TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
LOS TEQUES
206º y 157º

EXPEDIENTE: Nº 15-4128 /// SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.346.369.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NATALYS COROMOTO MARQUEZ GONZALEZ, NATALY MARIA TOVAR VELASQUEZ, LUIS JOSE WILLIANS y GUSTAVO ENRIQUE CASTIILO GARCIA venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nros. V-8.444.977, V-14.296.789, V-4.295.185 y V-13.199.062 e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 39.260, 122.970, 99.694 y 166.485, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “TRANSPORTE NACSVIER 05-07, C.A.” inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 07 de junio de 2007, bajo el N° 78, Tomo 1593-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CAROLINA GONCALVES VARELA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el Inpre-abogado bajo el Nº 79.417.-

MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

- I -
ANTECEDENTES
En fecha 15 de diciembre de 2015, fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, la presente causa por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA contra la sociedad mercantil “TRANSPORTE NACSVIER 05-07, C.A.” correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, quien mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2015 admitió la demanda. Al inicio de la audiencia preliminar, acto que se llevo a efecto en fecha 10 de febrero de 2016, las partes promovieron pruebas y elementos probatorios que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, prolongándose la misma en varias oportunidades y sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran dar término al juicio, mediante uno cualesquiera de los medios alternativos de solución de conflictos, por lo que se dio por concluida la audiencia preliminar en fecha 20 de junio de 2016, remitiendo el expediente a Juicio, previa incorporación de las pruebas promovidas así como la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-
Mediante auto de fecha 06 de julio de 2016, este Tribunal dio por recibido el expediente. Posteriormente, en fecha 13 de julio de 2016, se procedió a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes y por auto separado de la misma fecha (13-07-2016), fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, Publica y Contradictoria, para el día lunes 08 de agosto de 2016, a las 2:00 p.m., fecha ésta en que se celebró la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cedula de identidad N° V-13.346.369, en su carácter de parte actora y de su apoderada judicial abogada NATALYS COROMOTO MARQUEZ GONZALEZ, inscrita en el Inpre-abogado bajo el Nº39.260; asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la abogada CAROLINA GONCALVES GONZALEZ, inscrita debidamente en el Inpre-abogado bajo el N° 79.417, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada sociedad mercantil “TRANSPORTE NACSVIER 05-07, C.A.” Igualmente se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Una vez oídos los alegatos de las partes se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en su oportunidad y por cuanto no consta las resultas de pruebas de informes admitidas se procedió a prolongar la audiencia de juicio para el día viernes 21 de octubre de 2016, a las 10:00 a.m., fecha en la que se prolongo nuevamente para el día lunes 21 de noviembre de 2016 y por faltar pruebas por evacuar se procedió a prolongar su continuación para el día viernes 27 de enero de 2017, a las 10:00 a.m., fecha ésta en la que se dio continuación a la audiencia oral y pública y por no constar a los autos las pruebas de informes requeridas por las partes, se prolongó la audiencia para el día 03 de febrero de 2017, a las 11:00 a.m., y luego para el día 03 de marzo 2017, fecha ésta en la que se efectuó la declaración de partes, dándose por concluido el debate probatorio por lo que se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales incoara el ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA contra la sociedad mercantil “TRANSPORTE NACSVIER 05-07, C.A.” En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el fallo completo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- II -
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Mediante instrumento libelar la abogada NATALYS COROMOTO MARQUEZ GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA, señala que prestó sus servicios como conductor de transporte pesado (gandolas), contratado por la empresa “TRANSPORTE NACSVIER 05-07, C.A.” desde el 25 de julio de 2011, transportando cemento, gravilla, arena, caliza desde Tinaquillo, Estado Cojedes hacia otras ciudades del país y el mismo Estado Miranda y Distrito Capital, siendo su último salario diario promedio de Bs. 93,05 cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes, algunas veces hasta los sábados en un horario comprendido de 06:00 a.m. a 08:00 p.m., aproximadamente, dependiendo de los viajes que tuviera que realizar. Alega que el patrono en franca violación de la norma, nunca le entrego recibos de pago a su patrocinado incumpliendo así con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, y que laboró para la demandada hasta el día 01 de diciembre del 2012, cuando decidió renunciar a su cargo de manera voluntaria y demandar en virtud de que la empresa le cancelo prestaciones sociales y demás conceptos laborales pero por un monto inferior al que le correspondía, por lo que solicita le sean cancelados las diferencias de sus prestaciones y demás derechos laborales que le corresponden. En razón de ello procede a demandar en nombre de su representado por las cantidades y conceptos laborales que a continuación se especifican:
1. La cantidad de Bs. 17.319,15 por concepto de garantía de prestaciones sociales (Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de Los Trabajadores y las trabajadoras).
2. La cantidad de Bs. 1.627,58 por concepto de Intereses sobre prestaciones sociales (Artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo de Los Trabajadores y las trabajadoras).-
3. La cantidad de Bs. 11.927,17 por concepto de diferencia de utilidades.-
4. La cantidad de Bs. 17.922,34 por concepto de diferencia de vacaciones años 2011/2012 - 2012/2013.-
5. La cantidad de Bs. 42.696,52 por concepto de días de descanso y días feriados no cancelados.-
6. La cantidad de Bs. 92.070,00 por concepto de comidas no canceladas.-
7. La cantidad de Bs. 43.800,00 por concepto de pernoctas no canceladas.-
Los referidos montos demandados ascienden a la cantidad de Bs. 227.362,77.-
Finalmente solicitó el pago de los intereses moratorios, las costas procesales y por último sobre las cantidades condenadas a cancelar solicito se aplique la indexación judicial.-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la demandada sociedad mercantil “TRANSPORTE NACSVIER 05-07, C.A.” llegada la oportunidad para contestar la demanda, lo hizo de la siguiente manera: Como punto previo niega, rechaza y contradice que deba cancelar las vacaciones y utilidades de conformidad con lo previsto en las Clausulas 73 y 77 del Laudo Arbitral Nº 2.696, de fecha 5 de diciembre de 1980, discutidas entre Empresas de Transporte de Carga Pesada en Escala Nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandola, Transporte de Cargas, Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela (FETRAGANV), cuyo Decreto de Extensión Obligatoria publica en Gaceta Oficial Nº 32.382, de fecha 28 de diciembre de 1981, porque tenía una vigencia de 02 años, es una norma no vigente, en virtud que el mismo fue creado con fundamento al Decreto Nº 440 sobre Convenios Colectivos por Rama de Industria de fecha 21 de noviembre de 1958, el cual fue derogado por disposición del artículo 664 de la Ley Orgánica del Trabajo; tampoco se adhirió a dicho Laudo Arbitral y que la demandada fue creada en fecha 06 de junio de 2007, ya que es imposible que fuera convocada mediante Resolución Nº 2.279 de fecha 12 de marzo de 1980, y que mucho menos el referido laudo, no puede aplicarse sus clausulas a una empresa que no existía para la fecha de la publicación de dicho laudo arbitral, siendo la norma aplicable para dichos conceptos la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Admitió como cierto que el actor presto sus servicios para su representada inicialmente, desde el 25 de julio de 2011, pero que en fecha 27 de agosto de 2012 presento renuncia voluntaria por escrito y luego la relacion laboral continuo desde el 22 de octubre de 2012 hasta el 02 de noviembre del mismo año, fecha en la cual renuncio voluntariamente de manera verbal; Dicha representación admitió como cierto que el actor se desempeño en el cargo de trasportista y la realización de viajes interurbanos para el transporte de materiales de construcción y que le fueron cancelados los montos por comida y pernocta que dice el trabajador que se le adeudan. Negó, rechazó y contradijo que el actor haya realizado viajes todos los días transportando materiales de construcción desde Tinaquillo, Estado Cojedes, hacia otras ciudades del país, aduciendo que los viajes realizados eran dentro de la referida jurisdicción y que eventualmente realizaba viajes extra urbanos de los cuales se le cancelo el concepto de comida y pernocta. Así mismo negó, rechazó y contradijo que la jornada laboral fuera de lunes a viernes de 06:00 a.m. a 08:00 p.m., y eventualmente los sábados, siendo que el trabajador realizaba viajes cortos de lunes a viernes de 06:00 a.m. a 03:00 p.m., y viajes largos de lunes a viernes de 06:00 a.m. a 05:00 p.m., descansando sábados y domingos y que el salario fue estipulado por porcentaje del valor del flete y cuyos viajes no excedieron el límite máximo de la jornada laboral de 11 horas. De igual manera negó, rechazó y contradijo que el accionante prestara servicio los fines de semana y días feriados puesto que en su propio escrito libelar declaro salir de su hogar los días domingos a la 11:00 p.m., y regresar los días viernes, teniendo como días de descanso los sábados y domingos. Negó, rechazó y contradijo que al trabajador no se le entregaran los recibos de pago, siendo que la entidad laboral cumplió con esa responsabilidad durante toda la relación de trabajo; también negó, rechazo y contradijo que se le adeude al actor monto alguno por días de descanso y feriados promediados y no cancelados, siendo que el trabajador no prestó servicios los días sábados y domingos ni feriados además de devengar como último salario, según el porcentaje del valor del flete la cantidad de Bs. 1.450,00. Así mismo negó, rechazo y contradijo que el demandante haya prestado servicio durante el tiempo expresado en su escrito libelar, que el tiempo efectivo de servicio fue de 1 año, 3 meses y 7 días, que dentro de dicho lapso hubo una interrupción de la relacion laboral por renuncia, por lo que la prestación de servicios inicio el 25 de julio de 2011 al 27 de agosto de 2012 y luego desde el 22 de octubre de 2012 al 02 de noviembre de 2012. Finalmente negó y rechazó de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el actor.-

- III -
LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA
Ahora bien, para este Juzgador decidir sobre el fondo de la presente controversia es pertinente señalar que en materia laboral el régimen de distribución de la carga de la prueba ha de fijarse de acuerdo a como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso sub examine, vistos los términos en que la parte demandada dio contestación a la presente demanda, conforme a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas, es preciso a tenor de lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecer los términos en los cuales queda circunscrita la presente controversia en determinar: a) la aplicación o no de un Laudo Arbitral; b) Si hubo interrupción de la relación laboral o no; c) Si proceden o no las diferencias reclamadas por el actor sobre la antigüedad, vacaciones y utilidades; d) Si procede o no el pago de comida; e) Si procede el pago de días de descanso y feriados así como por pernocta; f) Si son procedentes o no los montos demandados por los citados conceptos.-
Con respecto al particular “a” advierte este Juzgador que se trata de un punto de mero derecho, por lo cual no será objeto de análisis probatorio; con respecto a los particulares “b”, “c”, “d” y “f” son puntos de le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, y a la actora el “e”. Así se establece.-
Determinados y precisados los límites de la controversia, este Sentenciador pasa al análisis de las pruebas evacuadas.

- IV -
DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES Y SU APRECIACION
PRUEBAS DE LA ACTORA:
DOCUMENTALES:
Promovió marcado con la letra “A” original de Autorización emitida por la demandada “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” a favor del actor (Folios 61 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la accionada autorizo en fecha 05 de septiembre de 2011 al actor para transitar por todo el territorio nacional con un vehículo propiedad del representante legal de dicha accionada, marca: Freightlinr; modelo: Tracto-Camión CL 120; Tipo: Chuto; Placas: 94JSAK; Uso: Carga; con su respectiva Volqueta marca: D Innocenzo; Placa: 53MMBF; Clase: Semi-Remolque; Tipo: Volteo; Uso: Carga. Así se establece.-
Promovió marcado con la letra “B” copias simples de siete (7) cheques de la entidad bancaria Banco Fondo Común, agencia San Diego de Los Altos (Folios 62 y su vuelto y 63 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fueron impugnados por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la accionada cancelo con la cuenta corriente de su propiedad Nº 0151-0134-20-8134012142 al actor el salario con los cheques Nros. 36-90588428 de fecha 10 de marzo 2012, por la cantidad de Bs. 2.300,00; 00-90588460 de fecha 30 de marzo de 2012, por la cantidad de Bs. 1.400,00; 52-90588466 de fecha 03 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 675,00; 40-90588465 de fecha 03 de abril de 2012, por la cantidad de Bs.710,00; 24-90588471 de fecha 14 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 2.500,00; 17-94681328 de fecha 20 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 2.000,00; 96-96406790 de fecha 21 de agosto de 2012, por la cantidad de Bs. 3.745,00. Así se establece.-
Promovió marcado con la letra “C” copia simple de documental de liquidación de prestaciones sociales del actor (Folios 64 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el representante legal de la accionada cancelo al actor en fecha 30 de noviembre de 2012 sus prestaciones sociales por retiro voluntario por un tiempo de servicio prestado de 01 año, 05 meses y 06 días, en la que se le descontó Bs. 6.000,00 por préstamo otorgado, cancelándose la cantidad de Bs. 22.693,62. Así se deja establecido.-
Promovió marcado con la letra “D” doce (12) Ticket de Pesaje emitido por la empresa Fabrica Nacional de Cementos (Folios 65 y su vuelto de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio fue impugnada por la apoderada judicial de la parte demandada por cuanto no han sido ratificadas por el tercero (Fabrica Nacional de Cementos) del cual emanan de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan del procedimiento. Así se decide.-
Promovió marcado con la letra “E” copia simple de Factura emitida por Materiales Taoro, C.A., (Folios 66 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio fue impugnada por la apoderada judicial de la parte demandada por cuanto no han sido ratificadas por el tercero (Materiales Taoro, C.A.) de la cual emana de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan del procedimiento. Así se decide.-
Promovió marcado con la letra “F” documental original de cinco (5) Guías de Circulación de Minerales no Metálicos expedida por la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Miranda (SATMIR), (Folios 67 y su vuelto de la pieza Nº 1) por tratarse de documentales administrativa que no fueron impugnadas en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, y de ello se desprende que el actor es el conductor del vehículo placas 53MMBF, propiedad del representante legal de la demandada, que trasladaba el mineral no metálico con la respectiva ruta de traslado y el punto de salida y llegadas. Así se decide.-
INFORMES:
Promovió prueba de informes a la entidad bancaria BANCO FONDO COMUN sucursal San Diego de Los Altos Banco Universal, cuyas resultas rielan al folios 102 al 109 de la pieza Nº 1, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde dicha entidad bancaria informa que: que la cuenta corriente Nº 0151-0134-20-8134012142, pertenece a la demandada “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” y los cheques Nros. 36-90588428, por la cantidad de Bs. 2.300,00; 90588460, por la cantidad de Bs. 1.400,00; 90588465, por la cantidad de Bs.710,00; 90588466, por la cantidad de Bs. 675,00; 90588471, por la cantidad de Bs. 2.500,00; 96406790, por la cantidad de Bs. 3.475,00 aparece como beneficiario y pagado al actor ciudadano RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 13.346.369; y el cheque Nº 94681328 perteneciente también a la referida cuenta de la demandada se encuentra en estatus “suspendido”. Así se establece.-
Promovió prueba de informes a la empresa FABRICA NACIONAL DE CEMENTOS C.A, ubicada en Ocumare del Tuy, cuyas resultas rielan al folios 129 de la pieza Nº 1, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde dicha empresa informa que: las actividades realizadas por el actor ciudadano RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 13.346.369, de traslado, carga o descarga de mercancía dentro de las instalaciones de dicha empresa como Chofer de la demandada entidad de trabajo “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” Así se decida.-
Promovió prueba de informes a la empresa MATERIIALES TAORO, C.A., ubicada en Valle de Marta Carabobal Sector el Guayabito, local s/n, Municipio Autónomo Falcón, Tinaquillo Estado Cojedes, la cual no consta las resulta de las mismo por tal motivo este sentenciador no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-
EXHIBICION:
Promovió prueba de exhibición de los originales de documentos contentivos de: A) Recibos de pago de salarios a nombre del actor debidamente firmados en la que conste la cancelación del domingo pernoctado desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. B) Recibos de pago de Vacaciones a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. C) Recibos de pago de Utilidades a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. D) Recibos de pago de Comidas a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. E) Recibos de pago de alojamiento o pernocta a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. F) Relación, Control Guías de los viajes que realizo el actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012; en la audiencia oral de juicio, la parte demandada manifestó con respecto al punto A) de todos los recibos de pago los mismos fueron consignados como documentales desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, los mismo cursan del folio 11 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que los mismos no son recibos de pago y por cuanto no se exhibió las documentales solicitas se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a los puntos B) y C) sobre los recibos de pago de Vacaciones y Utilidades, la accionada manifiesto que cursan a los folios 7 y 9 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que la demandada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto al punto D) los recibos de pago de comida, la accionada manifestó que cursan a los folios de 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que la accionada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación al punto E) los recibos de pago de alojamiento o pernocta, la accionada manifestó que cursan a los folios de 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que la accionada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación al punto F) en cuanto a la relación, control o guías de viajes, la accionada manifestó que cursan a los folios de 58 al 91, 93 al 131, 133, 135 al 138, 140 al 145 del Cuaderno de Recaudos Nº 1; de los folios 03 al 120 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, al respecto la parte actora señalo que la accionada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
Promovió marcado “A” copia simple de Acta de Audiencia Preliminar en la cual quedo desistida la demanda al inicio de la misma como consecuencia de la incomparencia de la representación judicial de la apoderada judicial de la parte actora, levantada fecha 31 de junio de 2014, en expediente Nº 13-3657, llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y sede, contentivo de demanda incoada por el actor contra la demandada por los mismo conceptos laborales interpuestos en el presente juicio (Folios 02 y 03 del Cuaderno de Recaudos N° 1), en la audiencia de juicio la misma no fue impugnada por la parte actora, sin embargo se desestima la misma por cuanto no contribuye a la solución de la presente controversia. Así se establece.-
Promovió marcado “B” copia simple de Acta de Audiencia Preliminar en la cual quedo desistida la demanda al inicio de la misma como consecuencia de la incomparencia de la representación judicial de la apoderada judicial de la parte actora, levantada fecha 12 de marzo de 2015, en expediente Nº 14-3937, llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y sede, contentivo de demanda incoada por el actor contra la demandada por los mismo conceptos laborales interpuestos en el presente juicio (Folios 04 y 05 del Cuaderno de Recaudos N° 1), en la audiencia de juicio la misma no fue impugnada por la parte actora, sin embargo se desestima la misma por cuanto no contribuye a la solución de la presente controversia. Así se establece.-
Promovió marcados “1” original de Carta de Renuncia del actor (folio 06 del Cuaderno de Recaudos N° 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor renuncio por escrito en fecha 27 de agosto de 2012. Así se establece.-
Promovió marcados “2” y “2.1” original de documental de liquidación de prestaciones sociales del actor y el Boucher respectivo (Folios 7 y 8 del Cuaderno de Recaudos Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el representante legal de la accionada cancelo al actor en fecha 14 de diciembre de 2011 sus prestaciones sociales por un tiempo de servicio prestado de 05 meses y 06 días, por la cantidad de Bs. 6.841,95. Así se deja establecido.-
Promovió marcados “3”, “3.1” y “4” original de documental de liquidación de prestaciones sociales del actor por la cantidad de Bs. 22.693,62 el Boucher respectivo de dicha liquidación y el del préstamo otorgado por la cantidad de Bs. 3.000,00 (Folios 9, 10 y 11 del Cuaderno de Recaudos Nº 1); dichas documentales fueron valoradas ut supra. Así se deja establecido.-
Promovió marcados “5” original de documentales de comprobantes de egresos (Folios 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1); en la audiencia oral de juicio la apoderada judicial de la parte actora tacho de falso los correspondientes a los folios 12 al 20 y del 25 al 56, por lo que promovió pruebas en la oportunidad legal correspondiente, admitidas en fecha 12 de agosto 2016 y fijo la respectiva audiencia de tacha para el día martes 20 de septiembre de 2016, a las 2:00 p.m., fecha esta en la que se dejo constancia de la incomparencia de la parte actora tachante y de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandada, por lo que se declaro el desistimiento de la tacha de conformidad el artículo 85, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia se le otorgan pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 eiusdem y de las mismas se desprende que recibió pagos por concepto de fletes sin especificar el porcentaje de los mismos, en las fechas siguientes: Bs. 1.557,00 del 12 de agosto de 2011 (F-12); Bs. 1.557,00 del 19 de agosto de 2011 (F-13); Bs. 1.370,00 del 26 de agosto de 2011 (F-14); Bs. 1.550,00 del 03 de septiembre de 2011 (F-16); Bs. 2.166,00 del 09 de septiembre de 2011 (F-17); Bs. 1.915,00 del 16 de septiembre de 2011 (F-18); Bs. 1.205,00 del 23 de septiembre de 2011 (F-19); Bs. 2.185,00 del 30 de septiembre de 2011 (F-20); Bs. 1.600,00 del 10 de noviembre de 2011 (F-25); Bs. 1.570,00 del 25 de noviembre de 2011 (F-26); Bs. 500,00 del 28 de noviembre de 2011 (F-27); Bs. 2.065,00 del 09 de diciembre de 2011 (F-28); Bs. 1.140,00 del 20 de enero de 2012 (F-29); Bs. 2.335,00 del 03 de febrero de 2012 (F-30); Bs. 1.381,00 del 10 de febrero de 2012 (F-31); Bs. 2.713,00 del 02 de marzo de 2012 (F-32); Bs. 2.802,00 del 12 de marzo de 2012 (F-33); Bs. 2.870,00 del 16 de marzo de 2012 (F-34); Bs. 2.300,00 del 23 de marzo de 2012 (F-35); Bs. 2.060,00 del 30 de marzo de 2012 (F-36); Bs. 710,00 del 03 de abril de 2012 (F-37); Bs. 2.835,00 del 14 de abril de 2012 (F-38); Bs. 2.353,00 del 20 de abril de 2012 (F-39); Bs. 2.830,00 del 28 de abril de 2012 (F-40); Bs. 2.200,00 del 04 de mayo de 2012 (F-41); Bs. 3.580,00 del 11 de mayo de 2012 (F-42); Bs. 2.006,00 del 19 de mayo de 2012 (F-43); Bs. 2.973,00 del 01 de junio de 2012 (F-44); Bs. 2.456,00 del 08 de junio de 2012 (F-45); Bs. 4.242,00 del 15 de junio de 2012 (F-46); Bs. 2.990,00 del 22 de junio de 2012 (F-47); Bs. 2.380,00 del 29 de junio de 2012 (F-48); Bs. 2.322,00 del 07 de julio de 2012 (F-49); Bs. 2.620,00 del 13 de julio de 2012 (F-50); Bs. 2.700,00 del 27 de julio de 2012 (F-51); Bs. 2.650,00 del 03 de agosto de 2012 (F-52); Bs. 3.065,00 del 10 de agosto de 2012 (F-53); Bs. 3.475,00 del 21 de agosto de 2012 (F-54); Bs. 2.845,00 del 27 de agosto de 2012 (F-55); y Bs. 1.450,00 del 23 de octubre de 2012 (F-56). Del mismo modo en la audiencia oral de juicio la apoderada judicial de la parte actora desconoció en su contenido y firmar los correspondientes a los folios 21, 22, 23 y 24, por lo que la demandada promovió la prueba de cotejo y señalo los documentos indubitados, para la cual se remitieron las actuaciones respectivas a la División de Documentologia del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), a los fines de practicar la respectiva experticia, la cual consta a los folios 171 al 180 de la pieza Nº 1, el respectivo Dictamen Pericial Documentologico, concluye que los cuatro comprobantes de egresos dubitados han sido realizados por el actor, este Sentenciador le otorga valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 eiusdem y de las mismas se desprende que recibió pagos por concepto de fletes sin especificar el porcentaje de los mismos en las fechas siguientes: Bs. 2.803,00 del 10 de de marzo de 2012 marcado “A” (F-174); Bs. 2.000,00 del 07 de octubre de 2011 marcado “B” (F-175); Bs. 1.685,00 del 14 de octubre de 2011 marcado “C” (F-176) y Bs. 1.623,00 del 30 de octubre de 2011 marcado “D” (F-177). Así se decide.-
Promovió marcado “5.1” relación de viaje de Transporte 720, C.A. (folios 58 al 91 del Cuaderno de Recaudos N° 1), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora, por emanar de un tercero que no fue promovido como testigo para que ratificara el contenido y firma del mismo, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Promovió marcado “5.2”, “5.3”, “5.4” y “5.5” relación de viaje de Transporte La Milagrosa, C.A., Aristóbulo Molina, Canteras El Melero y Canteras San Bernardo (folios 93 al 145 del Cuaderno de Recaudos N° 1), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora, la misma se desecha del procedimiento, en virtud de que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de sí, sin que haya intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba. Así se establece.-
Promovió marcado “6” copias simples de orden de carga de Transporte 720, C.A. y C.A. Fabrica Nacional de Cementos (folios 147 al 241 del Cuaderno de Recaudos N° 1), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora por ser copias simples, en consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración. Así se establece.-
Promovió marcado “7”, “8”, “9” y “10” copias simples de Guías de Despacho de Agregados La Milagrosa, Nota de Entrega de Agregados Aristóbulo Molina y Comprobantes de Canteras San Bernardo y el Melero (folios 03 al 158 del Cuaderno de Recaudos N° 2), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora por ser copias simples, en consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración. Así se establece.-
TESTIMONIALES:
Promovió la representación judicial de la demandada las testimoniales del ciudadanos: EDUARDO RODRIGUEZ SOJO. Al respecto se observa que el referido ciudadano no compareció a la audiencia oral de juicio para rendir declaración, por lo que se declaró desierto dicho acto. Así se establece.-
DECLARACION DE PARTES:
Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:
En primer lugar fue interrogado el ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA, quien en respuesta al interrogatorio respondió que: prestó sus servicios para la empresa “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” en el cargo de chofer de carga pesada; transportaba específicamente materiales de construcción; que conducía un vehículo de carga pesada desde los Valles del Tuy hacia Caracas, Tinaquillo, Ocumare, Yare, Maracay, Valencia, llevando arena o piedra; que hacía dos viajes al día cuando era desde Tinaquillo, un corto desde Tinaquillo hasta Valencia o Maracay y otro desde Tinaquillo hasta Caracas, también hacia desde los Valles del Tuy hacia Caracas; que la sede de la empresa está en la Cortada del Guayabo, en la que había un taller donde se le hacia el mantenimiento al vehículo; que la mayoría de las veces el vehículo estaba con él; que le pagaban por cheque; que le pagaban por porcentaje por el costo del viaje; que no sabe cuál es el porcentaje del costo del viaje; que tenía en su poder el vehículo la mayoría de la veces porque era el único que utilizaba, y ocasionalmente utilizaba otro cuando faltaba un compañero; que le daban Bs. 500 para gastos del vehículo; que no le pagaban la comida ni el alojamiento; que renuncio al trabajo; que le pagaron una parte de sus prestaciones sociales.-
Por su parte la empresa demandada, rindió su declaración de parte a través de la ciudadana HILDA MARIA DO NACIMIMIENTO NETO, quien en respuesta al interrogatorio expresó que es la Directora y Administratidora de la Empresa; que no tiene participación accionaria en la empresa; que la sede de empresa esta en la Cortada del Guayabo, Calle San Francisco con Carretera Nacional Urbanización Cortada del Guayabo, casa Nº 306; que el actor era chofer de vehículo de carta pesada; que realizaba viajes desde los Valles del Tuy hacia Caracas y en los mismos Valles del Tuy, hacia Charallave, Ocumare, Santa Lucia y eventualmente desde Tinaquillo hasta Caracas; que no trabajan directamente sino que eran afiliados, es decir, que la cantera o la empresa de trasporte les indicaba donde se iba a llevar el material; que la mayoría de las veces el conductor tenía el vehículo, se lo llevaba para su casa por facilidad ya que vivía en los Valles de Tuy, cuando requería de mantenimiento o servicios lo entregaba en el taller; que se le pagaban su salario por porcentaje del flete, no recuerda dicho porcentaje; que los viajes intraurbanos era cuando los hacía en el Estado Miranda y extraurbanos cuando los hacia fuera del Estado Miranda, es decir, hacia Tinaquillo; que se le pagaron sus prestaciones sociales; que las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades se le hicieron en base a la Ley Organica del Trabajo.-

- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como quiera que la existencia de la relación laboral no fue objeto de controversia, así como tampoco la fecha de inicio (25-07-2011) ni la de terminación por renuncia; sin embargo, es objeto de controversia la existencia de una suspensión de la relacion laboral en el periodo comprendido del 28 de agosto de 2012 hasta el 22 de octubre de 2012, reiniciándose el 23 de octubre hasta el 02 de noviembre de 2012, fecha esta en que para la demandada termino la relación laboral por renuncia del actor, para un tiempo de servicio de 01 año, 03 meses y 07 días, sobre el particular este sentenciador observa de la liquidación de las prestaciones sociales efectuada por la demandada al actor (folio 09 del Cuaderno de Recaudos) señala un tiempo de servicio de 01 año, 05 meses y 06 días, un mes más del tiempo demandado por el actor, en consideración a ello se establece la presunción de la continuidad de la relación laboral que conlleva a establecer la subsistencia de la misma sin interrupción hasta la fecha señalada por el actor, en tal sentido se establece en base a dicha presunción que la relación laboral termino el 01 de diciembre de 2012, para un tiempo de servicio de un (1) año, cuatro (4) meses y diez (10) días. Así se establece.-
Por su parte, el actor demanda conceptos laborales en base a lo establecido en la del Laudo Arbitral entre las Empresas de Transporte de Carga Pesada en escala Nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandola, Transporte de Carga, Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela, publicado en la Gaceta de de la República de Venezuela Nº 2.696 Extraordinaria de fecha 5 de diciembre de 1980, cuya aplicación invoca el accionante. Ahora bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de marzo de 2015, caso RAFAEL ANTONIO HERNÁNDEZ contra la sociedad mercantil TRANSLIMACOSTA, C.A., quien sobre las convenciones colectivas, señalo lo siguiente:
Sobre el alcance y la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas, esta Sala mediante sentencia N° 535, de fecha 18 de septiembre de 2014 (caso: Mercedes Benguigui Bergel contra Banco Mercantil C.A. y Arrendadora Mercantil C.A), dejó establecido lo siguiente:
(…) visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los tribunales de instancia como en este Tribunal Supremo, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Ángel Luis Puerta Pinto contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso Rómulo Enrique Funes Tuárez contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156); y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), la Sala considera oportuno ratificar el carácter normativo asentado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 y abandonar expresamente la doctrina de la Sala vigente hasta este cambio de criterio.
(…Omissis…)
(…) si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que −se insiste− debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.
Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003).
Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, sí pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los límites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.
Conteste con lo anterior, se concluye que al encontrarse ambas partes comprendidas dentro de los sujetos de aplicación de dicha normativa convencional, ello luego de verificarse que el objeto social de la empresa demandada se encuentra relacionado con el transporte de carga liviana y pesada a nivel nacional por vía terrestre, esta Sala en aplicación del principio iura novit curia, revisará los beneficios laborales reclamados conforme a sus previsiones.
En el caso sub examine, este sentenciador concluye que ambas partes al encontrarse comprendidas dentro de los sujetos de aplicación de dicho Laudo Arbitral al determinarse que el objeto social de la empresa demandada está relacionada con la actividad de trasporte de carga pesada dentro del territorio nacional por vía terrestre, por lo que en aplicación del principio iura novit curia ha de aplicarse dicho Laudo Arbitral en la liquidación de los derechos laborales del actor. Así se decide.-
La parte actora demanda el pago de sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales de los cuales se observa que efectivamente la demandada pago derechos laborales al actor como prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, los cuales de la valoración de las pruebas analizadas, se extrae que dichos pagos se hicieron al actor en su oportunidad por lo que se tienen como adelanto de los mismos, debiendo este juzgador hacer los cálculos correspondientes haciendo los descuentos correspondientes realizado por la demandada en base al señalado laudo arbitral y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-
Con respecto a salario devengado por el actor, se tomaran en consideración los comprobantes de egresos en el que consta el pago del flete correspondiente a los viajes consignados por la demandada, a los cuales se otorgo pleno valor probatorio y en aquellos meses en que no constan se aplicara el salario del mes inmediato anterior como consecuencia de no haberlos exhibidos cuando se le apercibió en la oportunidad correspondiente. Así se decide.-
En lo referente al salario devengado por el actor se evidencia que el mismo constituye un salario variable por el pago de los montos de los diferentes fletes, por lo que el cálculo para este salario será el promedio devengado durante los seis (6) meses inmediatamente anteriores, calculados de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador, incluyendo además en este salario la alícuota percibido por bono vacacional y utilidades, de conformidad con lo establecido en los artículos 73 y 77 del señalado Laudo Arbitral. Así se establece.-
Con relación a los reclamos de diferencia de Vacaciones y Utilidades, los mismos se calcularan en base a lo establecido en el señalado Laudo Arbitral descontando los montos cancelados respectivamente. Así se establece.-
Por su parte, el actor señala que trabajo los días de descanso y feriados, en cuanto a ello la demandada negó que el actor haya trabajado dichos días, al respecto es preciso señalar que del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente y los medios probatorios aportados en autos, a los fines de determinar la carga probatoria sobre dichos conceptos, es necesario señalar lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que preceptúa en forma expresa en el artículo 72 lo siguiente:
“…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la respectiva determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuera su posición en la relación laboral”.
A esta inversión de la carga probatoria en materia laboral, cabe señalar, además, la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de mayo de 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A., con relación a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral señalo lo siguiente:
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Pues bien, en lo atinente al exceso legal constituido por los días de descanso y feriados trabajados por el actor, la carga de la prueba corresponde a este, por lo que debe demostrar que trabajo dichos días, todo ello de conformidad con la doctrina sentada de manera reiterada, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, conociendo en Control de la Legalidad al decidir el caso José Vicente Villalba -vs- AEROEXPRESOS EJECUTIVOS y en la que establece:
“… Ahora bien, ha sido criterio jurisprudencial de esta Sala sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria…”.-
Con respecto a los días de descanso y feriados demandados se evidencia del acervo probatorio que el actor no logro demostrar que trabajó dichos días, llamando la atención a este sentenciador al señalar el actor en su instrumento libelar que tenia los sábados y domingo como días de descanso, y lo demandado por pago de comida y alojamiento no incluyó dichos días, finalmente atendiendo la naturaleza de la labor realizada por el actor, se considera contrario a toda lógica que un trabajador de transporte terrestre y en especial de carga pesada, hubiere laborado (circulando) todos los días domingos y feriados durante la vigencia de la relación de trabajo, más aún existiendo una prohibición expresa de circulación en tales días lo que representa un hecho notorio de conocimiento nacional, por lo que mal puede condenarse al pago de tales conceptos, obviando tanto las disposiciones contenidas la ley de Tránsito Terrestre y su Reglamento como las resoluciones dictadas por el Ministerio del ramo a través del Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre, en consecuencia resultan improcedentes dichos conceptos. Así se decide.-
Finalmente con relación a los pagos de comida y pernocta o alojamiento demandados por el actor se observa de las documentales de comprobantes de egresos (Folios 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1) que constituyen el pago de los fletes se evidencia los viajes extra urbanos efectuado por el actor desde los Valles del Tuy hasta Tinaquillo, Caracas, Ocumare del Tuy, Charallave, San Sebastián de los Reyes, Santa Lucia, San Joaquín, Yare, como consecuencia de ello dichos concepto resultan procedentes, ello tomando en consideración lo establecido en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras al establece que en la prestación de servicio extra urbano el patrono deberá pagar al trabajador el gasto de comida y alojamiento que deba realizar. Así se decide.-
Ahora bien, este juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos laborales reclamados por la actora en los términos siguientes:
1) ANTIGUEDAD (Art. 142 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras). Como quiera que la antigüedad total a cancelar al actor ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA, es de un (1) año, cuatro (4) meses y diez (10) días, desde el 21-07-2011 hasta el 01-12-2012, y a los fines de su cálculo se efectuara primeramente de conformidad con el liberal a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de cinco (5) días por mes, mas dos (2) adicionales por cada año de servicio prestado, posteriormente se efectuara de conformidad con el literal c) eiusdem, a razón de treinta (30) días por cada año de servicio o fracción superior a los seis (6) meses calculado al último salario integral promediado en base a los últimos seis (06) meses de conformidad con 122 de la Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.-
1.1) ANTIGÜEDAD (Literal “a” y “b” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras):
Periodo salario mensual salario diario alícuota de bono vacacional - art. 73 Laudo Arbitral alícuota de utilidades - art. 77 Laudo Arbitral salario real integral mensual salario real integral diario días por mes a cancelar prestación acumulada (5 días por mes) más los dos (2) adicional por cada año de servicio prestado
Ago. 2011 4.484,00 149,47 435,94 498,22 5.418,17 180,61 5 903,03
Sep. 2011 9.021,00 300,70 877,04 1.002,33 10.900,38 363,35 5 1.816,73
Oct. 2011 5.308,00 176,93 516,06 589,78 6.413,83 213,79 5 1.068,97
Nov. 2011 3.670,00 122,33 356,81 407,78 4.434,58 147,82 5 739,10
Dic. 2011 2.065,00 68,83 200,76 229,44 2.495,21 83,17 5 415,87
Ene. 2012 1.140,00 38,00 110,83 126,67 1.377,50 45,92 5 229,58
Feb.2012 3.716,00 123,87 361,28 412,89 4.490,17 149,67 5 748,36
Mar. 20012 18.261,00 608,70 1.775,38 2.029,00 22.065,38 735,51 5 3.677,56
Abr. 2012 8.728,00 290,93 848,56 969,78 10.546,33 351,54 5 1.757,72
May. 2012 7.786,00 259,53 756,97 865,11 9.408,08 313,60 5 1.568,01
Jun. 2012 15.041,00 501,37 1.462,32 1.671,22 18.174,54 605,82 5 3.029,09
Jul. 2012 7.642,00 254,73 742,97 849,11 9.234,08 307,80 5 1.539,01
Ago. 2012 12.035,00 401,17 1.170,07 1.337,22 14.542,29 484,74 5 2.423,72
Sep. 2011 12.035,00 401,17 1.170,07 1.337,22 14.542,29 484,74 5 2.423,72
Oct. 2011 1.450,00 48,33 140,97 161,11 1.752,08 58,40 5 292,01
Nov. 2011 1.450,00 48,33 140,97 161,11 1.752,08 58,40 5 292,01
80 días Bs. 22.924,50
Por tal motivo al actor le corresponde 80 días por concepto de Antigüedad lo cual asciende a la cantidad de Bs. 22.924,50 de conformidad con lo establecido en los literales a) y b) del Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-
1.2) ANTIGÜEDAD (Literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras): Con respecto al salario devengado por el actor se observa que percibía otros conceptos laborales por lo que el salario base del cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis (6) meses inmediato anteriores a la terminación de la relación laboral y que integran todos los conceptos salariales percibidos por el actor, a tenor de lo establecido en el articulo 122 Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras de la los cuales fueron los siguientes:
Periodo salario mensual salario diario alícuota de bono vacacional - art. 73 Laudo Arbitral alícuota de utilidades - art. 77 Laudo Arbitral salario real integral mensual salario real integral diario
Jun. 2012 15.041,00 501,37 1.462,32 1.671,22 18.174,54 605,82
Jul. 2012 7.642,00 254,73 742,97 849,11 9.234,08 307,80
Ago. 2012 12.035,00 401,17 1.170,07 1.337,22 14.542,29 484,74
Sep. 2011 12.035,00 401,17 1.170,07 1.337,22 14.542,29 484,74
Oct. 2011 1.450,00 48,33 140,97 161,11 1.752,08 58,40
Nov. 2011 1.450,00 48,33 140,97 161,11 1.752,08 58,40
Total 49.653,00 1.655,10 4.827,38 5.517,00 59.997,38 1.999,91
El salario normal acumulado en los últimos seis (6) meses inmediatos anteriores a la terminación laboral devengados por el actor asciende a la cantidad de Bs. 49.653,00 lo que genera un diario de Bs. 1.655,00 lo que conlleva a que con la suma de alícuota del bono vacacional y las utilidades genera un acumulado de salario integral de los ultimo seis (6) meses de Bs. 59.997,38 y diario de Bs. 1.999,91. Ahora bien, promediando dichos montos al dividirlos entre seis generan los montos que a continuación se especifica en el cuadro siguiente:
Salario Normal Mensual Salario Normal Diario Alícuota de Bono Vacacional - Clausula 82 CCT Alícuota de Utilidades - Clausula 77 CCT Salario Integral Mensual Salario Integral Diario
8.275,50 275,85 804,56 919,50 9.999,56 333,32
Lo que genera un salario promedio normal mensual de Bs. 8.275,50 y diario de Bs. 275,85 que con las alícuotas del bono vacacional y las utilidades genera un salario integral mensual de Bs. 9.999,56 y diario de Bs. 333,32. En consecuencia según lo dispuesto en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde el pago de 30 días por cada año de servicio o fracción superior a seis meses y como quiera que su tiempo de servicios fue de un (1) año, cuatro (4) meses y diez (10) días, lo que genera la cantidad de 30 días, que multiplicado por el salario real integral diario de Bs. 333,32 genera un monto de Bs. 9.999,6 (30 x 333,32 = 9.999,60).-
Ahora bien, establece el literal “d” de artículo 142 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que el actor recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total calculado en el literal “a” y “b” y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “c”, por tal motivo el calculo que genero mayor monto fue el literal “a” y “b” lo cual asciende a la cantidad de Bs. 22.924,50. A este monto debe deducírsele la cantidad de Bs. 19.648,28 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, por lo que genera la cantidad de Bs. 3.276,22 monto este que se condena a la demandada a cancelarle al actor. Así se decide.-
2) VACACIONES ANUALES Y FRACCIONADAS: Por cuanto la demandada no le cancelo debidamente al actor la vacaciones correspondiente al año 2011-2012 y las fraccionadas del 2012, de conformidad con el Laudo Arbitral suscrito entre las Empresas de Transporte de Carga Pesada en escala Nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandola, Transporte de Carga, Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela, este sentenciador pasa a efectuar el cálculo, en base al salario devengado al momento de ser exigido dicho derecho. En efecto la cláusula 73, dispone:
“Las Empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados.”
En consideración a lo establecido en dicha clausula el cálculo debió haberse efectuado con el pago de 35 días de salarios, que por ser un salario variable deberá calcularse en base al promedio devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, ello de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que dicho beneficio se efectuara en los términos siguientes:
Periodo Promedio salario mensual salario diario días a cancelar por vacaciones monto a cancelar
2011-2012 10.156,33 338,54 35 11.848,90
Fraccionadas 2012 8.506,67 283,56 11,66 3.306,31
46,66 días Bs. 15.155,21
En consideración a lo señalado le corresponde un total de 46,66 días de Vacaciones Anual y fraccionadas. Por tal motivo al accionante le corresponde Bs. 15.155,21 a este monto debe deducirse la cantidad de Bs. 5.224,58 lo que genera la cantidad Bs. 9.930,63 monto este que se condena a la demandada a cancelarle al actor por concepto de Vacaciones Anuales y fraccionadas. Así se decide.-
3) UTILIDADES AGOSTO–DICIEMBRE 2011 Y ENERO-NOVIEMBRE 2012: Por cuanto la demandada no le cancelo debidamente al actor la Utilidades correspondiente a los periodos Agosto-Diciembre 2011 y Enero-Noviembre 2012, de conformidad con el Laudo Arbitral suscrito entre las Empresas de Transporte de Carga Pesada en escala Nacional y la Federación Nacional Autónoma de Sindicatos de Conductores de Gandola, Transporte de Carga, Colectivos, Similares y sus Conexos de Venezuela, este sentenciador pasa a efectuar el cálculo, en base al salario promedio de dichos periodos. En efecto la cláusula 77, dispone:
“Las empresas garantizarán a sus trabajadores amparados por el presente Laudo, la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales, las cuales les serán hechas efectivas en el transcurso de los primeros diez (10) días del mes diciembre de cada año, en el entendido que el beneficio del pago de los cuarenta (40) salarios alcanzará a los trabajadores que lleven un año ininterrumpido de servicio en la empresa. Los trabajadores que no tengan un año de servicio ininterrumpido en la empresa, percibirán la prorrata correspondiente de acuerdo a los meses completos trabajados. (…).”
En consideración a lo establecido en dicha clausula el cálculo debió haberse efectuado con el pago de 40 días de salarios, por lo que dicho beneficio se efectuara en los términos siguientes:
Periodo Promedio salario mensual salario diario Días a cancelar por vacaciones monto a cancelar
Agosto-Diciembre 2011 4.909,60 163,65 16,66 2.726,41
Enero-Noviembre 2012 8.506,67 283,56 36,66 10.395,31
53,32 días Bs. 13.121,72
En consideración a lo señalado le corresponde un total de 53,32 días de Utilidades correspondiente a los periodos Agosto-Diciembre 2011 y Enero-Noviembre 2012. Por tal motivo al accionante le corresponde Bs. 13.121,72 a este monto debe deducirse la cantidad de Bs. 5.224,58 lo que genera la cantidad Bs. 7.897,14 monto este que se condena a la demandada a cancelarle al actor por concepto de Utilidades. Así se decide.-
4) COMIDA Y ALOJAMIENTO: Como quiera que se determino que el actor presto servicios como conductor de vehículo de carga pesada cuyo pago de salario se efectuaba por porcentaje de fletes por viajes extra urbanos efectuados desde los Valles del Tuy hasta Tinaquillo, Caracas, Ocumare del Tuy, Charallave, San Sebastián de los Reyes, Santa Lucia, San Joaquín, Yare, por lo que se rige de conformidad con las previsiones establecidas en el Transporte Terrestre, pautadas en los artículos 239 al 244 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que conlleva al pago del gasto de comida y alojamiento de conformidad con el articulo 241 eiusdem. Ahora bien, visto que la demandada no aporto probanza alguna del pago de dichos conceptos se tiene como cierto lo afirmado por el actor en su libelo de demanda, a tenor de lo establecido en el artículo 58 del referido instrumento legal. Así se decide.-
Con respecto a los días a cancelar por comida se calcularan todos los días que duro la relación laboral desde el 25 de julio de 2011 hasta el 01 de diciembre de 2012, excluyendo los días sábados, domingos y feriados, lo que representa 345 días a razón de tres (3) raciones diarias lo que genera la cantidad de 1.035 de comidas que multiplicado por la unidad tributaria de Bs. 90,00 representa la cantidad de Bs. 93.150,00. Seguidamente se procede a especificar el cálculo del pago de la comida mediante el cuadro siguiente:
Periodo Días Laborados Total Días Laborados Comidas por días Total Comidas Unidad Tributaria Total a pagar
Jul. 2011 25 – 26 – 27 – 28 – 29 5 3 15 Bs. 90,00 1.350,00
Ago. 2011 01 – 02 – 03 – 04 – 05 – 08 – 09 – 10 – 11 – 12 – 15 – 16 – 17 – 18 – 19 – 22 – 23 – 24 – 25 – 26 – 29 – 30 – 31 23 3 69 Bs. 90,00 6.210,00
Sep. 2011 01 – 02 – 05 – 06 – 07 – 08 – 08 – 12 – 13 – 14 – 15 – 16 – 19 – 20 – 21 – 22 – 23 – 26 – 27 – 28 – 29 – 30 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Oct. 2011 03 – 4- 05 – 06 – 07 – 10 – 11 – 13 – 14 – 17 – 18 – 19 – 20 – 21 – 24 – 25 – 26 – 27 28 – 31 20 3 60 Bs. 90,00 5.400,00
Nov. 2011 01 – 02 – 03 – 04 – 07 – 08 – 09 – 10 – 11 – 14 – 15 – 16 – 17 – 18 – 21 – 22 – 23 – 24 - 25 – 28 – 29 – 30 22 3 66
Bs. 90,00 5.940,00
Dic. 2011 01 – 02 – 05 – 06 – 07 – 08 – 09 – 12 – 13 – 14 – 15 – 16 – 19 – 20 – 21 – 22 – 23 – 26 – 27 – 28 – 29 – 30 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Ene. 2012 02 – 03 – 04 – 05 – 06 – 09 – 10 – 11 – 12 – 13 – 16 – 17 – 18 – 19 – 20 – 23 – 24 -25 – 26 – 27 – 30 – 31 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Feb.2012 02 – 03 – 04 – 06 – 07 – 08 – 09 – 10 – 13 – 14 – 15 – 16 – 17 – 22 – 23 – 24 – 27 – 28 – 29 19 3 57 Bs. 90,00 5.130,00
Mar. 20012 01 – 02 – 05 – 06 – 07 – 08 – 09 – 12 – 13 – 14 – 15 – 16 – 19 – 20 – 21 – 22 – 23 – 26 – 27 – 28 – 29 – 30 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Abr. 2012 02 – 03 – 04 – 09 – 10 – 11 – 12 – 13 – 16 – 17 – 18 – 19 – 20 – 23 – 24 – 25 – 26 – 27 – 30 18 3 54 Bs. 90,00 4.860,00
May. 2012 02 – 03 -04 – 07 – 08 – 09 – 10 – 11 – 14 – 15 – 16 – 17 – 18 – 21 – 22 – 23 – 24 – 25 – 28 – 29 – 30 – 31 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Jun. 2012 01 – 04 – 05 – 06 – 07 – 08 – 11 – 12 – 13 – 14 – 15 – 18 – 19 – 20- 21º - 22 – 5 – 26 – 27 – 28 – 29 21 3 63 Bs. 90,00 5.670,00
Jul. 2012 02 – 03 – 04 – 06 – 09 – 10 – 11 – 12 – 13 – 16 – 17 – 18 – 19 – 20 – 23 – 25 – 26 – 27 – 30 – 31 20 3 60 Bs. 90,00 5.400,00
Ago. 2012 01 – 02 – 03 – 06 – 07 – 08 – 09 – 10 – 13 – 14 – 15 – 16 – 17 – 20 – 21 – 22 – 23 – 24 – 27 – 28 – 29 – 30 – 31 23 3 69 Bs. 90,00 6.210,00
Sep. 2011 03 – 04 – 05 – 06 – 07 – 10 – 11 – 12 – 13 – 14 – 17 – 18 – 19 – 20 – 21 – 24 – 25 – 26 – 27 – 28 20 3 60 Bs. 90,00 5.400,00
Oct. 2011 01 – 02 – 03 – 04 – 05 – 08 – 09 – 10 – 11 – 15 – 16 – 17 – 18 – 19 – 22 – 23 – 24 – 25 – 26 – 29 – 30 – 31 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Nov. 2011 01 – 02 – 05 – 06 – 07 – 08 – 09 – 12 – 13 – 14 – 15 – 16 – 19 – 20 – 21 – 22 – 23 – 26 – 27 – 28 – 29 – 30 22 3 66 Bs. 90,00 5.940,00
Bs. 93.150,00
En consideración a lo anteriormente especificado se condena a la demandada a cancelarle al actor la cantidad de Bs. 93.150,00, por concepto de comida. Así se decide.-
Por su parte, en cuanto a los días a cancelar por alojamiento se calcularan también todos los días que duro la relación laboral desde el 25 de julio de 2011 hasta el 01 de diciembre de 2012, excluyendo los días sábados, domingos y feriados, lo que representa 345 días que estimado el alojamiento diario en la cantidad de Bs. 150,00 genera la cantidad de Bs. 51.750,00 monto este que se condena a la demandada a cancelarle al actor por concepto de alojamiento. Así se decide.-
En consideración a lo señalado se condena a la demandada a cancelarle al actor los conceptos y montos siguientes:
CONCEPTOS MONTOS
ANTIGUEDAD 3.276,22
VACACIONES 9.930,63
UTILIDADES 7.897,14
COMIDA 93.150,00
ALOJAMIENTO 51.750,00
TOTAL Bs. 166.003,99
Por tal motivo los referidos conceptos laborales ascienden a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 166.003,99), monto este que se condena a la demandada sociedad mercantil “TRANSPORTE NASCVIER 05-07, C.A.” a cancelarle al actor ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA, sobre la cual se aplicará los intereses sobre prestaciones y de mora, así como la corrección monetaria la cual será calculada por el experto contable designado para tal fin. Así se decide.-

-VI-
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE RAFAEL CAMACARO MENDOZA, contra la sociedad mercantil “TRANSPORTE NASCVIER 05-07, C.A.” antes identificada y se condena a cancelar al referido ciudadano las cantidades y los conceptos laborales debidamente especificados en la parte motiva del fallo.-
SEGUNDO: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a objeto de calcular los intereses sobre prestaciones sociales, a tal efecto se nombrara un único experto quien realizara los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el actor, hasta la terminación de la relación laboral, con base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, referida en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras.-
TERCERO: Se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria que se ha ordenado, desde la notificación de la demanda hasta su materialización entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo.-
CUARTO: Se ordena cancelar los intereses de mora, conforme lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por los montos condenados, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que el fallo quede definitivamente firme y en caso de que la demandada no cumpliese voluntariamente con la sentencia desde la fecha de decreto de ejecución hasta su materialización.-
QUINTO: En virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenaría en costas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los diez (10) día del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ

Dr. ROGER FERNANDEZ

LA SECRETARIA
CEGLYMAR RODRIGUEZ
NOTA: En el día de hoy, diez (10) de marzo del año dos mil diecisiete (2017) siendo la 3:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y publicó el anterior fallo.
LA SECRETARIA
CEGLYMAR RODRIGUEZ

Exp. Nº 15-4128
RF/cr.-