fue aceptado por el hoy demandado en su respectiva oportunidad, en tal sentido, y en vista que ha quedado evidenciado palmariamente que el ciudadano VIRGILIO VIEIRA tiene cualidad para intentar la presente acción de EJECUCIÓN DE HIPOTECA debe este órgano jurisdiccional declarar SIN LUGAR la FALTA DE CUALIDAD DE LA ACTORA para sostener el presente juicio y así expresamente se decide.
Resuelto como ha sido el punto previo, procede de seguidas este Tribunal a decidir la oposición efectuada de la siguiente manera:
(…omissis…)
Ahora bien, riela a los folios ciento doce (112) al ciento dieciocho (118) del presente expediente, escrito presentado en (sic) 29 de septiembre de 2016, por los abogados SANDRA MILENA VALDERRAMA de MARCANO, ADRIAN JOSÉ MARCANO NIÑO y JUAN ANDRES MARCANO CABRERA, en su carácter de Apoderados Judicial de los ejecutados, mediante el cual ejercen en su oportunidad legal oposición a la ejecución, la cual fue realizada de manera simple y sin sustento en alguna de las causales establecidas en el artículo 663 antes citado; consignando al efecto cuatro (4) instrumentos cambiarios, a decir cheques por concepto sólo del monto del capital adeudado.
(…omissis…)
Visto el criterio que antecede y los conceptos explanados en dicha sentencia, la cual comparte este órgano jurisdiccional y visto igualmente el escrito presentado por la parte ejecutada, no cabe duda que los alegatos esgrimidos en el mismo no se ajustan, ni se refieren en forma alguna a ninguno de los supuestos taxativos establecidos en el tantas veces citado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la oposición al decreto que acuerda la ejecución, en consecuencia, quien aquí sentencia deberá declarar sin ligar la oposición formulada por la parte ejecutada en la parte dispositiva del fallo y así se decide.
(…omissis…)
Ahora bien, por consiguiente de conformidad con lo expuesto precedentemente el decreto de intimación se hará ejecutorio y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada la presente acción y así se decide.
(…omissis…)
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y de conformidad con los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la falta de cualidad del accionante, ciudadano VIRGILIO VIEIRA ejercida por la parte ejecutada; SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por la representación judicial de la parte ejecutada, Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LA CEIBA C.A., y el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN; TERCERO: En virtud de la declaratoria Sin Lugar de la oposición efectuada por la parte ejecutada, (…) procede como en sentencia en autoridad de cosa juzgada, el decreto de intimación dictado en fecha tres (03) de mayo de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, culminada la etapa cognoscitiva del juicio y dando lugar a la etapa de ejecución; CUARTO: En consecuencia se condena a la parte ejecutada, (…) a pagar al ejecutante, (…) las siguientes cantidades: 1º) QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) por concepto del capital adeudado; 2º) La cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.475.000,00) por concepto de intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual; 3º) Todos los gastos judiciales (…) y 4º) La cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por concepto de monto estimado del escrito de demanda; y QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 eiusdem, se ordena el Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble hipotecado (…) Se condena en costas a la parte ejecutada, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (…)”

CAPÍTULO IV
ALEGATOS EN ALZADA.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, encontramos que la representación judicial de la parte demandada consignó en fecha 18 de enero de 2017, ESCRITO DE INFORMES ante esta alzada; efectuando en tal sentido una síntesis de las actuaciones que fueron desplegadas en el curso del juicio, y afirmando –entre otras cosas- que el tribunal de la causa incurrió“(…) en una violación evidente clara a los derechos que nos asisten, en contravención a lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinales 1 y 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; por actos que violaron el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo los medios de defensa en un marco legal y dentro de la oportunidad procesal, los cuales fueron desechados de manera ligera ya que no fueron tomados en consideración como instrumentos que fueron acompañados por la parte actora en su escrito libelar para comprobar nuestros dichos ya que los mismos se encuentran dentro de las actas procesales que forman parte del expediente que nos ocupa, las cuales debieron en su oportunidad ser analizadas y valoradas a fondo para poder sentenciar, pues al alegar la CUESTIÓN PREVIA contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil conforme a lo establecido en el artículo 657 ejusdem, referida a la “legitimidad de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para comparecer en juicio” del ciudadano VIRGILIO VIEIRA FELIPE, nos sorprende, ya que nuestra representada cuando suscribe dicho contrato, lo hace no solo con VIRGILIO VIEIRA FELIPE, sino también con los ciudadanos: 1.- MANUEL VIEIRA ALVES (…) 2.- BEATRIZ VIEIRA GONZALEZ y 3.- ALBERTO VIEIRA GONZALEZ (…) 4.- CONSTANTINO VIEIRA ALVES (…) 5.- MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA (…) 6.- VIRGILIO VIEIRA FELIPE (…) 7.- MARIA FILIPE DE VIEIRA (…) y 8.- FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO (…) Y como se evidencia en el libelo de la demanda los abogados actuaron solo en asistencia del ciudadano VIRGILIO VIEIRA, plenamente identificado, donde NO consta por ninguna parte de las actas procesales que conforma el expediente de la causa, algún instrumento poder de representación de los demás acreedores que suscribieron el referido Contrato de Venta que dio origen a la acreencia que se pretende hacer valer, suscrito con nuestra representada. (…) la acción solo fue interpuesta por el ciudadano VIRGILIO VIEIRA FELIPE, quien NO REPRESENTA y no pudo haber actuado en nombre de todos los acreedores de la venta (…) su capacidad solo se restringía a la de RECIBIR EL PAGO DE LA DEUDA, según el documento antes citado. (…) el Tribunal a quo, al momento de sentenciar en su Capítulo III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (…) considera que tal oposición no es suficiente para detener el juicio que por Ejecución de Hipoteca se sigue a nuestro demandado aun teniendo bajo su custodia el pago del capital intimado como lo es la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs15.000.000,00), (…) al actor se le debía notificar del pago realizado por nuestra representada, para que los acreedores manifestaran su aceptación o rechazan (sic) dicho pago, y así mismo poder llegar a un acuerdo en los montos no aceptados o que no estaba conforme (…) Por las razones antes expuestas, solicitamos al tribunal que en la correspondiente sentencia definitiva declare con lugar la apelación interpuesta por mis representados contra la sentencia de fecha 11 de Noviembre del 2016 (…)”.-
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que la representación judicial de la parte demandante consignó en fecha 30 de enero de 2017, su respectivo ESCRITO DE OBSERVACIONES; a través del cual expresó –entre otras cosas- que continuar rebatiendo el argumento relativo a la falta de cualidad de su representado no tiene cabida en alzada, en virtud de que al haber sido desechada tal defensa por el tribunal de la causa, carece de sentido seguir contendiendo este tema; que la parte demandada no puede invocar como defensa la supuesta violación del derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, por cuanto se le brindó la oportunidad de comparecer en el proceso, y disfrutó de su derecho a la defensa; que no pueden plantearse como oposición aspectos que no encuadren dentro de los ordinales del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; que en los procedimientos de ejecución de hipoteca no está prevista en forma alguna, la suspensión del procedimiento ejecutivo; y que la sentencia recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, por lo que solicitan respetuosamente sea ratificada íntegramente por esta alzada.-

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe a impugnar la decisión que fue proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 2016; a través de la cual se declaró “(…) PRIMERO: SIN LUGAR la falta de cualidad del accionante, ciudadano VIRGILIO VIEIRA ejercida por la parte ejecutada; SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición formulada por la representación judicial de la parte ejecutada, Sociedad Mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS LA CEIBA C.A., y el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN; TERCERO: En virtud de la declaratoria Sin Lugar de la oposición efectuada por la parte ejecutada, (…) procede como en sentencia en autoridad de cosa juzgada, el decreto de intimación dictado en fecha tres (03) de mayo de 2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, culminada la etapa cognoscitiva del juicio y dando lugar a la etapa de ejecución; CUARTO: En consecuencia se condena a la parte ejecutada, (…) a pagar al ejecutante, (…) las siguientes cantidades: 1º) QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) por concepto del capital adeudado; 2º) La cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.475.000,00) por concepto de intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual; 3º) Todos los gatos judiciales (…) y 4º) La cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por concepto de monto estimado del escrito de demanda; y QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 eiusdem, se ordena el Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble hipotecado (…)”. Ahora bien, a los fines de verificar si el recurso en cuestión es o no procedente en derecho, quien aquí suscribe estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
*En primer lugar, se evidencia que el ciudadano VIRGILIO VIEIRA, estando debidamente asistido de abogado, procedió a demandar a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y a su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN (en su carácter de fiador solidario), por EJECUCIÓN DE HIPOTECA; sosteniendo para ello que mediante documento autenticado en fecha 28 de julio de 2015, y protocolizado en fecha 18 de agosto del mismo año, se le dio en venta a la mencionada empresa un bien inmueble; que el precio de la venta fue fijado en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00); que al momento de firmar el documento fue cancelada la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00), quedando pendiente el pago de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), los cuales serían pagados mediante cuotas; que para garantizar el pago de la mencionada diferencia, se constituyó hipoteca de primer grado a su favor; que a pesar de las distintas gestiones de cobro efectuadas, no ha sido cancelado ni el capital total ni los intereses causados; y que por tales razones solicita que se intime a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y solidariamente al ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, este último como fiador solidario de la empresa, a los fines de que apercibidos de ejecución, paguen las siguientes cantidades de dinero: “(…) PRIMERO: Pago del Capital: QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00); SEGUNDO: Intereses: TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 3.475.000,00). TERCERO: Todos los gastos judiciales, así como los que se generen en sede judicial. CUARTO: El monto estimado del presente escrito de demanda: TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00). (…)”
Es el caso que, a los fines de sustentar lo aducido en el escrito libelar, la parte actora hizo valer las siguientes documentales:

Primero.- (Folio 14-22) En copia certificada DOCUMENTO DE COMPRA VENTA debidamente autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda en fecha 28 de julio de 2015, y protocolizado ante el Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 18 de agosto del mismo año; el cual fue suscrito entre los ciudadanos MANUEL VIEIRA ALVES (en carácter de propietario), MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA (en carácter de cónyuge del prenombrado), CONSTANTINO VIEIRA ALVES (en carácter de propietario), MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA (en carácter de cónyuge del prenombrado), VIRGILIO VIEIRA FELIPE, MARIA DE LOURDES FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO (los tres últimos en carácter de integrantes de la sucesión JOAO BIEIRA ALVES), y la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.” (en carácter de compradora), en los siguientes términos y condiciones:

“(…) Damos en venta el lote de terreno antes descrito, a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA, C.A.”, (…) representada en este acto por su presidente, el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, (…) El Precio (sic) de esta venta es por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) que cancela la compradora de la siguiente manera (…) CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00) que cancela en este acto, mediante cheque Nº 24274734, cuenta No. 0134-0474-74-4741026285, Banco Banesco perteneciente a la empresa “Agregados y Premezclados La Ceiba C.A.”, antes identificada, a nuestra entera satisfacción. El saldo deudor, es decir la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000.00), lo cancelará en cheque o moneda de curso legal, mediante cuotas mensuales, contadas a partir de la firma del presente documento; la primera de ellas por un monto de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000.00); La segunda, tercera, cuarta y quinta, cuota por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES cada una. Mientras el comprador sea deudor por la presente operación pagará a VIRGILIO VIEIRA, ya identificado, puntualmente al vencimiento de cada mes, la mensualidad antes dicha, más el interés calculado a la rata de UNO por ciento (1%) mensual sobre el saldo deudor. Queda entendido que la falta de pago de dos (2) mensualidades consecutivas, de la mensualidad así como los intereses, dará por vencida la obligación pudiendo los vendedores, exigir el pago total de la deuda con los intereses hasta el día de la fecha de cancelación. El comprador, con el propósito de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que por este documento contrae, constituye hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de esta operación, que incluyen el saldo del precio y el de los intereses estipulados, más los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, si el comprador diere lugar a ellos, estimados prudencialmente en la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 110.000.000,00), en que queda constituida la correspondiente hipoteca. Además el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, se constituye en principal pagador y fiador solidario de las obligaciones contraídas por la empresa compradora (…)” (Resaltado añadido por esta alzada)

Ahora bien, en vista que el documento público en cuestión no fue tachado por la parte demandada en el curso del juicio, quien aquí suscribe le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y lo tiene como demostrativo de que en el año 2015, la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, adquirió la propiedad de un bien inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el Caserío Soapire, Municipio Paz Castillo del estado Miranda; que el precio de la venta fue fijado en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00); que al momento de firmar el documento de venta fue cancelada la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000.000,00), quedando pendiente el pago de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,00), los cuales serían pagados mediante cuotas mensuales al ciudadano VIRGILIO VIEIRA; y que a los fines de garantizar el pago del saldo del precio pendiente así como los intereses estipulados y los gastos de cobranza, la referida empresa constituyó a favor de los vendedores una hipoteca de primer grado.- Así se precisa.
Segundo.- (Folio 23-34) En copia fotostática DOCUMENTO CONSTITUTIVO-ESTATUTARIO correspondiente a la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, del cual se desprende que el ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, funge como presidente de la misma. Ahora bien, en vista que el documento público en cuestión no fue tachado por la parte demandada en el curso del juicio, quien aquí suscribe le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y lo tiene como demostrativo de las circunstancias supra precisadas.- Así se precisa.
Tercero.- (Folio 35-37) En original INSTRUMENTO PODER debidamente autenticado ante la Notaría Pública del Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 9 de marzo de 2006, a través del cual se acreditó a los abogados en ejercicio GABRIEL MENDOZA y CARLOS LUIS HERNANDEZ, como apoderados judiciales del ciudadano VIRGILIO VIEIRA FELIPE, quien funge como demandante en el presente juicio seguido por EJECUCIÓN DE HIPOTECA. Ahora bien, en vista que el documento público en cuestión no fue tachado por la parte demandada en el curso del juicio, quien aquí suscribe le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y lo tiene como demostrativo de las circunstancias supra precisadas.- Así se establece.
Cuarto.- (Folio 42-43) En original CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN expedida por el Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 19 de mayo de 2016, previa solicitud de la ciudadana LETTY MERCEDES PIEDRAHITA, con respecto a un bien inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el Caserío Soapire, Municipio Paz Castillo del estado Miranda; de cuyo contenido se desprende que: “(…) Existe vigente hipoteca de primer grado a favor del Ciudadano Virgilio Vieira Felipe, hasta por la cantidad de (Bs. 110.000.000,00): Asimismo se deja constancia que no ha sido comunicada a esta Oficina ninguna medida de prohibición de enajenar y gravar o de embargo alguno. (...)” Ahora bien, en vista que el documento público en cuestión no fue tachado por la parte demandada en el curso del juicio, quien aquí suscribe le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y únicamente lo tiene como demostrativo de que sobre el inmueble supra descrito pesa hipoteca de primer grado; ello en virtud de que el contenido de la probanza bajo análisis no se ajusta del todo a la intención que fue plasmada por las partes contratantes en el documento de compra venta autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda en fecha 28 de julio de 2015, y protocolizado ante el Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 18 de agosto del mismo año (cursante al folio 14-22), pues en dicho documento no se estableció de manera alguna que la hipoteca de primer grado en cuestión, se hubiese constituido únicamente a favor del ciudadano VIRGILIO VIERIA (aquí demandante), por el contrario, se desprende que dicha garantía fue constituida a favor de todos los vendedores del inmueble, a saber, los ciudadanos MANUEL VIEIRA ALVES, MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA, CONSTANTINO VIEIRA ALVES, MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA, VIRGILIO VIEIRA FELIPE, MARIA DE LOURDES FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO, tal y como se dejó sentado anteriormente en el particular primero.- Así se establece.

*En segundo lugar, se evidencia que la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad para contestar la acción interpuesta, procedió a alegar la falta de cualidad del actor de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; así mismo, aceptó la existencia del contrato de compraventa que fue protocolizado en fecha 18 de agosto de 2015; rechazó que su representada hubiese constituido válidamente hipoteca de primer grado a favor del ciudadano VIRGILIO VIEIRA; rechazó que la parte actora pueda pretender cobrar intereses convencionales establecidos contractualmente en el uno por ciento (1%) mensual sobre cantidades no adeudas y mucho menos la suma exorbitante de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.300.000,00); rechazó que la parte actora pueda pretender cobrar intereses de mora estimados de forma unilateral al tres por ciento (3%); rechazó que el demandante pueda pretender la cancelación de honorarios profesionales de abogado; y finalmente, a los fines de honrar el saldo de las acreencias adeudadas, dicha representación consignó cuatro cheques por la suma total de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00).

Vistos los términos en los cuales quedó trabada la presente controversia, quien aquí suscribe previo pronunciamiento al fondo, debe pasar a resolver la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA que fue aducida por la parte demandada en la oportunidad para contestar; lo cual hace de seguida:
Primeramente, se observa que la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación, alegó que no fue constituida a favor del ciudadano VIRGILIO VIEIRA, la hipoteca de primer grado cuya ejecución se persigue, pues dicha garantía fue constituida a favor de una comunidad de propietarios en la cual está incluida el prenombrado, quien –según su decir- carece de cualidad para obrar en nombre de los restantes acreedores; así mismo, señaló que la mencionada comunidad está constituida por los ciudadanos MANUEL VIEIRA ALVES, MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA, CONSTANTINO VIEIRA ALVES, MARIA MILAGRO GONZALES, VIRGILIO VIEIRA FELIPE, MARIA FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO, quienes mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 18 de agosto de 2015, dieron en venta al ciudadano GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN, actuando en representación de la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en el Caserío Soapire, Municipio Santa Lucía, Distrito Paz Castillo del estado Miranda. Todo lo cual fue ratificado en el escrito de informes consignado ante esta alzada, en el que se precisó además que la capacidad del ciudadano VIRGILIO VIEIRA, solo era para recibir el pago de la deuda, sin que se hubiese constituido a su favor la garantía hipotecaria tantas veces mencionada.
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que el tribunal de la causa en la sentencia aquí recurrida, declaró SIN LUGAR la defensa en cuestión; sosteniendo en tal sentido que del documento fundamental de la demanda, se desprende que las partes convinieron en que mientras la sociedad mercantil compradora fuese deudora de la obligación adquirida, ésta pagaría los montos correspondientes al ciudadano VIRGILIO VIEIRA; que ello fue aceptado por la parte demandada; que el mencionado documento no fue tachado en el iter procesal; y que por tales razones el prenombrado tiene cualidad para intentar la presente acción seguida por ejecución de hipoteca.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no de la defensa en cuestión, quien la presente causa resuelve considera prudente establecer en primer lugar que la legitimación a la causa o cualidad de las partes, constituye un presupuesto procesal indispensable para proveer sobre el mérito de la causa; de esta manera, la falta de cualidad o de interés en el actor o en el demandado para intentar o para sostener el juicio, respectivamente, constituyen defensas perentorias que deben ser opuestas en el acto de contestación a la demanda, para que posteriormente procedan a ser decididas por el juez en la definitiva de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, norma de la cual se desprende textualmente que:

Artículo 361.- “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio (...)”.

De esta manera, puede afirmarse que la cualidad desde el punto de vista procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva); así las cosas, siguiendo a Couture encontramos que:

“Las excepciones perentorias no son defensas sobre el proceso, sino sobre el derecho. No procuran la depuración de los elementos formales de juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho cuestionado (…) Se trata en resumen, de decidir el conflicto por razones ajenas al mérito de la demanda (…) Pone fin al juicio, pero no mediante un pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia del derecho, sino merced al reconocimiento de una situación jurídica que hace innecesario entrar a analizar el fondo mismo del derecho”. (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, págs. 113-115).

Partiendo de la norma antes transcrita y tomando en consideración el criterio doctrinario previamente señalado, entiende esta sentenciadora que para poder dar solución firme a una diferencia jurídica o litigio se requiere el desarrollo normal de un proceso, es decir, la constitución de una relación procesal; en tal sentido, la constitución regular de la relación procesal exige la intervención de un juez, la formulación de una demanda y la presencia de un demandante y de un demandado, reuniendo bajo cualquier circunstancia una serie de elementos formales indispensables, entre ellos: la competencia del juez, la capacidad del actor y del demandado para ser partes y para comparecer en juicio, conjuntamente con la idoneidad formal de la demanda. Siendo el caso que ante la ausencia en el juicio de cualquiera de los presupuestos señalados en el párrafo precedente, se impediría la integración de la relación procesal y el pronunciamiento del juez sobre el mérito de la litis.
Aclarado lo anterior, y adentrándonos a las circunstancias propias del caso de marras, puede esta sentenciadora afirmar con apego al contenido del DOCUMENTO DE COMPRA VENTA que fue autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Los Salias del estado Miranda en fecha 28 de julio de 2015, y protocolizado ante el Registro Público del Municipio Paz Castillo del estado Miranda en fecha 18 de agosto del mismo año (cursante al folio 14-22), que el ciudadano VIRGILIO VIEIRA (parte demandante), no tiene derecho a lo pretendido en su escrito libelar; pues, aun cuando de dicha documental se desprende que la sociedad mercantil demandada se comprometió a pagarle al prenombrado el saldo deudor –diferencia entre lo pagado y el precio de la venta- por medio de cuotas mensuales, no obstante, se evidencia que la falta de pago de dos mensualidades facultaría a los “vendedores” para exigir el pago total de la deuda, es decir, no correspondía al ciudadano Virgilio Vieira accionar por si sólo; asimismo, se evidencia que en aras de garantizar el cumplimiento de la mencionada obligación, la empresa compradora constituyó una hipoteca de primer grado a favor de todos los vendedores, a saber, ciudadanos MANUEL VIEIRA ALVES, MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA, CONSTANTINO VIEIRA ALVES, MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA, VIRGILIO VIEIRA FELIPE, MARIA DE LOURDES FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO, y no solo a beneficio del accionante como éste pretende hacerlo ver en su solicitud.-Así se precisa.
Como corolario de lo anterior, tenemos que, el ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de la cesión de créditos, tal y como se desprende del Capítulo II del Título XXI del Libro Tercero del Código Civil, titulado “De las maneras de adquirir y trasmitir la propiedad y demás derechos”; y, obviamente un crédito puede estar garantizado con un derecho real de garantía como la hipoteca.
La cesión de un crédito con garantía hipotecaria no presenta ninguna especialidad desde un punto de vista puramente obligacional.
En este sentido, el artículo 1.882 del Código Civil, dispone que:
“El acreedor puede ceder su crédito hipotecario”.
Hay que partir de la premisa que el derecho real de hipoteca tiene carácter accesorio respecto al crédito que garantiza; es lo que resulta del artículo 1.552 del Código Civil, que dispone que “La venta o cesión de un crédito comprende los accesorios de ese crédito, tales como las cauciones, privilegios o hipotecas”.
Asimismo, El artículo 1.549 del Código Civil, señala:
“La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición.
La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido...”.
Conforme la normativa transcrita, la cesión de crédito nace de un contrato entre el acreedor original (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario), mediante el cual el cedente se obliga a transferir y garantizar al cesionario el crédito u otro derecho, y esta última se obliga a pagar un precio en dinero, sin que sea obligatorio el consentimiento del cedido. Por esa razón, la doctrina patria ha sostenido que la cesión es una especie del género “venta” sometido a las reglas generales de ésta que le sean aplicables y que no estén contradichas por las reglas específicas de la cesión de créditos.
En este orden de ideas, podría sostenerse que la cesión de créditos es un contrato consensual, y el instrumento en el cual -eventualmente- puede constar, no constituye un requisito formal sino un medio probatorio; ello significa que ese contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades del cedente y el cesionario y el pacto sobre el precio; de ahí que, si no aparece expresado el consentimiento del cesionario en el documento que contiene la cesión, no puede deducirse que ese consentimiento del cesionario no haya sido prestado; en todo caso, la firma de ese instrumento es la expresión más evidente de la manifestación de voluntad.
Le corresponde entonces a este tribunal pronunciarse respecto a si el ciudadano Virgilio Vieira es efectivamente el acreedor hipotecario con cualidad para accionar la ejecución de hipoteca, bien porque así se haya establecido en el instrumento que demuestra la garantía o a través de un contrato de cesión efectuado entre éste en calidad de cesionario y los vendedores acreedores en su condición de cedentes, y al respecto observa:
En primer término, considera este tribunal que de conformidad con lo previsto en el citado artículo 1.549, el acto que transfiere el derecho de crédito es una convención entre el acreedor primigenio (cedente) y el cesionario, que se perfecciona entre las partes por el simple consenso de éstas. Otra cosa muy distinta, es la notificación que ha de hacerse para que ésta surta eficacia frente a terceros, que en el caso que nos ocupa no era necesario, pues la demanda equivale a notificación.
En segundo lugar, considera quien decide que no hace falta que en el documento se mencione de manera expresa que el cesionario acepta la cesión, ya que no es un requisito de validez de la cesión que la manifestación de voluntad del cesionario conste en una cláusula del contrato, pues basta la firma como la más clara expresión de la aprobación de los contratantes. Sin embargo, resulta fundamental para la existencia de la cesión, que en él quede expresado el precio de esa cesión.
En tercer lugar, la tradición del derecho de crédito se efectúa con la entrega del título que contiene el crédito o derecho cedido, y con él se transfieren todos los accesorios del mismo, quedando también transferidas todas las acciones que pueda oponer el cesionario al deudor, después de su notificación.
Por último, la cesión de un crédito garantizado con hipoteca requiere para su validez la formalidad del registro, y cuando no se cumple con esa formalidad carece de validez jurídica, quedando impedido el cedente de trasladar el derecho al cesionario y, por vía de consecuencia, de la posibilidad de ejecutar la garantía.
Así lo ha establecido tanto el Máximo Tribunal de la República (vid sentencia N° 128, de fecha 9 de agosto de 1979, en el juicio de Francisco Graterol contra Francisco Pietrantoni Carranza) como la doctrina, al sostener que:
“...La transferencia del crédito u otro derecho, en razón de la cesión, se rige por el Derecho Común. La propia ley dispone expresamente que la venta o cesión de un crédito, derecho o acción, es perfecta y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no haya tradición. Pero existen normas especiales en cuanto a la eficacia de la transferencia frente a terceros y al objeto de la obligación a transferir.
…(omissis)…
2° Eficacia de la transferencia frente a terceros.
…(omissis)…
...d) La notificación o aceptación puede ser expresa o tácita; y anterior, simultánea o posterior a la cesión. La aceptación simultánea convierte al contrato en plurilateral;...
3° Objeto de la transferencia.
El objeto de la transferencia es el crédito o derecho vendido con sus accesorios...” (José Aguilar Gorrondona. Contratos y Garantías. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1996, páginas 268-273.).
Aplicando este criterio al caso bajo examen, se evidencia del documento constitutivo de la hipoteca que los acreedores hipotecarios (vendedores) son los ciudadanos MANUEL VIEIRA ALVES (en carácter de propietario), MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA (en carácter de cónyuge del prenombrado), CONSTANTINO VIEIRA ALVES (en carácter de propietario), MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA (cónyuge del prenombrado), VIRGILIO VIEIRA FELIPE, MARIA DE LOURDES FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO (los tres últimos en carácter de integrantes de la sucesión JOAO VIEIRA ALVES); que en el referido documento el ciudadano, VIRGILIO VIEIRA, sólo figura como persona designada a objeto que a éste se le cancelaran las cuotas del préstamo pactadas, más no consta en autos documento alguno (menos aun debidamente registrado) a través del cual se le haya cedido la hipoteca, y menos aun que sea el acreedor hipotecario; por tanto al no ser el titular de la acción, mal puede a título personal demandar la ejecución de la hipoteca; de ahí que, carece el ciudadano VIRGILIO VIEIRA de cualidad para accionar la ejecución de la hipoteca. Así se establece.
Efectivamente, con base en las razones antes expuestas y en vista que, la hipoteca radica en un derecho real constituido sobre bienes del deudor en beneficio de un acreedor, a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligación (artículo 1.877 del Código Civil), se infiere que el legitimado activo para pretender su ejecución es precisamente el titular de la acreencia; consecuentemente, quien aquí suscribe puede afirmar que al haberse constituido la garantía hipotecaria objeto del presente juicio a favor de una comunidad de vendedores o acreedores (dentro de la cual se encuentra el demandante), la legitimación activa o el derecho para hacer ejecutar la garantía en cuestión le correspondía a dicha comunidad y no solo al ciudadano VIRGILIO VIEIRA, quien de manera personal y unilateral pretende hacer valer un derecho del cual no es el único titular, sin siquiera demostrar que ostente facultad para actuar en representación de sus comuneros MANUEL VIEIRA ALVES, MARIA JOSE FARIA DE VIEIRA, CONSTANTINO VIEIRA ALVES, MARIA MILAGROS GONZALEZ DE VIEIRA, MARIA DE LOURDES FILIPE DE VIEIRA y FELIZBELA VIEIRA DE GESTIDO, no habiendo invocado tampoco a su favor, hacer uso de lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asumir así la representación sin poder de los restantes comuneros, todo lo cual permite concluir que en el caso de marras no se integró el litis consorcio activo necesario, y que por vía de consecuencia la falta de cualidad activa alegada por la representación judicial de la parte demandada, es PROCEDENTE en derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace a todas luces innecesario entrar a revisar las restantes defensas aducidas por las partes en el curso del proceso.- Así se precisa.
Es de advertir adicionalmente que, si bien es cierto que la Sala de Casación Civil ha señalado en distintos fallos desde el año 2012 la obligación del juez de integrar el litis consorcio, ello es indispensable cuando se trata de la parte demandada, puesto que se ordena el emplazamiento de todos los litis consortes con la finalidad que, emplazados los mismos, procedan a contestar la demanda, con la garantía total del derecho a la defensa, puesto que si alguno de los litis consortes no se logra citar personalmente, se recurrirá a los carteles y a falta de comparecencia se le designará defensor; no es menos cierto que, al tratarse de la parte actora, no podrá someterse la admisión de la demanda a la condición que, previamente comparezcan todos los litis consortes, a manifestar su voluntad de demandar, puesto que podrían existir integrantes del litis consorcio que bien pudieran no tener interés en demandar o no se encuentran en el país, todo lo cual acarrearía una suspensión de la causa, a todas luces improcedente, dado que hasta tanto no figuren todos los litis consortes no podría admitirse la demanda, -máxime considerando que la admisión no puede ser condicionada- no pudiendo, en consecuencia suplirse la evidente falta de cualidad de la parte actora a través de una integración de quienes deberían ser todos los accionantes. Así se determina.
En virtud de la anterior declaratoria, debe esta alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación que fue interpuesto por el abogado en ejercicio JUAN ANDRES MARCANO CABRERA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN (en carácter de fiador solidario), contra la decisión que fue proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2016; motivo por el cual se REVOCA dicha decisión y se declara CON LUGAR la falta de cualidad activa del ciudadano VIRGILIO VIEIRA, todos ampliamente identificados en autos; tal como se dejará sentado en la dispositiva.- Así se decide.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVA.

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación que fue interpuesto por el abogado en ejercicio JUAN ANDRES MARCANO CABRERA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGREGADOS Y PREMEZCLADOS “LA CEIBA C.A.”, y su Presidente GERMAN ALEJANDRO MENDOZA ARMAN (en carácter de fiador solidario), contra la decisión que fue proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2016; motivo por el cual se REVOCA dicha decisión y se declara CON LUGAR la falta de cualidad activa del ciudadano VIRGILIO VIEIRA, todos ampliamente identificados en autos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora.
Remítase el presente expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad legal, esto es, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.
Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Los Teques, a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017).Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ZULAY BRAVO DURÁN.

LA SECRETARIA,

LEIDYMAR AZUARTA.

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

LA SECRETARIA,

LEIDYMAR AZUARTA.

ZBD/
Exp. 16-9109