TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 15 de Mayo de 2017
207º y 158º
ASUNTO: SP22-G-2016-000093
SENTENCIA DEFINITIVA N° 042/2017

El 04 de agosto de 2016, el abogado Carlos Stiwar Jaimes Cárdenas, titular de la cédula de Identidad N° V- 16.779.549, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 145.715, en su condición de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), presentó escrito de solicitud de calificación de falta de autorización de remoción del funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 15.502.272, investido de fuero paternal.
En fecha 05 de agosto de 2016 este Juzgado Superior le dio entrada al presente asunto y se le asignó el expediente marcado con el No.- SP22-G-2016-000093.
En fecha 10 de agosto del 2016 mediante Sentencia Interlocutoria N° 176/2016 se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordenaron emitir las boletas de citación y notificación.
En fecha 30/09/2016 fue agregada a los autos la boleta de citación del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez.
En fecha 26 de octubre de 2016, el abogado Juan Agustín Ramírez Medina, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 71.471, apoderado judicial del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, consignó escrito de contestación.
En fecha 07 de noviembre del 2016, consta acta de audiencia preliminar celebrada con la participación de las partes.
En fecha 15 de noviembre del 2016, escritos de pruebas presentado por las partes.
En fecha 24 de noviembre del 2016, se dictó sentencia interlocutoria N° 279/2016 que admite las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 10 de enero del 2017, se llevó a cabo audiencia definitiva con la asistencia de las partes.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La presente querella funcionarial tiene como pretensión la calificación de falta y autorización de remoción del funcionario José Antonio Colmenares Ramírez, del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercer el prenombrano ciudadano en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente, el cargo de Inspector de Seguridad Social, en tal razón la presente querella la está presentando un organismo público como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y se trata la calificación de remoción de un funcionario público, con respecto a este tema la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2012, expediente 2012-1472, caso: (INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, contra la ciudadana DESIREE ANDREINA MADERO), estableció lo siguiente:
“…Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la consulta planteada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró que el Poder Judicial no tiene jurisdicción frente a la Administración Pública para conocer de la causa bajo examen, por encontrarse, la accionante, presuntamente amparada por la inamovilidad laboral por fuero maternal, ello en ejercicio de la competencia que a esta instancia jurisdiccional le atribuyen los artículos 23, numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 26 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en virtud de la remisión que a dicho instrumento jurídico hacen los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por su parte, la parte actora solicitó al tribunal consultante “el levantamiento del fuero maternal establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo”, con el objeto de notificar a la ciudadana Desiree Andreina Madero de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, dictada por la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial que ostentaba en el referido Instituto Autónomo.
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 76 la protección de la maternidad y la paternidad. En efecto dicho artículo señala:
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En este mismo orden de ideas, como bien lo señala el tribunal consultante, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece una protección especial para la trabajadora que se encuentre en estado de gravidez. En efecto los artículos 331, 334 y 335 eisdem disponen lo siguiente:
“Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
“Artículo 334. La trabajadora embarazada deberá ser trasladada de su lugar de trabajo a otro sitio cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo”.
“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”. (Resaltado de la Sala).
Así, se observa de los artículos transcritos supra la protección especial de inamovilidad de la que gozan las trabajadoras en estado de gravidez, la cual supone, como lo establece el artículo 94 eiusdem, que no podrán ser despedidas, ni trasladadas, ni desmejoradas sin causa justificada previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
Igualmente, los artículos 418, 420, 422 y 425 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, establecen que:
“Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados, ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.”
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto (…)”.
“Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de las condiciones de trabajo, mediante el siguiente procedimiento (…)”.
“Artículo 425. Cuando un trabajador o una trabajadora amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral sea despedido, despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada podrá, dentro de los treinta días continuos siguientes, interponer denuncia y solicitar la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción correspondiente. El procedimiento será el siguiente (…).”(Destacados de la Sala).
De las normas antes transcritas, se constata que solo podrá despedirse a una trabajadora que se encuentre investida de fuero maternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector o Inspectora del Trabajo respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 422 antes transcrito.
Asimismo, esta Sala estima pertinente hacer referencia a la sentencia N° 742, del 5 de abril de 2006, dictada por la Sala Constitucional (caso: Wendy Coromoto García Vergara), donde estableció respecto a la protección de la maternidad lo siguiente:
“(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.
Por su parte, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, [hoy artículo 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras] establece:
…omissis…
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año [hoy 2 años] contado a partir del momento del parto (…) a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana.
…omissis…
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid. sentencia No.64/2002) (…)”. (Corchetes de esta Sala).
Ahora bien, si bien es cierto que la trabajadora goza de fuero maternal, también se evidencia de autos que la relación de trabajo existente entre esta y el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino una relación de empleo público, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Estatuto de la Función Policial y supletoriamente lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos.
En este sentido, tenemos que la referida Ley del Estatuto de la Función Policial, de fecha 4 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.490 del 7 de diciembre del mismo año, señala en su artículo 1 que:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.
2. El sistema de administración del personal, el cual incluye la planificación de recurso humano, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, trasferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneración y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.
3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público”.
Igualmente, el artículo 102 eiusdem, en relación con los actos administrativos por los cuales se acuerda la destitución de los funcionarios policiales, establece lo siguiente:

“Artículo 102. La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Púbica”. (Destacado de la Sala).

Vista la remisión que hace el artículo anterior, es necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de diciembre del mismo año, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercicio contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de este Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Destacado de la Sala).

“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (…)”. (Destacado de la Sala).

Así, de las normas antes transcritas se aprecia que los tribunales en materia contencioso administrativo funcionarial son los llamados a conocer de las controversias que se plantean con motivo a la aplicación tanto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Ahora bien, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 29, con relación a las funcionarias públicas que se encuentran en estado de gravidez, prevé que:
“Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud y, en consecuencia, revoca la sentencia sometida a consulta. Así se declara.III
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que el PODER JUDICIAL SI TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la “solicitud de levantamiento de fuero maternal”, interpuesta por los apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA contra la ciudadana DESIREE ANDREINA MADERO. En consecuencia, se REVOCA la decisión consultada de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por el juzgado consultante.
2.- Que corresponde al JUZGADO SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA la competencia para conocer y decidir la presente solicitud…”
Del criterio jurisprudencial antes transcrito se determina, que la solicitud de levantamiento del fuero maternal o paternal, que se deriven de una relación de empleo público, son competentes y tienen jurisdicción para conocerlas y decidirlas que los JUZGADOS SUPERIORES ESTADALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, siendo aplicable de manera expresa lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo la querella funcionarial el procedimiento para tramitar y decidir el levantamiento del fuero, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato de la parte querellante relacionado con la incompetencia de este Tribunal y la falta de jurisdicción del Poder Judicial para decidir el hecho controvertido, así como que la querella funcionarial no es el procedimiento aplicable al caso de autos, en tal sentido, se declara la jurisdicción y la competencia. Y así se decide.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES:

1.1- Alegatos de la parte Solicitante.
Sostiene la parte solicitante, que estando dentro de la oportunidad procesal para solicitar la calificación de falta y autorización de remoción de funcionario investido por fuero paternal de conformidad con el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente:
Explicó, que en fecha 06/07/2016 fue recibido en la Oficina Administrativa de San Cristóbal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denuncia escrita presentada por la ciudadana Ingrid Josefina Zimmermann Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 13.792.722 propietaria del fondo de comercio Festejos Tematik¨s, en la cual expuso que el funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, en fecha 15/06/2016 le realizó una fiscalización y que le fueron entregados documentos que el mismo solicitó, menos unas nominas por no tener impresora a la mano, pero que el funcionario le hizo una llamada telefónica a la denunciante indicándole que la esperaba en el local para que le entregara las nóminas ya que la denunciante estaba en el Centro Clínico San Cristóbal.
Asimismo, le informó que si no podía llevar las respectivas nóminas, él la podía ayudar quitándole la multa que salía por 25.000 Bs. Y que si lo ayudaba el la ayudaba y que si le daba unos 5.000 o 10.000 mil Bs., el no le ponía nada, exponiéndole que el tenía un bebe de 7 meses y ganaba menos del sueldo mínimo y no tenía para comprar leche o pañales. Pero la denunciante expuso que le dijo que ella le llevaba las nóminas y que cuando ella llegó al local el funcionario acababa de retirarse y no recibió nada.
Es así, como el solicitante y representante del Instituto de los Seguros Sociales, conforme el artículo 86 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye una causal de remoción el solicitar dinero valiéndose en su condición de funcionario público, conducta que según denuncia presentada ante ese órgano fue exteriorizada por el funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez.
Aunado, señaló que de acuerdo al numeral 12 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 33 numeral 6 y 7 ejusdem, dispone la prohibición que tiene los funcionarios de revelar asuntos reservados, prohibición que fue violentada por el funcionario al momento de revelarle a la denunciante que iba a ser objeto de sanción conforme las disposiciones establecidas en la Ley del Seguro Social y su Reglamento General, sin la autorización de divulgación de la Dirección General de Fiscalización.
De allí, alega el solicitante que la conducta exteriorizada por el funcionario lesiona el buen nombre del Instituto, lo que constituye una falta grave a las obligaciones que le impone su investidura.
Por lo tanto, peticionó la parte querellante que la solicitud de calificación de falta y autorización de remoción apoderado del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, sea admitida, sustanciada y declarada con lugar autorizando la remoción del mismo.
1.2- Alegatos de la parte accionada:
El apoderado del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, aludió que la presente causa constituye una flagrante violación a las garantías constitucionales del derecho a la defensa, presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en virtud de la inexistencia jurídica del presente proceso, no se encuentra previsto en la legislación venezolana lo cual de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Explica, que de acuerdo al artículo 92 ejusdem, se abre la jurisdicción contencioso administrativa, en la cual, debe existir un acto administrativo de efectos particulares dictados por un funcionario público. Y es el caso, alega el apoderado del accionado que no existe acto administrativo alguno que se esté recurriendo. Y de en el contenido del artículo 93 se dispone la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer por vía de querella funcionarial.
Asimismo, argumentó que en el numeral 2 del artículo 95 se observa como requisito de admisibilidad, la existencia de un acto administrativo, lo que a su alegar, este tribunal no podía admitir la presente demanda por carecer del más elemental e importante supuesto de admisibilidad ACTO ADMINISTRATIVO.
De esta manera, la demanda propuesta resulta inadmisible, desde el punto de vista procesal y desde el punto de vista del derecho sustantivo funcionarial. No tiene asidero jurídico, ni mucho menos procedencia. Carece de Jurisdicción para conocer el presente asunto y resulta por demás incompetente para la sustanciación de la demanda propuesta y así solicitó sea declarada.
De la prejudicialidad:
Indicó, que la acción incoada, no solo es violatoria del debido proceso, sino que además conculca el legitimo derecho de todo ciudadano de ejercer su derecho a la defensa, viola la presunción de inocencia y pretende sancionar a mi representado por hechos de índole penal que no han sido comprobados.
Alega, que este sentenciador no puede calificar conducta alguna de su representado por revestir una evidente cualidad de índole penal, por consiguiente y en aras de la garantía constitucional de ser juzgado por el juez natural y vista la prejudicialidad por parte de este despacho delatada por el propio organismo accionante debe abstenerse de dar continuidad al presente proceso hasta tanto el Ministerio Público ejerza la acción penal correspondiente y una sentencia definitivamente firme en la que decrete la responsabilidad de su representado en la presunta comisión del hecho punible.
Por último, argumenta de acuerdo a los hechos según los cuales se pretende la supuesta e ilegal calificación de falta: En primer lugar: Niega, rechaza y contradice de manera expresa e inequívoca los hechos que se le han atribuido a su representado y que aún cuando el órgano cercenó el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, no es menos cierto que le corresponde a la administración pública la plena prueba de los hechos invocados y en consecuencia se mantiene inalterable la carga de la prueba. Alude que no basta la mera presentación de la denuncia, es menester y necesario la comprobación de los hechos allí señalados.
Segundo: Argumentó que la presente remoción es con base al numeral 12 del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en los numeral 6 y 7 del artículo 33 ejusdem, relativos a la revelación de asuntos reservados a los funcionarios públicos, lo que a su consideración es absurdo, ya que ni siquiera se estableció cuales asuntos eran de carácter reservado y cuales son los que fueron supuestamente revelados por su representada acarrea la inadmisibilidad del mismo. Y de allí señala las siguientes razones que fundamentan la improcedencia tanto de la competencia como del procedimiento.
III
PRUEBAS
De las pruebas de la parte querellante

Del folio 06 al 10, consta copia certificada del documento poder en el cual el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le confiere poder especial al abogado Carlos Stiwar Jaimes Cárdenas, titular de la cédula de identidad V- N° V- 16.779.549, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 145.715, protocolizado ante la Notaria Pública Octava de Caracas Municipio Libertador en fecha 31/07/2014, anotada bajo el N° 27, Tomo 128, a los fines que sostenga, represente y defiendan los derechos o acciones e intereses del referido Instituto I.V.S.S.
Al folio 11, se encuentra copia certificada del acto administrativo contentivo de la Resolución N° DGRHY-AP-DAP-DRC-15 N° 008523 de fecha 12/08/2015 contentivo del nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción como Inspector de Seguridad Social del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 15.502.272, emitido por el Director General de recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S.
Al folio 12, se infiere original del escrito de fecha 06/07/2016 correspondiente a la denuncia realizada por la ciudadana Ingrid Zimmermann Ramírez, ante la Oficina Administrativa de San Cristóbal del I.V.S.S., de la cual se infiere el sello húmedo de la mencionada oficina.
Al folio 13 y 14, consta actas libradas por la Oficina Administrativa de San Cristóbal Unidad de Recursos Humanos Táchira del I.V.S.S., de fechas 13/07 y 25/07 del 2016, las cuales dejan constancia del retardo en la llegada durante las horas laborales del sitio de trabajo del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús ya antes identicazo. En dichas actas, se encuentra estampadas las firmas de los ciudadanos Romer Augusto Velasco Sánchez, Frank Sánchez, Naudy Rojas, titulares de las cédulas de identidad N° V- 13.972.435, V- 23.148.844 y V-13.709.457 en su orden, en su condición de funcionarios del IVSS, que fueron testigos de tal hecho.
Al folio 15 y 16, se observa copia simple del Certificado de Nacimiento EV-25, N° de historia clínica integral 316596 perteneciente al infante Colmenares Solange Isabella de fecha 13/11/2015, hija de los ciudadanos Colmenares Sánchez Luz Tamara y Colmenares Ramírez Jesús Antonio. Dicha acta fue emitida por el IVSS.
Al folio 17, se infiere la caución de funcionarios suscrita y firmada en fecha 24/08/2015 por el ciudadano Jesús Colmenares en su carácter de funcionario adscrito al IVSS., a los fines de declarar que la misma fue hecha sin coacción y libre de todo tipo de presiones.
Al folio 18, consta copia simple del oficio N° OASCL/ 0240-2016 de fecha 18/07/2016 dirigida al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por el Jefe de la Oficina Administrativa de San Cristóbal del IVSS., en el que remite la denuncia realizada por la ciudadana Ingrid Josefina Zimmermann Ramírez, propietaria del Fondo de Comercio FESTEJOS TEMATIK´S, junto a esta envió la copia de la cédula de identidad del ciudadano Jesús Colmenares, copia de su nombramiento como funcionario adscrito al IVSS., y la copia de la caución de funcionarios de fecha 24/08/2015.
Del folio 163 al 188 copia certificada del expediente administrativo del procedimiento de fiscalización practicado por el funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, quien fue autorizado mediante la Providencia Administrativa N° DGF-OASCL-PA-2016-000737 de fecha 13/06/2016 para verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales que señala la Ley del Seguro Social por parte del Fondo de Comercio TEMATIK´S AGENCIA DE FESTEJOS, propiedad de la ciudadana Ingrid Josefina Zimmermann Ramírez.
Expediente Administrativo, constante de sesenta y seis (66) folios útiles, contentivo de los documentos personales del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez y de los actos emitidos por la Oficina Administrativa Unidad de Recursos Humanos Táchira.
A los anteriores documentos se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de los cuales se desprende que el ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, es un funcionario de libre nombramiento y remoción del I.V.S.S., desempeñando el cargo de Inspector de Seguridad Social. Y, de acuerdo con las funciones que se infieren de las Normas y procedimientos para la ejecución de fiscalizaciones a las empresas privadas, organismos, entes y empresas de la administración pública en el ámbito nacional, inherentes al cargo de Inspector, fue autorizado para la practica del procedimiento de fiscalización y determinación que dispone el Código Orgánico Tributario a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales que indica la Ley del Seguro Social del Fondo de Comercio TEMATIK´S AGENCIA DE FESTEJOS, como agente de retención del I.V.S.S.
Por otro lado, es de observar de los medios probatorios arriba señalados que la Oficina Administrativa San Cristóbal del estado Táchira del IVSS., levantó en dos oportunidades Actas por el retado en la llegada del ciudadano Jesús Colmenares Ramírez, durante las horas laborales al sitio de trabajo.
Asimismo, este despacho observa que en fecha 13/11/2015, nació la niña Solange Isabella, según el certificado de nacimiento y el cual da fe que es hija del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez.
De las pruebas de la parte querellada:
Del folio 151 al 155, se encuentra copia Simple de las Normas y Procedimientos Para la Ejecución de Fiscalizaciones de las Empresas Privadas, Organismos, Entes y Empresas de la Administración Pública en el Ámbito Nacional, se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser emitidas por autoridades públicas y gozan de presunta legalidad y legitimidad.
En cuanto expediente administrativo del procedimiento de fiscalización practicado por el funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, quien fue autorizado mediante la Providencia Administrativa N° DGF-OASCL-PA-2016-000737 de fecha 13/06/2016 para verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales que señala la Ley del Seguro Social por parte del Fondo de Comercio TEMATIK´S AGENCIA DE FESTEJOS, propiedad de la ciudadana Ingrid Josefina Zimmermann Ramírez.
Expediente Administrativo, constante de sesenta y seis (66) folios útiles, contentivo de los documentos personales del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez y de los actos emitidos por la Oficina Administrativa Unidad de Recursos Humanos Táchira.
Este expediente Administrativo, ya fue valorado con las pruebas presentadas por la parte querellante y por lo tanto, se ratifican lo ya señalado con respecto a la citada prueba, todo ello en atención al principio de igual y comunidad de la prueba.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el representante judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de solicitud de calificación de falta y autorización de remoción del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, quien ejerce el cargo de Inspector de Seguridad Social, y se encuentra protegido por el fuero paternal, para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones:
De lo expuesto, este Tribunal aprecia, que Al folio 11, se encuentra copia certificada del acto administrativo contentivo de la Resolución N° DGRHY-AP-DAP-DRC-15 N° 008523 de fecha 12/08/2015 contentivo del nombramiento del cargo de libre nombramiento y remoción como Inspector de Seguridad Social del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 15.502.272, emitido por el Director General de recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S,
Al folio 17, cursa la caución de funcionarios suscrita y firmada en fecha 24/08/2015 por el ciudadano Jesús Colmenares en su carácter de funcionario adscrito al IVSS., a los fines de declarar que la misma fue hecha sin coacción y libre de todo tipo de presiones, y declara que realizará funciones de confianza.
Además la parte querellada no refutó, ni impugnó que fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no es un hecho controvertido y se encuentra demostrado que el del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, ejercía en el I.V.S.S, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al folio 15 y 16, se observa copia simple del Certificado de Nacimiento EV-25, N° de historia clínica integral 316596 perteneciente al infante Colmenares Solange Isabella de fecha 13/11/2015, hija de los ciudadanos Colmenares Sánchez Luz Tamara y Colmenares Ramírez Jesús Antonio. Dicha acta fue emitida por el IVSS, del citado Certificado de nacimiento se evidencia que el querellado es padre de una niña que nació el día 13/11/2015, por tal razón, está protegido por el fuero maternal por un lapso de dos años, contados a partir del nacimiento, ello es hasta el día 13/11/2017.
En este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual, el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
LA Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 16/10/2012, expediente No.- EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000313, (relacionada con una querella funcionarial por la destitución de un funcionario policial, estableció lo siguiente:
“…por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. (Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)). Así se establece.
…Debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.
En este sentido, es pertinente destacar que el referido fuero igualmente se encuentra establecido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 339, estableciendo la norma in comento, una protección a favor del trabajador por un período de dos (2) años, contados a partir del nacimiento del neonato…”

Verificado la aplicación del fuero paternal, es necesario señalar los criterios de la Sala Constitucional en cuanto al fuero paternal, mediante sentencia N° 1496 del 11 de noviembre de 2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró el criterio establecido en la decisión de esa Sala No.- 964 del 16 de julio de 2013 (caso: Luis Alberto Matute Vásquez) según el cual, estarán protegidos de inamovilidad laboral las trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo hasta 2 años después del parto (artículo 420.1 de la Ley orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). Dicha norma es de aplicación inmediata y preferente a lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se precisó que es posible remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal, pero previo a la realización de un procedimiento de desafuero. En el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa, deberán agotarse las gestiones para reubicarlos en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo que hubieren ocupado y si no fuere posible, no podrían ser retirados sin un procedimiento de desafuero. Al respecto, se afirmó lo siguiente:
“…De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo…”

En aplicación al criterio antes transcrito, este Juzgador determina lo siguiente:
Los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos que al contrario de los funcionarios de carrera, no tienen ningún procedimiento para su nombramiento, así como no se requiere de un procedimiento para su remoción y retiro de la Administración, de igual manera, los funcionarios de libre nombramiento y remoción dado las funciones que ejercen no gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, estabilidad que si gozan los funcionarios de carrera.
En consideración de lo expuesto, es necesario referirse a las figuras de la remoción y el retiro, para ello, ha sido establecida en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, N° 1.492 de fecha 14 de noviembre de 2000, en la cual, se expresó:
“Los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquel, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario”.

Por lo tanto, el acto de remoción, es la decisión administrativa de cesar las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, y para ello está facultada la Administración Pública en el ejercicio de su potestad y organización administrativa de poder dictar el acto de remoción de un funcionario público, sin que tenga que pedir autorización para ello a ningún organismo administrativo o judicial.
El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el ejercicio de sus facultades puede emitir el acto de remoción sin tener que pedir autorización mediante la calificación de falta que hubiese podido haber cometido el hoy querellado, y se reitera que para la remoción es un acto de la administración pública en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción que no requiere autorización judicial.
En consideración de lo anteriormente expuesto, se hace inoficioso el pronunciamiento de este Tribunal de otorgar autorización de remoción del funcionario querellado, dado a que esto es una facultada expresa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo relacionado con funcionarios de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.
Ahora bien, y en aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional N° 1496 del 11 de noviembre de 2014, en el caso de que el I.,V.S.S, tome la decisión administrativa de remover al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio, el citado Instituto hoy querellante no podrá RETIRARLO de la Administración Pública, por estar protegido por la inamovilidad laboral del fuero paternal hasta el día 13/11/2017.
En tal razón, este Tribunal no puede emitir pronunciamiento sobre la autorización de Retiro de la Administración Pública pese a que hubiese el funcionario presuntamente cometido una causal prevista en la Ley para emitir la calificación y levantamiento del fuero paternal, por cuanto, como ya se señaló el I.V.S.S no ha realizado el acto de remoción del funcionario, y una vez que conste esa actuación es que se puede solicitar judicialmente la calificación o levantamiento del fuero paternal para proceder al retiro.
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara que no necesita el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales autorización para la remoción del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio en su condición funcionario público de libre nombramiento y remoción.
Igualmente se declara que el I.V.S.S podrá emitir la remoción, pero no podrá retirar al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio del Instituto querellante, hasta el vencimiento de su fuero paternal, el día 13/11/2017.
De igual manera, el I.V.S.S en caso de solicitar el levantamiento de fuero paternal y retiro del querellado deberá realizar el procedimiento administrativo de comprobación de una causal que haga procedente su retiro.
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Sin Lugar, la querella Funcionarial interpuesta por el abogado Carlos Stiwar Jaimes Cárdenas, titular de la cédula de Identidad N° V- 16.779.549, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 145.715, en su condición de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), relacionada con la solicitud de calificación de falta de autorización de remoción del funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 15.502.272, investido de fuero paternal.
PRIMERO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer la presente acción judicial se declara la jurisdicción del Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira para conocer y decidir el levantamiento del fuero paternal, se declara que la querella funcionarial es el proceso judicial idóneo para tramitar la presente acción judicial.
SEGUNDO: Se declara que no necesita el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), autorización para la remoción del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio en su condición funcionario público de libre nombramiento y remoción y lo podrá realizar en el ejercicio de su potestad administrativa.
TERCERO: Se declara que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), podrá emitir la remoción, pero no podrá retirar al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio del Instituto querellante, hasta el vencimiento de su fuero paternal, el día 13/11/2017.
Cuarto: No se ordena condenatoria en constas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a la una de la tarde (1:00 p.m) del Quince (15) de Mayo de 2017. Años 207° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.)
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina