TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 31 de mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2016-0000151
SENTENCIA DEFINITIVA No.- 048/2017

El 17 de noviembre de 2016, el ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, titular de la cédula de identidad No. V-5.030.956, asistido por el abogado Holmer Jouset Clavijo Luna, inscrito en el IPSA bajo el No. 191.724, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, contra el acto administrativo de efectos particulares, Resolución administrativa número 072-2016 de fecha 12/09/2016.
En fecha 21/11/2016 se le dio entrada al recurso contencioso funcionarial interpuesto y se le asigno el expediente No.- SP22-G-2016-000151.
Mediante sentencia interlocutoria Nro.- 278/2016 de fecha 24/11/2016, fue admitida la presente querella funcionarial y se ordenó librar las boletas de citaciones y notificaciones correspondientes.
Las boletas de citación y notificación fueron consignadas en autos en fecha 06/12/2016.
En fecha 22/11/2016, el ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, titular de la cédula de identidad No. V-5.030.956, asistido por el abogado Holmer Jouset Clavijo Luna, inscrito en el IPSA bajo el No. 191.724, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional, recurso de abstención o carencia en contra del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, motivado a la falta de respuesta a las solicitudes realizadas por el hoy demandante en sede administrativa, relacionadas con el hecho de que se informa porque no se le ha depositado la quincena del 30 de septiembre, ni beneficio de alimentación, ni bonificación de fin de año, exigiendo una explicación de su situación laboral.
El recurso de abstención propuesto se le dio entrada en fecha 23/11/2016 y se le asignó el expediente No.- SP22-G-2016-000156.
En fecha 29/11/2016, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 286/2016, admitió la acción presentada como una querella funcionarial, para lo cual ordenó darle el tramite como una querella funcionarial y se libraron las boletas de citaciones y notificaciones correspondientes.
En fecha 07/12/2016, este Tribunal mediante auto ordenó la acumulación de los expedientes marcados con los Nos.- SP22-G-2016-000151 y SP22-G-2016-000156, por tratarse de los mismos hechos y las mismas partes, teniendo relación cada uno de los expedientes señalados.
En fecha 20/12/2016, fueron agregadas a los autos las boletas de citación y notificación que faltaban por practicar.
En fecha 11 de enero de 2017, el ciudadano Jesús Alexis Vivas Moncada, titular de la cédula de identidad N° V- 11.822.040, con el carácter de Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal y el abogado Juan Carlos Cardozo Araque, titular de la cédula de identidad N° V- 9.349.128, diligenciaron a los fines de otorgar poder apud acta al abogado José Atilio Castillo Zambrano, inscrito en el IPSA bajo el N° 56.228 para que ejerza la representación judicial y extrajudicial del Concejo Municipal de San Cristóbal, en la presente causa.
En fecha 11 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte querellada consigno expediente administrativo de la querellante constante de 54 folios útiles.
En fecha 26 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte querellada consigno escrito de contestación de la demanda.
En fecha 14 de febrero de 2017, se llevó a cabo audiencia preliminar y se dejo constancia de la comparecencia de las partes, quienes expusieron de manera oral sus alegatos de defensa y solicitaron se apertura al lapso probatorio.
En fecha 1 y 2 de marzo de 2017, las partes consignaron escritos de promoción de pruebas.
En fecha 15 de marzo de 2017, se dictó sentencia interlocutoria N° 067/2017, respecto la admisibilidad de los medios probatorios presentados por las partes.
En fecha 03 de mayo de 2017, se llevó acabo la celebración de audiencia definitiva, constatándose la presencia de ambas partes, quines realizaron sus debidas exposiciones, quedando la querella funcionarial en el lapso para dictar
I
DE LA COMPETENCIA

La presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad de la Resolución de destitución, la reincorporación al cargo con el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, interpuesta por el ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, titular de la cédula de identidad No. V-5.030.956, asistido por el abogado Holmer Jouset Clavijo Luna, inscrito en el IPSA bajo el No. 191.724, en contra del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira,
En tal razón la querella se está presentando contra un organismo público municipal del estado Táchira, y por un funcionario público, motivado a derechos derivados de una relación de empleo público, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos las pretensiones querelladas derivan del ejercicio de una relación funcionarial que terminó por jubilación del querellante.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
En consideración de lo expuesto, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en el Estado Táchira, por ejercer su competencia territorial en el estado Táchira, razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES:
1.1- Alegatos de la parte Querellante.
Señaló como agraviante al Concejo Municipal de San Cristóbal, a través del acto administrativo de efectos particulares emanado por la máxima autoridad constante de la Resolución Administrativa N° 072-2016 de fecha 12 de septiembre de 2016.
.-Que fue notificada el 02/08/2016 de la apertura de una averiguación administrativa en su contra.
.- Que el 10/08/2016 fue notificada de la existencia de indicios suficientes para considerarlo incurso en una causal de destitución.
.- Que Tal notificación le denominaron un cargo distinto al que ocupa, por cuanto es dibujante I y la notificación se refiere al cargo de asistente administrativo I.
.- Que estando en la oportunidad para consignar escrito de pruebas consignó constancia de estudio de su hijo Erik Leonardo Mora Ferrer, titular de la cédula de identidad N° V- 23.095.405 correspondiente a los años 2014 y 2015 en los cuales se encontraba cursando regularmente el programa Nacional de Formación de Medicina Integral Comunitaria gestionada por la Unellez en el Municipio Cárdenas del estado Táchira. Todo lo cual, no fue valorada por el instructor del proceso, así como tampoco la declaración testimonial de su hijo. Asimismo, la prueba de informe no fue tomada en consideración, violentando su derecho a la defensa.
.- Que le suspendieron el pago de su sueldo y pago correspondiente al beneficio de alimentación, aún cuando se encontraba bajo la medida de suspensión con goce de sueldo, acordada por el instructor del proceso de destitución, la cual había comenzado en fecha 02/08/2016 prorrogada hasta por 60 días con vencimiento en fecha 02/10/2016.
.-Que el pago de la bonificación de fin de año o aguinaldos se realizó el 03/10/2016 fecha en la cual era funcionario activo del Concejo Municipal de San Cristóbal y fue en esa misma fecha que el se había presentado a cumplir con sus obligaciones en virtud que ya se había vencido la medida de suspensión con goce de sueldo, por cuanto no se le había notificado ningún acto de destitución, entendiendo que había sido absuelto en la averiguación.
.-Que ante las situaciones señaladas se dirigió en fecha 05/10/2016 al despacho del Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal un escrito explicando detalladamente los hechos desde la apertura del procedimiento de destitución hasta el hecho que no le habían depositado la bonificación de fin de año, ni la quincena, ni beneficio de alimentación exigiendo una explicación al respecto.
.-Explicó que al no obtener respuesta alguna, se dirigió al instructor del proceso, el cual le notificó del contenido de la resolución aquí recurrida.
Ante los hechos mencionados el querellante alegó que el acto administrativo recurrido adolece de los siguientes vicios de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
1. Violación del debido proceso:
Argumentó, que el procedimiento fue llevado en clara violación de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89. Aduce que en el lapso de pruebas, no se le tomó en consideración los informes, la declaración testimonial de su hijo, ya que de haberse valorado la decisión hubiese sido distinta. Asimismo, alegó que fue omitido el procedimiento en cuanto a que el órgano debe decidir en el lapso de cinco días hábiles siguientes al dictamente de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario público del resultado, indicándole el recurso jurisdiccional que procede contra dicho acto administrativo y su respectivo termino.
En tal sentido, de conformidad con el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, el acto administrativo afecta sus derechos e intereses legítimos y personales y directos y por tal motivo al notificarlo del contenido del referido acto administrativo debió indicarle que podía recurrir del mismo de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De ahí, indica que el acto administrativo se considera defectuoso y no produzca ningún efecto.

2. Violación del derecho de presunción de inocencia:
Alegó el querellante, que la carga de la prueba de la falta de probidad o conducta inmoral por parte del trabajador recae sobre el patrono que la alega, el cual debe demostrarlo de forma indubitable, dada la gravedad de aplicar la sanción máxima que implica la destitución del cargo. En este sentido, se refirió al fallo N° 23/2015 de fecha 23/02/2015 dictada por este órgano jurisdiccional que se pronunció sobre la presunción de inocencia.
Explicó, que en el escrito de descargos manifestó que en ningún momento su intención fue obtener un beneficio económico forjando documentos para tal fin. Señaló que siempre le decía a su hijo que solicitará la constancia de estudios para tramitar el pago de las becas, el cual se realiza trimestralmente, representando una ayuda económica para los gastos del mismo. Y, que una vez se la entregaba, el procedía a consignarla ante la Dirección de Talento Humano del Concejo Municipal de San Cristóbal, razón por la cual, considera que se le está violentando el derecho de presunción de inocencia.
Solicitó, se declare con lugar la presente querella a razón de que la administración incurrió en los vicios del debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia y vicio en el procedimiento.
Asimismo, su reincorporación al cargo de dibujante I que desempeñaba en el Concejo Municipal de San Cristóbal. Igual, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que efectivamente fue notificado del acto administrativo aquí recurrido y demás beneficios laborales que por ley le corresponde con todas las incidencias economizad generadas hasta la fecha de su reincorporación.

1.2 ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Negó, rechazó y contradijo la violación del debido proceso, por cuanto el funcionario investigado fue notificado de la apertura de la averiguación administrativa en su contra, por lo cual la Resolución N° 072-2016 de fecha 12/09/2016, no puede ser atacada por el debido proceso.
Niega, rechaza y contradice que se hubiese violentado el principio de la presunción de inocencia, por cuanto, siempre en la averiguación administrativa se señaló al funcionario investigado se encuentra presuntamente incurso en la causal de destitución y que se apertura el procedimiento disciplinario para averiguar los hechos relacionados con la consignación de la constancia supuestamente falsa, por lo tanto no se violentó la presunción de inocencia.
Finalmente solicitó que la querella interpuesta sea declarada sin lugar.
III
CÚMULO PROBATORIO
De la parte querellante
1.- Copia de la la Resolución N° 072-2016 de fecha 12/09/2016, mediante la cual se resuelve la destitución del hoy querellante emitida por el Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal estado Táchira, (folio 09 al 12 expediente principal).
2.- Escrito de solicitud presentado por el querellante al Despacho del Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal estado Táchira, recibido por este en fecha 17/10/2016. Folio del 27-30
3.- Copia simple de la notificación de la investigación administrativa y de la adopción de la medida cautelar administrativa de suspensión del cargo que desempeñaba el querellante, practicada en fecha 02/08/2016. Auto de prorroga de la medida cautelar de suspensión de cargo con goce de sueldo de fecha 31/08/2016. Escrito de solicitud consignado en fecha 05/10/2016 ante el Concejo Municipal por parte del querellante. Folios 31-38.
4.- solicitud de fecha 09/08/2016 suscrito por el querellante a la Coordinadora del Comité Académico Bolivariano Estadal de Salud “Cabes Táchira” Programa Nacional de Formación de Medicina Integral Comunitaria PNFMIC; copia certificada de la constancia de estudio del ciudadano Mora Ferrer Erik Leonardo de fecha 20/03/2014 y constancias de estudios del año 2014 y 2015. Folio 77-80.
Visto los instrumentos identificados 1, 2, 3, 4, se les concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, y que contienen el sello húmedo de recibido de autoridades públicas y su valoración se realizará conforme a lo que se indicará en la parte motiva del presente fallo.

DE LA PARTE QUERELLADA

1.- Copia certificada de la Gaceta Municipal extraordinaria N° 142 de fecha 04/04/2016, en la cual pública la Resolución N° 162-2016 dictada por la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, que designa como Síndico Procurador Municipal al abogado Juan Carlos Cardozo Araque. Folio 57
2.- Copia certificada de la constancia de estudio del ciudadano Ferrer Erik Leonardo, expedida por la UNILLEZ en fecha 09/06/2016 y comunicación de fecha 25/07/2016 suscrito por la ciudadana Coordinadora CABES Táchira, en la cual se le comunicó al Director de Gestión de Talento Humano del Concejo Municipal San Cristóbal, que en los archivos no reposa como estudiante activo de la carrera de medicina integral comunitaria el ciudadano Mora Ferrer Erick Leonardo. Folio 71-72
3.- Copia certificada del expediente administrativo constante de 54 folios, en el cual reposan las actuaciones emitidas por el órgano municipal en la investigación administrativa que se le llevó al aquí querellante por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se infiere documentación personal de querellante, como certificados obtenidos por participar en talleres otorgados por el Concejo Municipal de San Cristóbal.
Visto los instrumentos identificados 1, 2, 3, se les concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, y que contienen el sello húmedo de recibido de autoridades públicas y su valoración se realizará conforme a lo que se indicará en la parte motiva del presente fallo.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Árbitro Jurisdiccional resolver sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Marco Tulio Mora Rangel en contra el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe en dilucidar, si el procedimiento de destitución ejecutado por la parte querellada fue apegado a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública o existen los vicios denunciados por la querellante.

DEL DEBIDO PROCESO
En este sentido, cabe revisar lo contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que indica el procedimiento disciplinario de destitución:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

Con base, al artículo plasmado pasa este Juzgador a verificar las actas que conforman el expediente administrativo del aquí querellante:
Acta de fecha 29/07/2016, emitida por el director de Gestión de Talento Humano del Concejo Municipal de San Cristóbal, en la cual da inicio a la averiguación disciplinaria del ciudadano querellante. (F. 04).
Oficio Nro. GTH-121-2016 de fecha 29/07/2016, suscrito por el director de Gestión de Talento Humano del Concejo Municipal de San Cristóbal, al Lcdo. Martín Alberto Gallanty Molina, mediante el cual lo designa como instructor del expediente disciplinario en contra del ciudadano Marco Tulio Mora Rangel. (F.05).
Acta N° 1, levantada por el instructor del expediente disciplinario dejando constancia de la no aceptación de la notificación por parte del aquí querellante. (F.06).
Notificación dirigida al ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, de fecha 29/07/2016, firmada por el mismo en fecha 02/08/2016. (F.07)
Solicitudes de fecha 05 y 08/08/2016, dirigidas al instructor de la investigación disciplinaria por parte del querellante, requiriendo copias simples del expediente administrativo.- (F.08-09).
Notificación dirigida al ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, de fecha 09/08/2016, recibida por el mismo y en la cual el instructor del procedimiento le indica que debe dar contestación a los cargos que se le imputan mediante escrito de descargos. (F.10)
Escrito de defensa o descargo, presentado por el querellante. (F. 11-15).
Escrito de promoción de pruebas, consignado en fecha 28/08/2010 por el querellante. (F.30-33)
En fecha 26/08/2016, el funcionario instructor libró Oficio N° GTH-129-2016, dirigido a la Directora de la Sala Jurídica del Concejo Municipal de San Cristóbal, remitiendo el respectivo expediente disciplinario. (F. 34)
Auto de prorroga de la medida cautelar de suspensión del cargo con goce de sueldo, practicad al querellante en fecha 31/08/2016. (F. 35).
Informe emitido de la Consultoría Jurídica de fecha 05/09/2016.
Pronunciamiento del Sindico Procurador Municipal, respecto del expediente disciplinario de destitución abierto contra el ciudadano Marco Tulio Mora Rangel. (F. 45-49).
Oficio N° PDCMSC-404-2016 de fecha 12/09/2016, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal, dirigido al Director de Talento Insctutor del procedimiento disciplinario, en el cual le remite la Resolución N° 072-2016 que resuelve destituir al aquí querellante. (F. 50-53)
Así pues, verificadas las actuaciones llevadas en el procedimiento administrativo realizado contra el querellante y visto lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador considera preciso realizar las siguientes observaciones:
De acuerdo al numeral 1 del citado artículo, el procedimiento administrativo disciplinario de destitución debe ser iniciado por solicitud expresa del funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, en el caso de marras, la máxima autoridad del Concejo Municipal es el Presidente del Concejo Municipal, en este sentido, se observa que el procedimiento fue iniciado por el director de Gestión de Talento Humano, no cumpliéndose con lo establecido en el primer numeral del articulo 89 de la Ley ejusdem.
Asimismo, es de notar que el instructor del procedimiento emitió acta en la cual dejó constancia de la no aceptación del ciudadano Marco Tulio Mora, sin embargo, en copia certificada de la notificación practicada en diferentes fechas (F. 07 Y 10 del expediente administrativo), se encuentran debidamente firmadas por el referido ciudadano. Por lo cual, se tiene que fue debidamente notificado.
En relación a la formulación de los cargos establecida en el numeral 4 del articulo 89 ejusdem, destaca este Tribunal que tal escrito de formulación de cargos no reposa en el expediente administrativo, solo se infiere al (F10) la notificación que detalla el hecho o acto que dio lugar a la investigación citando la norma relacionada a la formulación de los cargos de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, informó con base al hecho acontecido en que causal de destitución incurrió el aquí querellante, y, hace mención al lapso que tenia el investigado para presentar el escrito de descargos.
De allí, razona este jurisdicente que el numeral 4 ejusdem, indica la forma de que el órgano administrativo debe formular los cargos, siempre se realiza mediante un escrito o un simple auto y en este mismo se ordena la notificación de dicho contenido de conformidad con el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
DE LA NO VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN SEDE ADMINISTRATIVA
Por otro lado, el investigado consignó escrito de pruebas, promoviendo medios documentales, prueba de informes y testimoniales, no constatándose pronunciamiento alguno por parte del instructor del procedimiento, considerando este juzgador que hubo silencio de pruebas, lo que corrobora la Directora de la Sala Jurídica del Concejo Municipal en su informe: “6. En su escrito de promoción, el funcionario investigado promueve testimonial de su hijo ERICK LEONARDO MORA FERRER, sin embargo, dicha testimonial no fue evacuada.” ( subrayado de este despacho)
Visto lo anterior, se hace necesario traer a colación el fallo de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que:
“…Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)…”
De tal criterio, se entiende que en todo procedimiento sea este judicial o administrativo debe garantizarse el debido proceso y el derecho a la defensa cumpliendo el órgano judicial o administrativo con todas las fases y actuaciones que rige la ley. Es así, como este Juzgador aprecia que el procedimiento disciplinario de destitución llevado a cabo en contra de la querellante, no cumplió los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la función Pública puesto que no fue iniciado debidamente por la autoridad competente, quien era el Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal del Estado Táchira ciudadano José Orlando García, contrariando lo establecido en el ordinal 1 del artículo 89 de la Ley ejusdem, dejando desde el inicio el procedimiento viciado.
Aunado, cabe señalar el contenido de la siguiente sentencia: Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010, dejó sentado:
“…
La administración está entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra…”

Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa del administrado, bien sea i) porque el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) porque se le impide su participación, iii) porque se le impide el ejercicio de sus derechos, iv) porque se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses, o v) porque no se valoran o no se consideran las pruebas aportadas en el procedimiento en sede administrativa. Subrayado propio de este tribunal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa, señaló:
“(…) En tal sentido, resulta necesario señalar, que en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”

Efectivamente en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en sus ocho numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cual de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.
En atención a los criterios analizados, se evidencia que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
En tal razón, en un procedimiento administrativo la autoridad administrativa debe respetar el debido proceso, el cual incluye en cuanto a las pruebas, analizar todas las pruebas, establecer su valor probatorio, explicar las razones del por qué se aprecia o se desestima alguna prueba, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, de lo contrario, se incurriría en silencio de prueba, ya que el no se estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión.
Así pues, la autoridad administrativa tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio de la Administración respecto de ellas, en consecuencia, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando la administración en su resolución administrativa, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del procedimiento administrativo.
Para mayor comprensión, es necesario revisar lo sentado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00051 del 11 de enero de 2006, caso Domingo Guarenas Laya vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Central de Venezuela, sobre el silencio de pruebas:
“Al respecto, precisa la Sala señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido”.
En armonía con el criterio expuesto, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente omitidas en la sentencia, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente. (Vid. Sentencias Sala Político Administrativa Nro. 01075 del 03 de noviembre del 2010, caso: Inversiones Inucica, C.A., y Nro. 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.)
De esta manera, estima que el procedimiento en la investigación administrativa disciplinaria aplicada al ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, no se aplicó ajustado a derecho, por cuanto el órgano administrativo no garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa al no pronunciarse sobre las pruebas promovidas por el aquí querellante.
De igual forma, cabe resaltar que el acto administrativo recurrido resolvía notificar el contenido del mismo al aquí querellante, lo que este juzgador no observa que el órgano administrativo haya librado la respectiva notificación. Solo al folio 51 del expediente administrativo se infiere una nota suscrita por el querellante de fecha 19/10/2016, en la que deja constancia del recibiendo de la resolución y de su desacuerdo con la misma.
De tal actuación por parte del órgano administrativo, considera quien decide, que al no ser debidamente notificado el querellante, transgrede su derecho a la defensa, ya que en la notificación se debe indicar los recursos administrativos y judiciales con que cuenta el interesado para recurrir en caso de disconformidad con el acto administrativo que le causa estado según lo establece el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, se hace forzoso para este despacho declarar la nulidad del acto administrativo contentivo de la Resolución N° 072-2016 de fecha 12/09/2016, emitida por el Presidente del Concejo Municipal de San Cristóbal del estado Táchira, que resuelve, destituir del cargo de dibujante I al ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, por violación al debido proceso y derecho a la defensa. Y así se decide.

DE LA OPINIÓN DE LA SINDICATURA MUNICIPAL
En el caso de autos la Sindicatura Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira emite la opinión jurídica marcada con el No.- SM/OF/No 469/2016, de fecha 12/09/2016, en donde otras cosas indica que “…Nos encontramos frente al delito de forjamiento de documento…”, al respecto y aún cunado las opiniones de la Sindicatura Municipal no son vinculantes, no es competencia de la Sindicatura Municipal determinar la existencia de un delito, motivado a que la competencia para determinar delitos en fase investiga le corresponde al Ministerio Público y la determinación del delito le corresponde a los Tribunales Penales, y no consta en autos que hubise un acto de acusación fiscal emitido por el Ministerio Público, así como no consta sentencia emitida por un Tribunal Penal donde determine que el hoy querellante cometió un delito, por lo tanto, no es competente la sindicatura Municipal para determinar la comisión de delitos.
En el caso de autos la opinión de la Sindicatura Municipal sirvió como fundamento para emitir el acto administrativo de destitución , contenido en la Resolución N° 072-2016 de fecha 12/09/2016, es suscrita y emitida por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, por lo tanto, dicha opinión fue extralimitada determinando delitos no teniendo competencia para ello, lo cual hace que la resolución de destitución contenga vicios de nulidad.

DE LA INCOMPENTENCIA DEL FUNCIONARIO QUE EMITE EL ACTO DE DESTITUCIÓN
Además debe referir este Juzgador, que el acto administrativo recurrido de nulidad mediante esta querella funcionarial, es decir, la Resolución N° 072-2016 de fecha 12/09/2016, es suscrita y emitida por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, siendo el caso, que la administración de personal, todo lo que tiene que ver con nombramientos, remociones y administración de personal en general, le corresponde de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al Concejo Municipal en pleno como órgano colegiado, y no existe constancia en autos que el Concejo Municipal mediante Acuerdo o algún otro instrumento normativo municipal hubiese delegado la administración del personal al Presidente del ente legislativo municipal, en consideración, El presidente no tenía la competencia para emitir la Resolución Administrativa de destitución recurrida mediante la presente querella funcionarial, por lo tanto, se configura el vicio de incompetencia que trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo de destitución. Y así se decide.
En lo que respecta a lo demás alegatos esgrimidos por el querellante, considera, este juzgador innecesario tal pronunciamiento por haberse declarado la nulidad del acto administrativo recurrido. Y así se decide.
En consecuencia, se ordena, la reincorporación del ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, al cargo que venía desempeñando de dibujante I, para el momento de la medida cautelar administrativa de la suspensión del cargo con goce de sueldo adoptada por el órgano municipal en fecha 29/07/2016, la cual fue prorrogada mediante auto inserto al folio 35 del expediente administrativo en fecha 31/08/2016. Y así se decide.
Asimismo, se ordena el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir (incluyendo la bonificación de fin de año), desde el momento que le fue suspendido el respectivo pago, igualmente, el pago de los demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Marco Tulio Mora Rangel, titular de la cédula de identidad No. V-5.030.956, asistido por el abogado Holmer Jouset Clavijo Luna, inscrito en el IPSA bajo el No. 191.724, contra El Concejo Municipal De San Cristóbal Estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara la Nulidad del acto administrativo, de destitución del cargo de dibujante I, contenido en la Resolución N° 072-2016 de fecha 12/09/2016, dictado por el Concejo Municipal De San Cristóbal Estado Táchira de acuerdo a la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, la reincorporación del ciudadano Marco Tulio Mora Rangel al cargo que desempeñaba como dibujante I.
CUARTO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir (incluyendo la bonificación de fin de año), desde el momento que le fue suspendido el respectivo pago, igualmente, el pago de los demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, hasta su efectiva reincorporación.
QUINTO: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a fin de que se practique el pago de los salarios y remuneraciones correspondientes al querellante.
SEXTO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.)
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina

ASUNTO: SP22-G-2016-000151
JGMR/ADPU/YMAS