TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
207° Y 158°

En fecha 04/10/2016, Se recibió Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano JEAN CARLOS MENDEZ MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-14.963.429, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil FRUTIANDES 2008, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-295535260, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, asistido por el abogado Humberto Sarabia y Engels Puertas, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 212.712 y 243.347. (F-1 al 14).
En fecha 06/10/2016, Se tramito el presente recurso y se libraron las respectivas notificaciones. (F-71).
En fecha 17/11/2016, se dicto auto solicitando al recurrente recurso jerárquico interpuesto por ante la administración, así como la compensación realizada. (F-78).
En fecha 24/01/2017, Se dicto sentencia en la cual se Admite el presente recurso Contencioso Tributario. (F-90).
En fecha 13/02/2017, La abogada Morella Coromoto Rivas Suárez, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 48.760, actuando con el carácter de representante de la Republica, presento escrito de promoción de pruebas y consigna poder que la acredita como apoderada de la República (F-91 al 92).
En fecha 20/02/2017, se dicto auto mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por las partes (F-93 al 94).
En fecha 23/03/2017, se declaro desierto el acto de testimoniales (F-99).
En fecha 23/03/2017, la representación fiscal consigno escrito de evacuación de pruebas (F-100).
En fecha 18/05/2017, la abogada representante de la República consigno escrito de informes (F-101-115).
En fecha 19/05/2017, auto aperturando pieza anexa contentiva del expediente administrativo (F-116).
En fecha /05/2017, se dictó auto y se dijo visto (F-117).

I
Hechos y Fundamentos del Recurso

En el extenso e inteligible escrito recursivo presentado por el apoderado judicial del recurrente se deduce una serie de alegatos que se enumeran a continuación:
• Expresa el recurrente que se le negó el ejercicio del Recurso Jerárquico pues la Administración Tributaria no recibió el escrito Jerárquico.
• La Administración Tributaria incurre en el vicio grave del anatocismo al cobrar intereses sobre intereses.
• El acto impugnado presenta inmotivación por inconsistencia.
• La funcionaria del Seniat deliberadamente ordenó al recurrente de manera directa no realizar más pagos.
• Opone la compensación.
• Alega que la administración solo puede hacer lo que es facultado por la Ley y no esta autorizada para incrementar la multa, en este sentido en la confusa relación de los hechos pero se desprende un vicio de falso supuesto al aplicar la segunda quincena de marzo 2015 lo establecido en el artículo 115 numeral 4 del COT con sanción del 1000% siendo que su representada enteró con 47 días de retardo y antes que iniciara la fiscalización.
II
Pruebas Promovidas:

Pieza Principal
Folios
15 al 16 Poder Especial otorgado por el ciudadano JEAN CARLOS MENDEZ MORENO al Abogado HUMBERTO JOSE SARABIA inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 212.712.
17 al 34 Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2016/Exp N°00050/15, de fecha 02 de Agosto de 2016.
35 al 37 Planillas de Pago contribuyentes especiales debidamente pagadas en fecha 27/05/2015 y 15/07/2015.
38 Acta de Requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050/01, de fecha 01 de Junio de 2015.
39 Constancia de Notificación recibida en fecha 09/08/2016.
40 al 41 Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050, de fecha 15/05/2015.
42 al 49 Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050/0034, de fecha 19/06/2015.
50 al 52 Copia simple de los documentos de identidad de los abogados Sarabia Humberto José y Engels Puertas.
53 Copia simple del Registro Único de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Frutiandes 2008, C.A.
54 al 55 Copia fotostática de la cédula de identidad y Registro Único de Información Fiscal del ciudadano Méndez Moreno Jean Carlos, Presidente de la sociedad mercantil Frutiandes 2008, C.A.
56 al 58 Planillas para Pagar forma 009 nros. 052001233000030, 052001233000029 y 052001233000028, por las cantidades de 1.209.662,33, 1.403.394,92 y 2.252.122,57, en su orden.
59 al 70 Acta constitutiva de la sociedad mercantil y su respectiva modificación.
80 al 85 Copia fotostática poder otorgado a la abogada Morella Coromoto Rivas Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 48.760, que le acredita con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela en sustitución del Procurador General de la República.

III
Expediente Administrativo
Folios
Certificación N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AT/2016
01 Auto de apertura de expediente
02-03 Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050
04 Acta de Requerimiento SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050/01
05-06 Constancia de notificación SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050/02
07-08 Acta de Recepción SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050/03
09-10 Constancia de notificación
11 Copia del Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil.
12-28 Registro Mercantil de la Empresa y Actas de Asamblea.
29-31 Generador de IVA FRUTI.MAR02; FRUTI.ABRI01 y FRUTI.ABRI02.
32 Consulta de estado de cuenta.
33 Planilla de Pago contribuyentes especiales.
34 Sistema de convenio 3
35-37 Resolución SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/E-2010-284.
38 Consulta estado de cuenta desde 01-03-2015 hasta 29-05-2015.
39 Informe de revisión.
40 Notificación del acta de reparo
41 al 48 Acta de reparo SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2015/IVA/00050/0034.
49 Consulta de estado de cuenta desde 01-01-2015 hasta 13-08-2015.
50 Sistema convenio III
51 Informe fiscal
52-53 Antecedentes del sujeto pasivo
54 Índice de documentos foliados
55 Auto cierre del expediente
56 Auto de remisión del expediente
57 Auto de apertura del sumario administrativo
58-61 Consulta de estado de cuenta y sistema convenio III
62-79 Resolución Culminatoria sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2016/EXP. N° 00050/15
80 Tabla resumen de liquidaciones
81-83 Demostrativa del calculo de intereses moratorios
84 Auto de cierre del sumario administrativo
85 Constancia de notificación
86-88 Planilla de liquidación
107 Cierre del expediente área de tramitaciones área de archivo

A todos los anteriores documentales, se le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración como resultado de la investigación Fiscal practicada aplicó a la recurrente una serie de sanciones por el enteramiento de las retenciones de IVA fuera del plazo establecido; razón por la cual el apoderado judicial de la sociedad mercantil en fecha 04/10/2016, accedió a este despacho a interponer el presente recurso Contencioso Tributario, y del cual es objeto la presente decisión.
IV
ACTO RECURRIDO
Del folio 17 AL 34: Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2016/EXP N° 00050/15, de fecha 02/08/2016, suscrita por el Jefe del Sector de Tributos Internos Mérida Región Los Andes del SENIAT, el cual resultó de un procedimiento de Fiscalización y determinación en el cumplimiento de obligaciones tributarias para los periodos fiscales 2da quincena de marzo de 2015 y 1era y 2da quincena del mes de abril de 2015 en materia de Impuesto al Valor Agregado específicamente en relación a las retenciones declaradas y no enteradas, la misma arrojo ilícitos tales como: Pago fuera de plazo con un retraso de 47 días el monto de las retenciones del impuesto al valor agregado para los periodos 2da quincena de marzo 2015 y a la fecha de la emisión del Acta de reparo y su notificación no había pagado la cantidad retenida por concepto al valor agregado (I.V.A.), para los periodos impositivos 1era. y 2da. Quincena del mes de abril de 2015, ilícitos tipificados en los artículos 109 numeral 1 y artículo 115 numeral 4.

V
INFORMES

De la representante de la República:

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la apoderada de la Procuraduría General de la República, abogada Morella Coromoto Rivas Suárez, inscrita en el Inpreabogado con el N° 48.760. Presento escrito mediante el cual señala lo siguiente:
“En cuanto al primer alegato esgrimido por la contribuyente “…por estar fundamentada en un Falso Supuesto lo cual es violatorio de la Garantía Constitucional al Debido proceso y al Derecho a la defensa artículo 49 ordinal 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” es opinión de esta representación judicial que esta institución tributaria de la retención conlleva para el agente de retención la obligación de retener el anticipo de impuesto correspondiente y enterar lo retenido a nombre del sujeto pasivo de la obligación tributaria y no en su propio nombre, quedando así dicho agente de retención constituido en sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria principal, por deuda ajena, tal como lo señala el artículo 27 del Código Orgánico Tributario vigente. Por tanto, luego de efectuar la retención correspondiente, pasa hacer el único responsable directo ante el acreedor tributario por el importe retenido…”

…Omisis… Así las cosas, podemos observar que la contribuyente de autos tenia el deber de presentar la declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado según lo establecido en la fecha de vencimiento del calendario del Sujetos Pasivos Especiales y agentes de Retención para el año 2015, de acuerdo al periodo de imposición y según el último digito del número de Registro Único de Información Fiscal, que para el caso de la contribuyente de autos es el número 0, es decir, que la declaración informativa del Impuesto al Valor Agregado para el periodo 2da quincena de marzo 2015, 1era y 2da quincena de abril 2015, tenia plazo limite hasta el 10/04/ 2015, 23/04/2015 y 05/05/2015, en su orden, y se observa que la misma se presento la operación el 27/05/2015, tal y como venia establecido en el referido calendario supra mencionado.

“En base a lo anteriormente señalado, esta Representación fiscal observa que las multas contenidas en la resolución de Sumario Administrativo identificada al inicio de la presente Resolución y que fueron recurridas por la contribuyente en fecha 04/10/2016, fueron impuestas por cuanto presentó extemporáneamente las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente al periodo abril 2015; siendo sancionada según el artículo 103 numeral 3 segundo aparte el cual a letra señala: “Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones: 3. Presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos en forma incompleta o fuera de plazo…”, no obstante, es opinión de esta representación fiscal, en base a lo señalado por la contribuyente en su escrito, y procediendo a revisar el expediente administrativo, observando que para el caso de la contribuyente de autos, al tratarse de un mismo ilícito cometido en diferentes periodos fiscales y determinados en un mismo procedimiento, y en base al contenido de la consulta parcialmente transcrita, podemos aseverar que efectivamente la División de Fiscalización aplico de manera correcta las multas impuestas a través de la resolución recurrida. Asimismo se observa que el sujeto pasivo enteró fuera del plazo establecido con un retraso de 47 días, el monto de las retenciones del IVA para el periodo impositivo 2da quincena de marzo 2015, este hecho constituye un ilícito material el cual se encuentra tipificado en el numeral 1 artículo 109 del Código Orgánico Tributario vigente, tal como consta en el acta de reparo que origino dicho sumario administrativo…Omisis…

“En consecuencia, y con base a lo anterior esta representación judicial considera que la administración tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al imponer la multa, toda vez que al emplear sus facultades lo hizo ajustada a derecho tal como se evidencia de los estados de cuenta emitidos por la administración tributaria, puesto que el funcionario actuante durante el proceso de verificación dejo constancia que la contribuyente presentó extemporáneamente la declaración del Impuesto al Valor Agregado del periodo mencionados supra, lo cual quedó demostrado anteriormente, lo que dio lugar a la imposición de la sanción fundamentada en hechos existentes…”

…Omisis…

“En consecuencia, en el presente caso no existe vicio de falso supuesto de derecho por errada interpretación y aplicación de la norma respetando el Principio de Legalidad Tributaria, ya que considera esta representación fiscal que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que quedo demostrado en la fiscalización que el contribuyente, en su carácter de Contribuyente Especial es responsable del pago del Impuesto al Valor Agregado en calidad de agente de retención, para los periodos investigados, todo ello de acuerdo al artículo 27 del Código Orgánico Tributario y artículo 11 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado vigente para el momento de la verificación. ”

…Omisis…

“Igualmente es pertinente hacerle saber a la contribuyente que en ningún momento le fue violado el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es garantizado a todos los habitante de la República por medio de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico patrio ofrece para su pleno ejercicio. ”

“De igual manera a fin de aclarar aun más sobre la competencia y desvirtuar el alegato de incompetencia del Funcionario Wilmer Alexander Díaz, actuando en representación de la Republica, consigno en este acto en original marcados “D” Acta de Juramentación del ciudadano DIAZ LOPEZ WILMER ALEXANDER, con cédula de identidad N° 10.177.972, con el cargo de Técnico Administrativo grado 07, surtiendo todos los efectos legales…Omisis…”

“En relación al alegato de que:”… incurre en el Vicio GRAVE DEL ANATOCISMO…pues esta cobrando intereses sobre intereses y multa agravado…”. Al respecto es opinión de esta representación judicial se hace necesario indicar que es Anatocismo de conformidad al diccionario jurídico de Manuel Osorio que dice, pacto por el cual se conviene pagar intereses de los intereses vencidos y no satisfechos. Equivale al interés compuesto. Es necesario indicarle al recurrente que con sentencia de Diciembre de 1999 nuestro Máximo Tribunal corrige el mandato del Código Orgánico Tributario de 1994 que establecida el interés sobre interés.

“Omisis…”

En cuanto a lo esgrimido por el recurrente en relación a: (…) EL SENIAT no tiene PODER TRIBUTARIO sino FACULTADES TRIBUTARIAS que no implican la posibilidad de crear nuevos tributos…incurriendo en franca violación del numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario y del artículo 316 de la Constitución …que establece y consagra EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD TRIBUTARIA (…)”. Al respecto es opinión de esta representación judicial que la tributación tiene como objeto, entre otras cosas, el recaudo del dinero para que el estado pueda sufragar los gastos comunes…Omisis..”

Finalizando con la solicitud se declare SIN LUGAR la pretensión de la contribuyente, ratificando lo decidido en sede Administrativa. Asimismo, en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere a la República Bolivariana de Venezuela del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta juzgadora que en virtud de la cantidad de alegatos presentados se decidió resolver: el primero, el cuarto y quinto en virtud de que se trata de hechos que no pudo probar.
PRIMERO: alego que la Administración Tributaria se negó a recibir el escrito del Recurso Jerárquico.
CUARTO: tampoco pudo probar que la funcionaria del SENIAT, deliberadamente ordenó no realizar más pagos.
QUINTO: Solicitó una compensación con un crédito fiscal que no probó que existiese.
En el derecho tributario como una rama de derecho público es importante alegar y probar pues a las actas de la Administración Tributaria como todo acto administrativo esta revestido de la presunción de legalidad y veracidad en este sentido, la actividad probatoria del recurrente fue nula, no trajo a juicio los testigos promovidos, ni se valió de ninguno otro medio probatorio para desvirtuar cualquiera de los comportamientos anormales de la administración alegados, en virtud de lo cual se desechan los alegatos. Y así se decide.
En cuanto a la compensación debe agrearse además que debe agotar el procedimiento administrativo, y que el alegato de nulidad de acto con la compensación de los créditos fiscales, son pretensiones incompatibles que no se pueden acumular en un mismo recurso. Razón por que se declara sin lugar tal fundamento y así se decide.
SEGUNDO: La Administración Tributaria incurre en el vicio grave del anatocismo al cobrar intereses sobre intereses. La distorsión económica denominada anatosismo, no se presenta dentro de los correctivos al nominalismo que prevé el Código Orgánico Tributario. Ni tampoco fue aplicado a la determinación de la sanción, ni del cálculo de los intereses de mora. Claramente se desprende que el hecho ilícito cometido por no enterar dentro del plazo las retenciones genera intereses que son calculados de la fecha en que debió enterar y la fecha que efectivamente lo hizo; dichos intereses se calculan según lo dispuesto por el artículo 66 Del Código Orgánico Tributario. En el caso de autos de expediente administrativo se desprende del folio 81,82 y 83 el calculo de los intereses de mora la de la 2da quincena de Marzo, 1era y 2da quincena de abril, todas calculadas a la tasa de interés prevista por la norma y por lo días correctos estando el calculo ajustado a derecho, en virtud de lo cual se desecha el argumento y así se decide.
TERCERO: el acto impugnado presenta inmotivación por inconsistencia. Del acto administrativo se desprende claramente que el recurrente fue fiscalizado, en virtud que no entero dentro del plazo en tres periodos las retenciones, es decir, declaró y no enteró. Por dicha conducta ilícita la administración inició un proceso de fiscalización, notificó el acta de reparo, emitió resolución de sumario, todo los actos se entienden perfectamente y de su simple lectura se observa que la 2da quincena del mes de marzo de 2015, entero con retardo de 47 días, y que para la 1era y 2da quincena del mes de abril del 2015 al momento de la emisión del acto Resolución de sumario habían sido cancelados en fecha 15 de julio del mismo año 2015 motivos por los cuales fue sancionado, también se le calculó una sanción por ilícito formal en la 2 quincena de abril, se le aplico concurrencia solo al ilícito formal, se le ajustó a la unidad tributaria vigente al momento de la emisión del acto, y se le calcularon los intereses de mora, todo lo cual guarda perfecta motivación y congruencia. Es importante aclarar que no presentó escrito de descargos. Razones por la cuales se desecha el alegato y así se decide.
SEXTO: Alega que la administración solo puede hacer lo que es facultado por la Ley y no esta autorizada para incrementar la multa, en este sentido en la confusa relación de los hechos se desprende un vicio de falso supuesto al aplicar la segunda quincena de marzo 2015 lo establecido en el artículo 115 numeral 4 del COT con sanción del 1000% siendo que su representada enteró 47 días de retardo fecha en que no se había iniciado la fiscalización.
Efectivamente del acto recurrido (folio 29) se desprende que la 2da quincena del mes de marzo la enteró antes de los 100 días, pero al haber sido objeto de un proceso de fiscalización debe ser sancionado con el 1000 % previsto en el artículo 115 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
Sin embargo, la providencia administrativa que inicia la fiscalización fue notificada el 01 de junio del 2015 (folio 41) y en fecha 27 de mayo de 2015 el contribuyente había cancelado, es decir, antes del inicio de la fiscalización (folio 20) estas dos fechas no forman parte de los hechos controvertidos pues a lo largo del procedimiento de fiscalización son aceptadas por la administración y por el recurrente, todo lo cual hace que no sea aplicable el articulo 115 numeral 4 Código orgánico Tributario, el cual establece:
Artículo 115. Los incumplimientos de las obligaciones de retener, percibir o enterar los tributos, serán sancionados:

“Omisis…”

3. Por enterar las cantidades retenidas o percibida en la oficinas receptoras de fondos nacionales, fuera del plazo establecido en las normas respectivas, con multa de cinco por ciento (5%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada dia de retraso en su enteramiento, hasta un maximo de cien (100) días. Quien entere fuera de este lapso o sea objeto de un procedimento de verificación o fiscalización se le aplicará la sanción prevista en el numeral siguiente conjuntamente con lo establecido en el artículo 121 de este Código.

4. Por no enterar las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, con multa de un mil (1000 %) del monto de las referidas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de la pena privativa de libertada establecido en el artículo 19 de este Código. Omisis…

De la norma se desprende que quien entere fuera del plazo hasta un máximo de 100 días será sancionado con un 5% diario. Si es mas de 100 días de retardo o siendo menor de 100 pero es en virtud de un proceso de fiscalización o verificación, será sancionado además con la pena de prisión de 4 a 6 años (artículo 121) y la multa del 1000%.
El artículo se refiere que se aplicara una multa del 1000%, para aquellos agentes de retención que enteren fuera de los 100 días, es decir, al días 101 en adelante y además serán sancionados con prisión de 6 meses a 7 años. En este caso es indistinto que halla o no iniciado proceso de verificación o fiscalización.
En conclusión solo será aplicable cuando entere en un lapso menor de 100 pero iniciado un proceso de verificación o fiscalización.
Evidentemente que al ser menor de 100 días y haber pagado antes de la notificación del proceso de fiscalización, debe calculársele a 5% por cada día de retardo, por lo que la administración incurrió en un falso supuesto de derecho al subsumir los hechos en una norma distinta a la correspondientes y al interpretar extensivamente la norma sancionatoria la cual es clara. En virtud de lo cual debe anularse el calculo de la multa y así se decide.
En virtud de haber anulado la multa de la 2da quincena de Marzo de 2015, debe calcularse al 5% por 47 días lo que resulta una multa del 235% de la retención no enterada.

Periodo 2015 Retención no enterada dentro del plazo
Multa %
Monto en Bolívares
2da quincena de Marzo 190.309,13 235 % 447.226,45
1era quincena de Abril 118.329,02 1000 % 1.183.290,20
2da quincena de Abril 99.828,73 1000 % 998.287,30

Una vez calculado la multa se convierte en equivalente en unidades tributarias a la fecha de la comisión del ilícito y luego se calcula al momento de la emisión del acto, de haber alguna variación de la unidad tributaria desde el momento del cálculo al pago se ajustara nuevamente todo de conformidad con el artículo 92 del Código Orgánico Tributario.

Periodo 2015
Monto de la Multa en Bolívares Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito Monto de la Multa en Unidades tributarias
2da quincena de Marzo
447.226,45
150
2.981,50
1era quincena de Abril
1.183.290,20
150
7.888,60
2da quincena de Abril
998.287,30
150
6.655,25

Luego se actualiza al valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la presente decisión:

Periodo 2015 Monto de la Multa en Unidades tributarias Unidad tributaria al momento de la emisión del acto Monto de la Multa en Bolívares al momento de la emisión del acto
2da quincena de Marzo
2.981,50
300
894.450,00
1era quincena de Abril
7.888,60
300
2.365.580,00
2da quincena de Abril
6.655,25
300
1.996.575,00

Ahora bien, habrá que aplicarle la concurrencia según el criterio sentado por la Sala Político Admsinitrativa del Tribunal Supremo de Justicia
En orden a lo anterior, este Alto Tribunal estima pertinente citar el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”. (Resaltado de la Sala).

La norma citada establece la institución de la concurrencia o concurso de infracciones, entendida como la comisión de dos o más hechos punibles de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento tributario.

Así, en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplicará dicha figura tomando la sanción más grave, a la cual se le adicionará el término medio de las otras penas correspondientes al resto de las actuaciones antijurídicas cometidas.

Por último, la disposición transcrita prevé como regla general que la concurrencia se utilizará “aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en un mismo procedimiento.

Ahora bien, en el caso de autos se advierte de las actas procesales que la Administración Tributaria verificó el incumplimiento de deberes que como agente de retención cometió la empresa recurrente, de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, al observar que ésta realizó la misma conducta en forma repetitiva en diferentes períodos -enterar en forma extemporánea el impuesto retenido-, conducta sancionable con multas autónomas equivalentes al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos hasta un máximo de quinientos por ciento (500%), como en efecto establece la norma.

En ese sentido, observa esta Sala que como se aprecia del cuadro de la página 2 de este fallo, el cual se da por reproducido -tal como lo advirtió el Tribunal de la causa- el órgano exactor incurrió en una imprecisión al no aplicar el concurso de ilícitos tributarios, toda vez que aunque el artículo 113 eiusdem consagra un método sancionatorio para esta categoría de infracciones, es necesario considerar sobre los resultados obtenidos las reglas de concurrencia previstas en el transcrito artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, el cual prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave con la subsiguiente atenuación de los restantes en su valor medio. (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 00938 y 01369, de fechas 13 de julio y 20 de octubre de 2011, casos: Repuestos O, C.A. e Industrias del Vidrio Lara, C.A.) En fecha quince (15) de marzo del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00203. Disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/ marzo/196928-00203- 15317- 2017-2012- 1208.HTML

De conformidad con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el cuadro de concurrencia de infracciones será el siguiente:

Ilícito material Artículo 115 numeral 3 y 4 COT.

Periodo 2015 Monto de la Multa Bs Concurrencia de Ilícitos Tributarios art. 82 COT
2da quincena de Marzo 894.450,00 447.225,00
1era quincena de Abril 2.365.580,00 2.365.580,00
Mas grave
2da quincena de Abril 1.996.575,00 998.287,50
Ilícito Formal Artículos 103 numeral 3 y 108 COT
Periodo 2015 Monto de la Multa Bs Concurrencia de Ilícitos Tributarios art. 82 COT
2da quincena de Abril 90.000,00 45.000,00

Se incluyó el ilícito formal, pues no consta en autos cancelado, ni recurrido.
No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vecida de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.-PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto sociedad mercantil FRUTIANDES 2008, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-295535260, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, representada por el ciudadano JEAN CARLOS MENDEZ MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-14.963.429, actuando con el carácter de Presidente. En consecuencia:
2.- SE CONFIRMA CON DIFERENTE GRADUACIÓN, las Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2016/Exp. N° 00050/15 de fecha 02/08/2016, dictada por el Jefe de Sector de Tributos Internos Mérida Región los Andes. SENIAT. SIN EMBARGO, se anulan todas las planillas de liquidación y multas identificadas con los Nros. 052001233000028, 052001233000029, y 052001233000030. Todas de fecha 04/08/2016.
3.- SE ORDENA EMITIR NUEVAS PLANILLAS DE LIUIDACIÓN CONOFRME AL SIGUIENTE CUADRO:
Ilícito material Artículo 115 numeral 3 y 4 COT
Periodo 2015 Monto de la Multa Bs
2da quincena de Marzo 447.225,00
1era quincena de Abril 2.365.580,00
Mas grave
2da quincena de Abril 998.287,50
Ilícito Formal Artículos 103 numeral 3 y 108 COT
Periodo 2015 Monto de la Multa Bs
2da quincena de Abril 45.000,00

4.- SE CONFIRMAN LOS INTERES DE MORA.
5.-NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES, conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión.
6.- Una vez quede firme el presente fallo, se comenzara a computar el lapso de cinco (05) días de despacho para cumplimiento voluntario conforme a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario vigente.
7.- NOTIFÍQUESE a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los treinta y un (31) días del mes de Mayo de dos mil diecisiete (2017), año 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

DRA ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ
LA JUEZ TITULAR

WUENDY ZULEIMA MONCADA
LA SECRETARIA

Exp. 3268
ABCS/wzm