TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, LOS TEQUES. AÑOS 207° y 158°

SENTENCIA DEFINTIVA

PARTE ACTORA: Ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.346.369.-
APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE ACTORA: Abogados NATALYS COROMOTO MARQUEZ GONZALEZ, NATALY MARIA TOVAR VELSQUEZ, LUIS JOSE WILLIANS, y GUSTAVO ENRIQUE CASTILLO GARCÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 39.260, 122.970, 99.694 y 166.485, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TRANSPORTE NASCVIER 05-07, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 07/06/2007, bajo el Nº 78, Tomo 15936-A.-
APODERADA JUDICIAL
DE LA DEMANDADA: Abogada CAROLINA GONCALVES VARELA, inscrita en el ipsa bajo el Nº 79.417.-
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-
EXPEDIENTE Nº 17-2561

ANTECEDENTES
Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por las partes en el proceso, la Abogada CAROLINA GONCALVES VARELA, inscrita en el ipsa bajo el Nº 79.417, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y la Abogada NATALYS COROMOTO MARQUEZ, inscrita en el ipsa bajo el Nº 39.260, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante; en contra de la decisión de fecha 10 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-13.346.369, contra de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE NASCVIER 05-07, C.A., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. Una vez oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente a esta alzada, el cual fue recibido en fecha 28 de Marzo de 2017.- En fecha 04 de Abril de 2017, se fija la Audiencia de Apelación para el día 20 de Abril de 2.017, fecha en la cual se celebró la audiencia y se dictó el dispositivo oral del fallo, procediendo a publicar posteriormente el texto íntegro del mismo, el cual queda redactado de la siguiente forma.
THEMA DECIDENDUM
Se refiere la presente causa a la solicitud de la parte demandante, ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-13.346.369, para reclamar el pago por diferencia de sus prestaciones sociales generados durante el período Julio 2011 a Noviembre 2012, diferencia de utilidades período 2011-2012, diferencia de vacaciones período 2012-2013, días de descanso y feriados promediados no cancelados, período Julio 2011-Noviembre 2012, pago de comidas no canceladas período Julio 2011-Noviembre 2012, y pago de pernoctas no canceladas período Julio 2011-Noviembre 2012; en la relación laboral que mantenía con la entidad de trabajo, Sociedad Mercantil TRANSPORTE NASCVIER 05-07, C.A., desempeñando el cargo de Chofer de Gandola, poniendo fin a la relación laboral por renuncia voluntaria.
DE LA CONTESTACIÓN DADA A LA DEMANDA
Del análisis hecho a la Contestación dada a la demanda, podemos extraer lo siguiente: La demandada admitió la prestación de servicio desde el 25 de Julio de 2011 hasta el 27 de agosto de 2012 fecha en la cual presentó renuncia voluntaria por escrito, y luego desde el 22 de Octubre de 2012 hasta el 02 de Noviembre de 2012, fecha en la cual renunció voluntariamente; asimismo admitió que el trabajador desempeñaba el cargo de Transportista; por otro lado la entidad de trabajo negó que el ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA realizara todos los días viajes desde Tinaquillo, Estado Cojedes, hasta otras ciudades del mismo Estado y hacia el Estado Bolivariano de Miranda y Distrito capital, siendo el hecho cierto que la mayoría de los viajes realizados eran intra-urbanos; a su vez negó que la jornada laboral fuera de lunes a viernes de 06:00am a 08:00pm y eventualmente los días sábados, siendo el hecho cierto que el trabajador prestó sus servicios en viajes cortos (intra-urbanos) de lunes a viernes de 06:00am a 03:00pm y viajes largos (extra-urbanos) de lunes a viernes de 06:00am a 05:00pm, descansando los días sábados y domingos; asimismo negó que el trabajador haya renunciado en fecha 01 de diciembre de 2012, siendo el hecho cierto que renunció en forma verbal el 02 de Noviembre de 2012, de igual forma negó que se le adeude la cantidad total de Bs. 227.362,77 por los conceptos reclamados, siendo le hecho cierto que al trabajador se le canceló la totalidad de los conceptos señalados.
DELÍMITACION DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Del estudio del escrito libelar, se determina el establecimiento de los hechos de acuerdo con las afirmaciones expuestas, considerándose que a los fines de establecer el límite de la controversia debe esta alzada analizar cómo fue realizada la contestación de la demanda y una vez contrastado con el libelo de la demanda, definir el contexto fáctico que va a formar parte del debate probatorio definiendo el lindero, que constituye el marco probatorio procesal, a ser objeto del examen judicial en relación a los hechos a ser probados; definiéndose a lo siguiente: La demandada admitió la prestación de servicio desde el 25 de Julio de 2011 hasta el 27 de agosto de 2012 fecha en la cual presentó renuncia voluntaria por escrito, y luego desde el 22 de Octubre de 2012 hasta el 02 de Noviembre de 2012, fecha en la cual renunció voluntariamente; asimismo admitió que el trabajador desempeñaba el cargo de Transportista; por otro lado la entidad de trabajo negó que el ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA realizara todos los días viajes desde Tinaquillo, Estado Cojedes, hasta otras ciudades del mismo Estado y hacia el Estado Bolivariano de Miranda y Distrito capital, siendo el hecho cierto que la mayoría de los viajes realizados eran intra-urbanos; a su vez negó que la jornada laboral fuera de lunes a viernes de 06:00am a 08:00pm y eventualmente los días sábados, siendo el hecho cierto que el trabajador prestó sus servicios en viajes cortos (intra-urbanos) de lunes a viernes de 06:00am a 03:00pm y viajes largos (extra-urbanos) de lunes a viernes de 06:00am a 05:00pm, descansando los días sábados y domingos; asimismo negó que el trabajador haya renunciado en fecha 01 de diciembre de 2012, siendo el hecho cierto que renunció en forma verbal el 02 de Noviembre de 2012, de igual forma negó que se le adeude la cantidad total de Bs. 227.362,77 por los conceptos reclamados, siendo le hecho cierto que al trabajador se le canceló la totalidad de los conceptos señalados; así las cosas queda a cargo de la parte demandada demostrar el pago liberatorio de los derechos legales..
Considera esta alzada realizar algunas observaciones en cuanto a lo dicho por la jurisprudencia para la carga de la prueba y por ello traemos a colación algunas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.
Para el establecimiento de la carga de la prueba, debemos referirnos a la sentencia Nº 1412 del 28/06/07 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:
Ahora bien, en relación al criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se encuentra el fallo N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, mediante el cual se señaló:
“También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Así por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro a seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes”.

La sentencia transcrita permite definir algunas hipótesis para determinar cómo se debe establecer la carga de la prueba en los procedimientos laborales, identificando claramente quien debe acreditar la prueba siendo la carga al patrono cuando esta aceptada la relación laboral o que quede probada en el proceso, o que alegue hechos nuevos cuando la contradiga, y es su deber probar, tanto sus dichos nuevos, como exonerarse del pago de los derechos laborales, de no ser así queda como cierto la pretensión del trabajador en su libelo de la demanda con respecto a las condiciones de trabajo y demás conceptos reclamados, asimismo el demandante tiene la carga de probar los excesos legales.
DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la fecha y hora establecida para que se efectuara la Audiencia de Apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la representación judicial de la parte demandada apelante, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante apelante, y una vez impuesto sobre los particulares de Ley y de la Audiencia, se dio la palabra a la apoderada judicial de la parte demandante apelante, quien en resumen expuso: La apelación que se ejerce sobre la sentencia versa exclusivamente sobre dos puntos, el primer punto en relación que el tribunal de Juicio conoce el fondo de la sentencia y determina los conceptos demandados de descanso y feriados promediados que fueron demandados, el considera en virtud que son excesivos y exorbitantes, en este punto considero que allí el ciudadano Juez, no se acogió a derecho, en virtud de que al principio cuando se planteó la demanda y en la redacción de la misma el trabajador señala que tenía un cargo de chofer y que su salario era variable, esto quedo debidamente demostrado y fue admitido por la empresa, en virtud de esa situación y la variabilidad del salario fue que se demandó el pago de los descansos y feriados que hubo en el periodo durante el cual el trabador laboro, estos conceptos se demandaron en virtud de que la Ley Orgánica del Trabajo que amparaba al trabajador en el tiempo que duro la relación laboral que es la Ley de 1997, que establecía que cuando un trabajador tuviese un salario variable loa descanso y feriados se tenían que calcular con el promedio de lo devengado durante esa semana, e este caso considero que el juez tuvo un error, por cuanto el trabajador no está demandando que haya laborado los descanso y feriados, por aquí si me tendría que ir a la parte que a establecido la sala donde dice que cuando se demande conceptos que se escapa más allá de la esfera laboral lo llaman exorbitante le corresponde la carga de la prueba al trabajador , en este caso el trabajado no ha dicho bajo ninguna circunstancia que laboro feriados y descanso, simplemente demandó el pago tomando en consideración la variabilidad del salario, es por ello que considero ciudadano juez que se debe revisar ese punto, primero porque fue admitida y gozaba de un salario variable, y segundo se puede evidenciar en los recibos de pagos y en las pruebas aportadas por ambas partes que el trabajador no recibió ese concepto, tal el caso señor juez que el Tribunal Supremo de Justicia en innumerables decisiones y en ella ha establecido el Dr Francheschi el método del cálculo cuando se labora los domingos los descansos y el salario pertinente, esa decisión han sido reiteradas y manifiesta no solo por la Sala Social y los tribunales de Instancia y en revisión que ha hecho la Sala Constitucional, es por lo que considero ciudadano Juez que se debe declarar con Lugar el pago de los descanso y feriados promediados en virtud de la variabilidad del salario donde nace el derecho no eran fijos no estaba establecido de una manera exacta todo los meses toda la semana el salario le variaba en función a los viajes que realizaba, esa fórmula de pago le hace nacer el derecho que sea pagado, cuando es variable se divide entre los días hábiles de la semana y ese monto se le debe sumar a lo que el trabajador va recibir esa semana, esa quincena, o ese mes, asimismo solicito señor Juez que ese descanso sea calculado con el último salario que ese trabajador haya devengado para el momento que culmino la relación laboral, el otro punto señor Juez es con relación al pago de la comida, cuando se demandó el beneficio de alimentación, se demanda en función a los artículos 328, 329 de la Ley anterior y 241 de la Ley actual, ciudadano Juez ese concepto nace si no que los choferes de vehículos pesados no solamente están aparados por la Ley Orgánica del Trabajo, sino también por un laudo arbitral existente en el país, sino que simplemente tiene una relación laborar especial, donde señala como es la modalidad de ese trabajo, donde esos trabajadores realizan su labor extra urbano, deberá el patrono pagar no solamente la comida sino el pago de las pernotas u hoteles, en este caso cuando el Juez decide que declara a favor del trabajador el pago de la comida con el monto que estableció en el libelo de la demandada, es el caso que en el país no existe otro módulo de cálculo de la alimentación como no se allá establecido en la ley de alimentación, es por ello que se señalada ese método mas no que sea el pago de la cesta ticket, se está demandando el pago de la comida en relación a la labor prestada por el chofer y cuando no exista una forma de cálculo se debe aplicar la existente, es por ello que considero que el juez debió mediante experticia complementaria establecer un recalculo de ese beneficio y quedo demostrado que la entidad no cumplió con ese derecho que tenía en función a la relación laboral que existió entre el trabajador y al entidad de trabajo, y a la labor prestada que era chofer de vehículo pesado, por ende la misma ley y los artículos establecidos señalo la obligación patronal de cumplir con ese derecho, en esos dos puntos ciudadano juez esta presentada la apelación, por eso solicito al tribunal que declare con lugar la apelación.
Culminada la exposición de la parte demandante apelante, se le concede el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada apelante, quien en resumen expuso: En nombre de mi representada Transporte Nascvier 05-07, fundamento el recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de esta misma circunscripción judicial debido a que la motiva de la sentencia se evidencia contradicción en el análisis realizado por el juez en relación a los conceptos condenados denominados pernocta y comida; en el libelo de demanda se evidencia que la parte actora fundamenta que el trabajador iniciaba su labor con transporte de carga pesada desde el estado Cojedes hacia el Estado Miranda, Distrito Capital, Maracay y Valencia; sin embargo de las pruebas de la parte se evidencio en los recibos de pago, desconocidos y promovida la prueba de cotejo, que el trabajador realizo eventualmente viajes extra-urbanos, la dinámica era la siguiente: el trabajador prestaba sus servicios para una empresa en la jurisdicción del Estado Miranda, sin embargo el trabajador en la declaración de parte manifestó que se quedaba con el camión, es decir era estacionado en el domicilio del trabajador, en Ocumare del Tuy; de los recibos de pago se evidencia que la jornada era de lunes a viernes de 6 de la mañana a 5 de la tarde, aquellos viajes eventuales, de 2 veces al mes, y el resto de los días realizaba viajes intra-urbanos, dentro del Estado Miranda, sin embargo el Juez al analizar las pruebas documentales establece que los viajes eran extra-urbanos por lo que le correspondía el concepto de comida y pernocta, considerando esta representación que no se realizó un análisis adecuado o valido de las pruebas aportadas por ambas partes; razón por la cual solicito sea verificada cada una de las pruebas aportadas por las partes, donde se evidencia que no todos los viajes eran extra-urbanos sino que los realizaba 2 veces al mes; asimismo en el libelo de la demanda hay contradicción pues indica la parte actora que iniciaba su labor los domingos a las 11 de la noche, pero dice también que el trabajador descansaba sábados y domingos, los cuales no fueron demandados, sin embargo se contradice la parte actora al solicitar el pago por labor desempeñada en días sábados y domingos, en consecuencia sea declarado el presente recurso de apelación.
Culminada la exposición de la parte demandada apelante, se le concede el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandante apelante, quien en resumen expuso: Escuchado los alegatos de la representación de la empresa, y visto que coincide con la declaración de partes cuando el patrono acepto que el trabajador realizaba viajes extra-urbanos, en este juicio hay que establecer que es intra-urbano y extra-urbanos, intra-urbano son los sitios cercanos, mientras que el otro es cuando sale de cierta jurisdicción, si la empresa dice que el trabajador mantenía el vehículo, es imposible que se señale que el trabajador trabajara de tal hora a tal hora, cuando siempre estuvo a disposición del patrono por tener el vehículo bajo su guardia y custodia, entonces pareciera que el trabajador estuvo 24 horas desempeñando su cargo; si como dice la empresa tenía el vehículo en su casa en Valles del Tuy y tenía que deslizarse hasta acá, en que momento la empresa verificaba el horario del trabajador, es imposible, cuando se presentaba la guía de viajes se evidenciaba la cantidad de viajes del trabajador; la representante de la empresa dice que el ciudadano juez de juicio tuvo una contradicción, no, el ciudadano juez verifico no solo las pruebas sino la declaración de partes, yéndose a lo que establece la Ley sobre los hechos en que se estableció la relación de trabajo; insisto en que no se demandó los descansos, sábados y domingos laborados, solo fundamento que el pago de ellos debe ser pagado en base al promedio; en cuanto a la comida ratifico lo señalado anteriormente y solicito se verifique las pruebas y la forma en que se estableció la labor.
Culminada la exposición de la parte demandante apelante, se le concede el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada apelante, quien en resumen expuso: Vuelvo a ratificar de la lectura del libelo de la demanda y sus contradicciones, la parte actora señala que el trabajador iniciaba su actividad desde el Estado Cojedes, desde la ciudad de Tinaquillo y de allí partía hacia el Estado Miranda, Distrito Capital y hacia ciertos sectores de Maracay y Valencia, pero la parte actora nunca demostró que iniciaba su labor desde el transporte del Estado Cojedes hacia otras ciudades del país, por lo contrario, de los recibos de pago y siendo que en la declaración de partes se indica que por asuntos de dinámica del trabajo, el trabajador permanecía con el camion, los días viernes al realizar el pago del trabajador se establecía en los recibos de pago, su jornada, las comidas, pernoctas, y de los recibos de pago se puede evidenciar que no amerito ni comida ni pernocta sino eventualmente 2 veces al mes, partiendo de Ocumare del tuy hacia el Estado Cojedes, 2 veces al mes, pudiéndose evidenciar en las pruebas que no se demostró lo contrario, se interpone es una tacha de falsedad contra los recibos de pago pero no asisten a la audiencia de la tacha de falsedad, por lo que se desecha la misma; asimismo señalo que el juez de Instancia condena el pago de la totalidad de la comida en base a lo alegado por la parte actora, cosa que no está de acuerdo esta representación, mal puede solicitarse ahora un cálculo distinto o en mayor concepto a lo solicitado por la parte actora, sabemos que en el trabajo de transportista existe el concepto llamado comida y pernocta y que existe otro concepto llamado beneficio de alimentación, el trabajador devengaba un salario que para la fecha era mayor a 3 salarios mínimos por lo que estaba excluido del pago del beneficio de alimentación. Asimismo se considera que no se puede condenar a cancelar el beneficio de alimentación en base a la última unidad tributaria un beneficio de alimentación que no fue demandado, y que al trabajador no le correspondía por devengar un salario mensual superior.
DEL EXAMEN Y VALORACION DE LAS PRUEBAS REALIZADAS EN EL PROCESO
Debemos realizar algunas precisiones jurídicas en cuanto al derecho probatorio siendo uno de los objetivos del proceso, probar los hechos de los cuales depende el derecho que se discute y afecta la decisión final. Por ello debemos afirmar que el thema probandun es una necesidad del proceso, que obliga a las partes probar sus afirmaciones, y el juez requiere de ellos para su decisión, señalando su convicción sobre los hechos probados, en tal forma pasa este juzgado al examen, análisis y valoración del acervo probatorio del proceso.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Promovió marcado con la letra “A” original de Autorización emitida por la demandada “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” a favor del actor (Folios 61 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la accionada autorizo en fecha 05 de septiembre de 2011 al actor para transitar por todo el territorio nacional con un vehículo propiedad del representante legal de dicha accionada, marca: Freightlinr; modelo: Tracto-Camión CL 120; Tipo: Chuto; Placas: 94JSAK; Uso: Carga; con su respectiva Volqueta marca: D Innocenzo; Placa: 53MMBF; Clase: Semi-Remolque; Tipo: Volteo; Uso: Carga. Así se establece.-
Promovió marcado con la letra “B” copias simples de siete (7) cheques de la entidad bancaria Banco Fondo Común, agencia San Diego de Los Altos (Folios 62 y su vuelto y 63 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fueron impugnados por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la accionada cancelo con la cuenta corriente de su propiedad Nº 0151-0134-20-8134012142 al actor el salario con los cheques Nros. 36-90588428 de fecha 10 de marzo 2012, por la cantidad de Bs. 2.300,00; 00-90588460 de fecha 30 de marzo de 2012, por la cantidad de Bs. 1.400,00; 52-90588466 de fecha 03 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 675,00; 40-90588465 de fecha 03 de abril de 2012, por la cantidad de Bs.710,00; 24-90588471 de fecha 14 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 2.500,00; 17-94681328 de fecha 20 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 2.000,00; 96-96406790 de fecha 21 de agosto de 2012, por la cantidad de Bs. 3.745,00. Así se establece.-
Promovió marcado con la letra “C” copia simple de documental de liquidación de prestaciones sociales del actor (Folios 64 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el representante legal de la accionada cancelo al actor en fecha 30 de noviembre de 2012 un monto por concepto de sus prestaciones sociales por retiro voluntario por un tiempo de servicio prestado de 01 año, 05 meses y 06 días, en la que se le descontó Bs. 6.000,00 por préstamo otorgado, cancelándose la cantidad de Bs. 22.693,62. Así se deja establecido.-
Promovió marcado con la letra “D” doce (12) Ticket de Pesaje emitido por la empresa Fabrica Nacional de Cementos (Folios 65 y su vuelto de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio fue impugnada por la apoderada judicial de la parte demandada por cuanto no han sido ratificadas por el tercero (Fabrica Nacional de Cementos) del cual emanan de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan del procedimiento. Así se decide.-
Promovió marcado con la letra “E” copia simple de Factura emitida por Materiales Taoro, C.A., (Folios 66 de la pieza Nº 1); en la audiencia oral de juicio fue impugnada por la apoderada judicial de la parte demandada por cuanto no han sido ratificadas por el tercero (Materiales Taoro, C.A.) de la cual emana de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan del procedimiento. Así se decide.-
Promovió marcado con la letra “F” documental original de cinco (5) Guías de Circulación de Minerales no Metálicos expedida por la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Miranda (SATMIR), (Folios 67 y su vuelto de la pieza Nº 1) por tratarse de documentales administrativa que no fueron impugnadas en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, y de ello se desprende que el actor es el conductor del vehículo placas 53MMBF, propiedad del representante legal de la demandada, que trasladaba el mineral no metálico con la respectiva ruta de traslado y el punto de salida y llegadas. Así se decide.-
INFORMES:
Promovió prueba de informes a la entidad bancaria BANCO FONDO COMUN sucursal San Diego de Los Altos Banco Universal, cuyas resultas rielan al folios 102 al 109 de la pieza Nº 1, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde dicha entidad bancaria informa que: que la cuenta corriente Nº 0151-0134-20-8134012142, pertenece a la demandada “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” y los cheques Nros. 36-90588428, por la cantidad de Bs. 2.300,00; 90588460, por la cantidad de Bs. 1.400,00; 90588465, por la cantidad de Bs.710,00; 90588466, por la cantidad de Bs. 675,00; 90588471, por la cantidad de Bs. 2.500,00; 96406790, por la cantidad de Bs. 3.475,00 aparece como beneficiario y pagado al actor ciudadano RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 13.346.369; y el cheque Nº 94681328 perteneciente también a la referida cuenta de la demandada se encuentra en estatus “suspendido”. Así se establece.-
Promovió prueba de informes a la empresa FABRICA NACIONAL DE CEMENTOS C.A, ubicada en Ocumare del Tuy, cuyas resultas rielan al folios 129 de la pieza Nº 1, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde dicha empresa informa que: las actividades realizadas por el actor ciudadano RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 13.346.369, de traslado, carga o descarga de mercancía dentro de las instalaciones de dicha empresa como Chofer de la demandada entidad de trabajo “TRANSPORTE NACSVIER 05-07 C.A.” Así se decida.-
Promovió prueba de informes a la empresa MATERIIALES TAORO, C.A., ubicada en Valle de Marta Carabobal Sector el Guayabito, local s/n, Municipio Autónomo Falcón, Tinaquillo Estado Cojedes, la cual no consta las resulta de las mismo por tal motivo este sentenciador no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-
EXHIBICION:
LA parte accionante promovió prueba de exhibición para que sean presentados los originales de documentos contentivos de: A) Recibos de pago de salarios a nombre del actor debidamente firmados en la que conste la cancelación del domingo pernoctado desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. B) Recibos de pago de Vacaciones a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. C) Recibos de pago de Utilidades a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. D) Recibos de pago de Comidas a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. E) Recibos de pago de alojamiento o pernocta a nombre del actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012. F) Relación, Control Guías de los viajes que realizo el actor debidamente firmados en el periodo comprendido desde el 25/07/2011 hasta el 01/12/2012; en la audiencia oral de juicio, la parte demandada manifestó con respecto al punto A) de todos los recibos de pago los mismos fueron consignados como documentales desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, los mismo cursan del folio 11 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que los mismos no son recibos de pago y por cuanto no se exhibió las documentales solicitas se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a los puntos B) y C) sobre los recibos de pago de Vacaciones y Utilidades, la accionada manifiesto que cursan a los folios 7 y 9 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que la demandada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto al punto D) los recibos de pago de comida, la accionada manifestó que cursan a los folios de 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que la accionada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación al punto E) los recibos de pago de alojamiento o pernocta, la accionada manifestó que cursan a los folios de 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto la parte actora señalo que la accionada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación al punto F) en cuanto a la relación, control o guías de viajes, la accionada manifestó que cursan a los folios de 58 al 91, 93 al 131, 133, 135 al 138, 140 al 145 del Cuaderno de Recaudos Nº 1; de los folios 03 al 120 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, al respecto la parte actora señalo que la accionada no exhibió las documentales solicitadas por lo que pide se aplique la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
PRUEBA PROMOVIDAS Y ADMITIDAS POR LA PARTE DEMANDADA AL PROCESO:
DOCUMENTALES:
Promovió marcado “A” copia simple de Acta de Audiencia Preliminar en la cual quedo desistida la demanda al inicio de la misma como consecuencia de la incomparencia de la representación judicial de la apoderada judicial de la parte actora, levantada fecha 31 de junio de 2014, en expediente Nº 13-3657, llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y sede, contentivo de demanda incoada por el actor contra la demandada por los mismo conceptos laborales interpuestos en el presente juicio (Folios 02 y 03 del Cuaderno de Recaudos N° 1), en la audiencia de juicio la misma no fue impugnada por la parte actora, sin embargo se desestima la misma por cuanto no contribuye a la solución de la presente controversia. Así se establece.-
Promovió marcado “B” copia simple de Acta de Audiencia Preliminar en la cual quedo desistida la demanda al inicio de la misma como consecuencia de la incomparencia de la representación judicial de la apoderada judicial de la parte actora, levantada fecha 12 de marzo de 2015, en expediente Nº 14-3937, llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y sede, contentivo de demanda incoada por el actor contra la demandada por los mismo conceptos laborales interpuestos en el presente juicio (Folios 04 y 05 del Cuaderno de Recaudos N° 1), en la audiencia de juicio la misma no fue impugnada por la parte actora, la cual a juicio de esta alzada resulta suficientemente; sin embargo se desestima la misma por cuanto no tiene utilidad ni contribuye a la solución de la presente controversia. Así se establece.-
Promovió marcados “1” original de Carta de Renuncia del actor (folio 06 del Cuaderno de Recaudos N° 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor renuncio por escrito en fecha 27 de agosto de 2012. Así se establece.-
Promovió marcados “2” y “2.1” original de documental de liquidación de prestaciones sociales del actor y el Voucher respectivo (Folios 7 y 8 del Cuaderno de Recaudos Nº 1); en la audiencia oral de juicio no fue impugnada por la parte demandada; este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el representante legal de la accionada cancelo al actor en fecha 14 de diciembre de 2011 sus prestaciones sociales por un tiempo de servicio prestado de 05 meses y 06 días, por la cantidad de Bs. 6.841,95. Así se deja establecido.-
Promovió marcados “3”, “3.1” y “4” original de documental de liquidación de prestaciones sociales del actor por la cantidad de Bs. 22.693,62 el Boucher respectivo de dicha liquidación y el del préstamo otorgado por la cantidad de Bs. 3.000,00 (Folios 9, 10 y 11 del Cuaderno de Recaudos Nº 1); dichas documentales fueron valoradas ut supra. Así se deja establecido.-
Promovió marcados “5” original de documentales de comprobantes de egresos (Folios 12 al 56 del Cuaderno de Recaudos Nº 1); en la audiencia oral de juicio la apoderada judicial de la parte actora tacho de falso los correspondientes a los folios 12 al 20 y del 25 al 56, por lo que promovió pruebas en la oportunidad legal correspondiente, admitidas en fecha 12 de agosto 2016 y fijo la respectiva audiencia de tacha para el día martes 20 de septiembre de 2016, a las 2:00 p.m., fecha esta en la que se dejo constancia de la incomparencia de la parte actora tachante y de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandada, por lo que se declaro el desistimiento de la tacha de conformidad el artículo 85, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia se le otorgan pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 eiusdem y de las mismas se desprende que recibió pagos por concepto de fletes sin especificar el porcentaje de los mismos, en las fechas siguientes: Bs. 1.557,00 del 12 de agosto de 2011 (F-12); Bs. 1.557,00 del 19 de agosto de 2011 (F-13); Bs. 1.370,00 del 26 de agosto de 2011 (F-14); Bs. 1.550,00 del 03 de septiembre de 2011 (F-16); Bs. 2.166,00 del 09 de septiembre de 2011 (F-17); Bs. 1.915,00 del 16 de septiembre de 2011 (F-18); Bs. 1.205,00 del 23 de septiembre de 2011 (F-19); Bs. 2.185,00 del 30 de septiembre de 2011 (F-20); Bs. 1.600,00 del 10 de noviembre de 2011 (F-25); Bs. 1.570,00 del 25 de noviembre de 2011 (F-26); Bs. 500,00 del 28 de noviembre de 2011 (F-27); Bs. 2.065,00 del 09 de diciembre de 2011 (F-28); Bs. 1.140,00 del 20 de enero de 2012 (F-29); Bs. 2.335,00 del 03 de febrero de 2012 (F-30); Bs. 1.381,00 del 10 de febrero de 2012 (F-31); Bs. 2.713,00 del 02 de marzo de 2012 (F-32); Bs. 2.802,00 del 12 de marzo de 2012 (F-33); Bs. 2.870,00 del 16 de marzo de 2012 (F-34); Bs. 2.300,00 del 23 de marzo de 2012 (F-35); Bs. 2.060,00 del 30 de marzo de 2012 (F-36); Bs. 710,00 del 03 de abril de 2012 (F-37); Bs. 2.835,00 del 14 de abril de 2012 (F-38); Bs. 2.353,00 del 20 de abril de 2012 (F-39); Bs. 2.830,00 del 28 de abril de 2012 (F-40); Bs. 2.200,00 del 04 de mayo de 2012 (F-41); Bs. 3.580,00 del 11 de mayo de 2012 (F-42); Bs. 2.006,00 del 19 de mayo de 2012 (F-43); Bs. 2.973,00 del 01 de junio de 2012 (F-44); Bs. 2.456,00 del 08 de junio de 2012 (F-45); Bs. 4.242,00 del 15 de junio de 2012 (F-46); Bs. 2.990,00 del 22 de junio de 2012 (F-47); Bs. 2.380,00 del 29 de junio de 2012 (F-48); Bs. 2.322,00 del 07 de julio de 2012 (F-49); Bs. 2.620,00 del 13 de julio de 2012 (F-50); Bs. 2.700,00 del 27 de julio de 2012 (F-51); Bs. 2.650,00 del 03 de agosto de 2012 (F-52); Bs. 3.065,00 del 10 de agosto de 2012 (F-53); Bs. 3.475,00 del 21 de agosto de 2012 (F-54); Bs. 2.845,00 del 27 de agosto de 2012 (F-55); y Bs. 1.450,00 del 23 de octubre de 2012 (F-56). Del mismo modo en la audiencia oral de juicio la apoderada judicial de la parte actora desconoció en su contenido y firmar los correspondientes a los folios 21, 22, 23 y 24, por lo que la demandada promovió la prueba de cotejo y señalo los documentos indubitados, para la cual se remitieron las actuaciones respectivas a la División de Documentologia del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), a los fines de practicar la respectiva experticia, la cual consta a los folios 171 al 180 de la pieza Nº 1, el respectivo Dictamen Pericial Documentologico, concluye que los cuatro comprobantes de egresos dubitados han sido realizados por el actor, este Sentenciador le otorga valor probatorio, de conformidad con el articulo 78 eiusdem y de las mismas se desprende que recibió pagos por concepto de fletes sin especificar el porcentaje de los mismos en las fechas siguientes: Bs. 2.803,00 del 10 de de marzo de 2012 marcado “A” (F-174); Bs. 2.000,00 del 07 de octubre de 2011 marcado “B” (F-175); Bs. 1.685,00 del 14 de octubre de 2011 marcado “C” (F-176) y Bs. 1.623,00 del 30 de octubre de 2011 marcado “D” (F-177). Así se decide.-
Promovió marcado “5.1” relación de viaje de Transporte 720, C.A. (folios 58 al 91 del Cuaderno de Recaudos N° 1), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora, por emanar de un tercero que no fue promovido como testigo para que ratificara el contenido y firma del mismo, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Promovió marcado “5.2”, “5.3”, “5.4” y “5.5” relación de viaje de Transporte realizados por el trabajador desde diferentes empresas. La Milagrosa, C.A., Aristóbulo Molina, Canteras El Melero y Canteras San Bernardo (folios 93 al 145 del Cuaderno de Recaudos N° 1), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora, la misma se desecha del procedimiento, en virtud de que no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de sí, sin que haya intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba. Así se establece.-
Promovió marcado “6” copias simples de orden de carga de Transporte 720, C.A. y C.A. Fabrica Nacional de Cementos (folios 147 al 241 del Cuaderno de Recaudos N° 1), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora por ser copias simples, en consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración. Así se establece.-
Promovió marcado “7”, “8”, “9” y “10” copias simples de Guías de Despacho de Agregados La Milagrosa, Nota de Entrega de Agregados Aristóbulo Molina y Comprobantes de Canteras San Bernardo y el Melero (folios 03 al 158 del Cuaderno de Recaudos N° 2), siendo impugnado en la audiencia oral de juicio por la apoderada judicial de la parte actora por ser copias simples, en consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración. Así se establece.-

TESTIMONIALES:
Promovió la representación judicial de la demandada las testimoniales del ciudadanos: EDUARDO RODRIGUEZ SOJO. Al respecto se observa que el referido ciudadano no compareció a la audiencia oral de juicio para rendir declaración, por lo que se declaró desierto dicho acto. Así se establece.-
MOTIVACIONES DECISORIAS
A los fines de dictar el fallo que va a recaer sobre la presente causa, esta Superioridad procede a establecer las siguientes consideraciones: La presente demanda versa sobre la reclamación que realiza el ciudadano JOSÉ RAFAEL CAMACARO MENDOZA, titular de la cédula de identidad No. V-13.346.369, a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE NASCVIER 05-07, C.A., para exigir el pago de diferencia de sus prestaciones sociales generadas durante el período Julio 2011 a Noviembre 2012, diferencia de utilidades período 2011-2012, diferencia de vacaciones período 2012-2013, días de descanso y feriados promediados no cancelados, período Julio 2011-Noviembre 2012, pago de comidas no canceladas período Julio 2011-Noviembre 2012, y pago de pernoctas no canceladas período Julio 2011-Noviembre 2012.
Ahora bien, la parte accionante apelante en la Audiencia de Apelación, fundamentó la misma en virtud de dos puntos que fueron el objeto de la acción, el primero en base a que el Juez no condenó el pago de los días de descanso y feriados por considerarlos excesivos y exorbitantes, no estando acogido a derecho, por lo que solicitó que fuera declarado con lugar el pago de los descanso y feriados promediados en virtud de la variabilidad del salario, calculándose con el último salario variable que el trabajador haya devengado para el momento que culmino la relación laboral.
Es importante señalar que tanto la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, como la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras vigente, en los artículos 153 y 119, respectivamente, se establece el pago del día feriado y del día de descanso de la siguiente manera:
Artículo 153 L.O.T: El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.
(Ley derogada)
Artículo 119 L.O.T.T.T: El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.
Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.
Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.
El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de Octubre de 2014, mediante Sentencia Nº 1474, ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, se ratificó el criterio establecido en la Sentencia N° 633 del 13 de mayo de 2008 y de la Sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013; plasmando lo siguiente:
“…cuando un trabajador devengue un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. Así, en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos…”

En razón de todo lo anterior, esta Alzada considera prudente condenar a la entidad demandada al pago del concepto de días de descanso y feriados promediados, en base al siguiente cuadro:
Año Mes Dias Salario Mensual Integral Promedio Salario Diario Integral Promedio Total
2011 Julio 2 9.999,56 333,32 666,64
Agosto 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Septiembre 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Octubre 11 9.999,56 333,32 3.666,51
Noviembre 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Diciembre 9 9.999,56 333,32 2.999,87
2012 Enero 9 9.999,56 333,32 2.999,87
Febrero 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Marzo 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Abril 12 9.999,56 333,32 3.999,82
Mayo 9 9.999,56 333,32 2.999,87
Junio 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Julio 11 9.999,56 333,32 3.666,51
Agosto 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Septiembre 10 9.999,56 333,32 3.333,19
Octubre 9 9.999,56 333,32 2.999,87
Noviembre 8 9.999,56 333,32 2.666,55
Total: 48.664,53

En consecuencia le corresponde al trabajador, la cantidad de Bs. 48.664,53 por concepto del pago de días de descanso y feriados promediados. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Por otro lado, en cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora, se tiene que exige el pago de la comida que le corresponde al trabajador, aclarando que no se está demandado el Bono de Alimentación o Cesta-ticket, sino el pago de la comida en virtud a lo establecido en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 241. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete siempre que dichas estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada o infrinja normas de seguridad.
Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si éste sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a un aumento proporcional de su salario, pero no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce.
En la prestación de servicio extra urbano el patrono o patrona deberá pagar al trabajador o a la trabajadora el gasto de comida y alojamiento que deba realizar.

Aunado a ello, al no existir una forma de cálculo para ello se debe aplicar la vigente para el Bono de Alimentación, por lo tanto se debe calcular a la unidad tributaria de la fecha del pago. Al respecto esta Alzada considera que de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras, al trabajador se le debe cancelar el concepto de la comida, tomando como base la Unidad Tributaria vigente pare el presente fallo (Bs. 300.00), pero aplicando el porcentaje que correspondía para el momento en que se generó el derecho, lo cual es de 50% de la Unidad Tributaria, por lo que queda discriminado de la siguiente forma:
Año Mes Dias Comidas x dias Total Comidas Valor U.T % aplicable Cesta-tciket Total
2011 Julio 5 3 15 300,00 50% 150,00 2.250,00
Agosto 23 3 69 300,00 50% 150,00 10.350,00
Septiembre 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Octubre 20 3 60 300,00 50% 150,00 9.000,00
Noviembre 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Diciembre 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
2012 Enero 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Febrero 19 3 57 300,00 50% 150,00 8.550,00
Marzo 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Abril 18 3 54 300,00 50% 150,00 8.100,00
Mayo 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Junio 21 3 63 300,00 50% 150,00 9.450,00
Julio 20 3 60 300,00 50% 150,00 9.000,00
Agosto 23 3 69 300,00 50% 150,00 10.350,00
Septiembre 20 3 60 300,00 50% 150,00 9.000,00
Octubre 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Noviembre 22 3 66 300,00 50% 150,00 9.900,00
Total: 155.250,00

En consecuencia, le corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 155.250.00 por concepto de comida. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Ahora bien, en la Audiencia de Apelación, la parte demandada apelante, fundamentó su apelación en el hecho de que el trabajador realizaba en su mayoría viajes intra-urbanos, que no ameritaban pernocta alguna, y que sólo 2 veces al mes el trabajador realizaba viajes extra-urbanos. Al respecto de la revisión de los medios de pruebas en la presente causa, se evidencia que el trabajador no demostró que realizara en su mayoría viajes extra-urbanos que ameritaran pernoctas sino que por el contrario se evidencia que realizaba viajes que le permitían ir y regresar, el mismo día, motivo por el cual este Juzgado Superior del Trabajo desecha la condenatoria del pago de pernocta realizado por el Juez de Juicio, por ser improcedente. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En vista de lo anterior, esta Alzada procede a plasmar los conceptos y montos totales condenados a pagar a la parte actora, de la siguiente manera:
Conceptos Montos
Diferencia de Prestaciones Sociales 3.276,22
Diferencia de Vacaciones 9.930,63
Diferencia de Utilidades 7.897,14
Comida 155.250,00
Días de Descanso y Feriados 48.664,53
Total 225.018,52
Asimismo, se ordena al Juzgado se Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, calcular los intereses moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo el día 01 de Diciembre de 2012, hasta la fecha de la ejecución del fallo. Igualmente se deberá realizar la Corrección Monetaria sobre los conceptos condenados por diferencia de prestaciones sociales, diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades y días de descanso y feriados, calculados desde la fecha de la notificación de la demanda el 22 de Enero de 2016, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia. ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la apoderada Judicial de la parte demandante, la Abogada NATALYS COROMOTO MARQUEZ, inscrita en el ipsa bajo el Nº 39.260, en contra de la decisión de fecha 10 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, en relación al pago de los días de descanso y feriados, por la naturaleza del salario variable e igualmente procede el pago de comida de conformidad con el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras. SEGUNDO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la apoderada Judicial de la parte demandada, la Abogada CAROLINA GONCALVES VARELA, inscrita en el ipsa bajo el Nº 79.417, en contra de la decisión de fecha 10 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, en relación a la no procedencia del pago de la pernocta, debido a que de acuerdo a las pruebas documentales consignadas, específicamente las guías de despacho, se trataban de viajes que no ameritaban que el trabajador pernoctara fuera de su vivienda. TERCERO: SE MODIFICA la decisión de fecha 10 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques, en relación a los puntos anteriormente señalados. CUARTO:. No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Miranda del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencia de este Tribunal., tal como lo ordena las disposiciones contenidas en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día Once (11) del mes de Mayo del año 2017 Años: 207° y 158°.-

EL JUEZ SUPERIOR,
ADOLFO HAMDAN GONZALEZ FRANCIS RAFAEL REYES LOPEZ
EL SECRETARIO
Nota: En la misma fecha siendo las 01:00 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.
EL SECRETARIO
AHG/FRRL/BQ*
EXP N° 16-2561