TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 14 de noviembre de 2017.
207º y 158º
CAUSA Nº: 2Aa-0868-17.
IMPUTADOS: CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO.
DEFENSA PRIVADA: ABGS. FÉLIX ALBERTO NAVARRO MILLÁN y JACKSON HERNÁNDEZ MIQUILENA.
FISCAL: ABG. IRLEN FABIOLA GUERRERO, FISCAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA LA SALA DE FLAGRANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO PROVENIENTE DEL TRIBUNAL SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
JUEZA PONENTE: ABG. ROSA DI LORETO CASADO.

Mediante oficio Nº 1288-17, de fecha 05/11/2017 el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión judicial, remite a esta Sala de Apelaciones expediente original relativo al recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la abogada IRLEN FABIOLA GUERRERO, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público para la Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, contra la decisión dictada en igual data (05/11/2017) por el Juzgado de Instancia, donde acordó para el imputado CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en relación a los encausados ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, decretó flagrante su detención, realizó un cambio de calificación jurídica al tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, desestimó las precalificaciones fiscales, siendo los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE DE CARGA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 357 y 218, ambos del Código Penal; y, 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectiva; por lo que procedió a decretar contra los precitados ciudadanos medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

El día 09/11/2017, se recibió las presentes actuaciones, quedando registrada en el respectivo Libro bajo la nomenclatura 2Aa-0868-17, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Presidenta de esta Corte de Apelaciones ABG. ROSA DI LORETO CASADO.

En este sentido, pasa este Tribunal Colegiado conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a resolver el recurso de apelaciones que nos ocupa, sobre la base de las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos, que en fecha 05/11/2017 el Juez de Instancia celebró audiencia oral de presentación donde funge como imputados los ciudadanos CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, emitiendo en dicho acto los siguientes pronunciamientos:

“(…) PRIMERO: SE DECRETA la NULIDAD DE LA APREHENSION (sic) Y DE LAS ACTUACIONES, conforme a lo dispuesto en los articulos (sic) 174 y 175 (sic) ambos del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal (sic) y en consecuencia se decreta su (sic) LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES para el ciudadano CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS. Librese (sic) los oficios respectos (sic). SEGUNDO: Se declara FLAGRANTE la detencion (sic) realizada a los ciudadanos imputados ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO (sic) ya (sic) que (sic) con fundamento al artículo 44.1 de la Constitucion (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela (sic) en relacion (sic) con el articulo (sic) 234 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa por cuanto la Aprehension (sic) dei (sic) imputado (sic) se hizo ajustada a derecho. TERCERO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Publico (sic), que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los ciudadanos CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, todo ello conforme (sic) lo dispuesto de conformidad a lo establecido en el articulo 373 en su ultima (sic) aparte del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal. CUARTO: Se realiza cambio de calificacion (sic) juridica (sic) para los ciudadanos ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO (sic) previsto y sancionado en el articulo 470 del codigo (sic) penal (sic), DESETIMANDO los delitos ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE DE CARGA previsto y sancionado en el articulo 357 segundo aparte del Codigo (sic) Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Codigo (sic) Penal y adicional para todos los ciudadanos el delko (sic) de ASOCIACION (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Lay (sic) contra (sic) Delincuencia Organizada y el Finamiento al Terrorismo. QUINTO: Se acuerda para los ciudadanos ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 242 numerales 3°(sic) y 9º (sic) del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, consistentes en: 3º consistente en la presentacion (sic) periodica (sic) por un lapso de ocho mese (sic) cada treinta (30) dias (sic) y 9º consistente en estar atento (sic) al llamado del Ministerio Publico (sic) (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del Tribunal).

-II-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION
CON EFECTO SUSPENSIVO

La Representación Fiscal, luego de escuchar los pronunciamientos proferidos por el A-quo en el acto procesal ya indicado, solicitó el derecho de palabra y de conformidad con el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, :

“(…) La Fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic) pasa a ejercer el Efecto Suspensivo conforme a lo establecido en el articulo (sic) 374 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal, el cual nos senala (sic) que la libertad es de cumplimiento inmediato (sic) dando varias excepciones entre ellos delitos cuyas penas excedan de doce anos (sic) en su limite (sic) máximo (sic), es decir, encuadrando perfectamente dichas excepciones ya que los delitos precalificados son para el ciudadano CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS los delitos de FALSA ATESTACION (sic) ANTE FUNCIONARIO PUBLICO (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 320 del Código Penal, COMPLICE (sic) en los delitos de ROBO AGRAVADO (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en relacion (sic) con el articulo (sic) 83 ambos del Codigo (sic) Penal, ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE DE CARGA (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 357 segundo aparte en relacion (sic) con el articulo 83 ambos del Codigo (sic) Penal, para los ciudadanos ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE DE CARGA previsto y sancionado en el articulo (sic) 357 segundo aparte del Codigo (sic) Penal,RESISTENCIA (sic) A LA AUTORIDAD (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Codigo (sic) Penal y adicional para todos los ciudadanos el delito de ASOCIACION (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Lay (sic) contra la Delincuencia Organizada y el Finamiento al Terrorismo, ya que existen suficientes elementos de conviccion (sic) debido que se realizaron dos procedimiento (sic) simultaneamente (sic) uno por la Division (sic) Contra (sic) Hurto de la Brigada Contra Piratas de Carreteras, y otro por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas (sic) Penales y Criminalisticas (sic) de Guarenas, donde se evidencia que en fecha 02 de noviembre ocurre, (sic) un robo a un vehiculo (sic) Chevrolet de color blanco el cual llevaba 118 bultos de pollo rostizados, siendo localizado este camion (sic) a pocas horas de cometerse el hecho así como fue recuperada parte de la evidencia igualmente a pocas horas de cometerse los hechos, en posesion (sic) de los ciudadanos ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, es de hacer notar que estos al momento de tomar su decision (sic) debe tomar en cuenta la conducta predelictual y en el presente caso el ciudadano JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic), posee registros por homicidio y secuestro existiendo en actas suficientes elementos de conviccion (sic) como actas de revistas (sic) de las presuntas victimas (sic) las cuales hoy resultan ser imputados, acta de investigacion (sic) penal donde se desprende la aprehension (sic) del ciudadano Carlos, inspeccion (sic) tecnica (sic) realizada en los lugares donde se cometieron los hechos y donde fue aprehendido el ciudadano, consta igualmente acta completaria (sic) del analisis (sic) de traza del recorrido del dispositivo GPS, igualmente en relacion (sic) a la aprehension (sic) realizada por los funcionarios del CICPC guarenas (sic) consta el acta de aprehension (sic) donde se evidencia la incautacion (sic) de parte de la mercancía, igualmente cursa inspeccion (sic) tecnicas (sic) realizadas en los distintos lugares donde se realizaron las aprehensiones, reconocimiento tecnico (sic), avaluo (sic) real y cadena de custodia de las cajas contentivas de las milanesas de pollo, es de vital importancia estos 45 dias (sic) de investigacion (sic), ya que es necesario recabar multiples (sic) elementos como por ejemplo los registros filmicos (sic) de la floristería… y con la libertad acordada el dia (sic) de hoy se pone en riesgo las resultas del proceso ya que con relacion (sic) al ciudadano Carlos, ni siquiera se dejo (sic) el procedimiento abierto, para que el ministerio (sic) publico (sic) pueda investigar , vulnerando de esta manera los derechos de las victima (sic) en el presente caso , (sic) aunado a ello tambien (sic) con la libertad a traves (sic) de medidas cautelares acordadas el dia (sic) de hoy a los ciudadanos ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO igualmente se pone en riesgo las resultas del proceso (…)”.(Mayúsculas y negritas del escrito).

-III-
DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA PRIVADA

Posterior a ello, el Tribunal de Instancia le concedió el derecho de palabra a la defensa técnica del imputado CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, quien alegó lo siguiente:

“(…) El Ministerio Público senala (sic) que con relacion (sic) a la libertad de mi defendido por parte del tribunal (sic) se pone en riesgo las resultas del proceso y los derechos de la victimas (sic), cabe senalar (sic) que el presente caso mi representado el ciudadano CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS, es victima (sic), por tal motivo no entiende esta defensa como es que el mismo se va vulnerar su propio derecho, (sic) por otra parte en lo que respecta a los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 320 del Código Penal, COMPLICE (sic) en los delitos de ROBO AGRAVADO (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en relacion (sic) con el articulo (sic) 83 ambos del Codigo (sic) Penal, ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE DE CARGA (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 357 segundo aparte en relacion (sic) con el articulo (sic) 83 ambos del Codigo (sic) Penal, ASOCIACIÓN (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Finamiento al Terrorismo (sic) imputados por el ministerio (sic) publico (sic), esta defensa se opone por considerar que no existen elementos de auto para sustentar tales senalamientos (sic) es decir no puede haber ASOCIACION (sic) en razon (sic) de que los imputados no forman parte de una banda, no se conocen entre si (sic), ni se manejan con alias, a pesar de que en autos se ha tratado de hacer ver tal situacion (sic) en lo que respecta a la FALSA ATENTACION (sic) esta defensa se opone a la admision (sic) de tal precalincacion (sic) en virtud que mi representado no ha manifestado lo senalado (sic) en auto a ningun (sic) u'cionario (sic) y por el contrario en esta audiencia en su declaración (sic), a expresado a viva voz que fue victima (sic) de amenazas y maltratos por parte de los funcionarios aprehensores, aunado al hecho, (sic) que la supuesta declaracion (sic) no fue rendida en presencia de abogados ni se le leyeron sus derechos como imputado, por lo que cabe senalar (sic) que el solo dicho de los funcionarios no es vinculante tal y como se senala (sic) en jurisprudencias reiteradas y pacificas (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte con relacion (sic) a la aprehension (sic) de mi defendido se violaron todos sus derechos constitucionales en razon (sic) de que no fue atendido ni en flagrancia ni por mandato judicial, es por lo que solicito ciudadanos magistrados (sic) de esa honorable corte (sic) de apelaciones (sic) consideren los alegatos aqui (sic) expuestos, (sic) y no se acoja lo alegado por el Ministerio Público con relación a la precalificaciones dadas a los hechos, toda vez que mi representado es un padre de familia, trabajador y no ha tenido problemas con la justicia y tal es asi (sic) que los representante de la empresa (sic) a la cual trabaja no han hecho senalamiento (sic) o denuncia alguna en su contra (sic) por consiguiente solicito finalmente se declare sin lugar la apelacion (sic) con efecto suspensivo, se confirme la decision (sic) y en consecuencia decrete la libertad del ciudadano CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS, tal y como lo decreto el tribunal A-QUO (…)”. (Mayúsculas y negritas del escrito).

Seguidamente, el A-quo le indicó a la defensa privada de los encausados ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, que formulara sus alegatos en relación al medio de impugnación interpuesto, refutando lo que a continuación se transcribe:

“(…) Considera esta defensa que el delito acogido con respecto a mis representados no forma parte del catalogo (sic) de delitos estable (sic) ados (sic) por el legislador (sic) como susceptibles a la aplicacion (sic) del efecto suspensivo, de igual modo debe considerarse el hecho de que si bien es cierto se atribuyen en principio, la comision (sic) de delitos que parecieran graves, no es menos cierto que los hechos presentados ante este tribunal (sic) no se adecuan muchos menos encuadran, dentro de los requisitos necesarios para la configuracion (sic) de semejantes delitos, asi (sic) por ejemplo resultaria (sic) absurdo que el ministerio (sic) publico (sic) impute el delito de asalto (sic) a transporte (sic) de carga (sic) pero al mismo tiempo considere, (sic) que el chofer del camión (sic), imputado en sala, simulo (sic) la existencia de un robo ello resulta contradictorio y escapa de toda lógica (sic) juridica (sic) y maxime (sic) cuando no existe ninguna denuncia por parte de la empresa (sic) como victima (sic) indirecta de los hechos atribuidos, ya que si considera la fiscalia (sic) que hubo un acuerdo entre el chofer y otros sujetos para simular un robo, no podia (sic) atribuir el asalto como delito cuando nunca se produjo violencia en el apoderamiento, supuesto, (sic) de una cantidad de pollos, (sic) de igual forma la detencion (sic) de mis defendidos tampoco estuvo precedida por la existencia de los requisitos necesarias para la flagrancia, tampoco hubo el aval de testigo instrumental alguno, que corroborara el dicho policial y en cambio se pretende utilizar el unico (sic) dicho por demas (sic) nulo y segun (sic) el cual los mismos imputados se habrian (sic) auto incriminado en la comision (sic) de un ilicito (sic) penal, el cual en el peor de los casos y bajo un supuesto negado, jamas (sic) encuadraria (sic) dentro de los tipos penales atribuidos, (sic) por otro lado, se vulnera la cadena de custodia cuando en el folio 64 se levanta un registro indicando que se deja constancia de la existencia de 6 cajas y 80 unidades de alimento no perecederos, indicandose (sic) en dicha planilla que el lugar de los hechos fue la parroquia Guatire, pero al mismo tiempo ya habia (sic) dejando constancia los funcionarios de que supuestamente en Guarenas habian (sic) encontrado 3 cajas contentivas de unos pollos perecederos en el momento que detienen a dos de los imputados, posterior a ello alegan tambien (sic) que en la localidad de Guatire incautan en una vivienda dos cajas mas y otra tercera caja supuestamente era trasladada en una moto por el ciudadano JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic), de lo cual se desprende que no hay correlacion (sic) entre las cajas incautadas y la cantidad de empaque que contenian (sic) dichas cajas (milanesas de pollo de manera que si estaban alegando los funcionarios que unas cajas fueron encontradas unas en Guarenas y otras en Guatire, debio (sic) suscribirse cadenas de custodias por separados donde se dejaba constancia del contenido de cada caja por separado a los fines de dar cumplimiento a lo exigido por el legislador (sic) de manera vinculante a los fines de levantamiento de la cadena de custodia. En sintesis (sic) ciudadano magistrados (sic) solicito que se ratifique la decision (sic) dictada en esta audiencia, pues no existiria (sic) ningun fundamento juridico (sic) o constitucional para que mi (sic) defendidos continuen (sic) privados de libertad, en pnncipio (sic) porque ya no existe y nunca existio (sic) los presupuestos de flagrancia que justificaran su detencion (sic), y tampoco existiria (sic) la orden judicial necesaria para soportar la referida medida privativa de libertad, el ministerio (sic) publico (sic) debio (sic) ser responsable al realizar la precalificacion (sic) de estos hechos de manera que no pueden seguirse justificando efectos suspensivos bajo la premisa de que se imputan delitos graves cuando la realidad es que debe existir es una imputacion (sic) de hechos que posteriormente sean encuadrados en el derecho, (sic) en razon (sic) de ello, aspira esta defensa un pronunciamiento de esta corte (sic) en el que se ejerza un verdadero control formal y material respecto a lo debatido en esta audiencia (…)”. (Mayúsculas del escrito).

-IV-
CONSIDERACIONES DE ESTA ALZADA PENAL PARA DECIDIR

Se observa de la causa remitida a esta Instancia Superior, que la misma proviene del medio de impugnación interpuesto por la representante del Ministerio Público fundamentado en el contenido artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, contra la decisión emitida en data 05/11/2017 por el Juzgado Segundo (2º) en función de Control de esta sede Judicial, donde acordó para el imputado CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en relación a los encausados ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, decretó flagrante su detención, realizó un cambio de calificación jurídica al tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, desestimó las precalificaciones fiscales, siendo los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE DE CARGA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ASOCIACIÓN, tipificados en los artículos 357 y 218, ambos del Código Penal; y, 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectiva; por lo que procedió a decretar contra los precitados ciudadanos medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Así las cosas y con motivo del efecto suspensivo anunciado por la Fiscal del Ministerio Público, es menester recordar que el Código Orgánico Procesal Penal establece cuáles son los delitos por los que el Ministerio Público puede apelar bajo la modalidad de efecto suspensivo de la decisión dictada por el Juez que se encuentre en el conocimiento de la causa. Al respecto, el artículo 374 ejusdem establece lo siguiente:

“(…) La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos de multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones (…)”. (Negrillas de esta sala).

Por otra parte, nuestro máximo Tribunal de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nº 447, de fecha 11/08/2008, con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares, dejó establecido lo siguiente:

“(…) Cuando el Juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión la misma se suspenderá provisionalmente mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen (…)”. (Negrillas de la decisión citada).

Se colige de lo supra expuesto, que el efecto suspensivo procede solo cuando el Juzgador acuerde la liberación del imputado, por lo tanto la decisión dictada por el Juzgado A-quo quedará suspendida provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso al Tribunal de Alzada; resultando posible afirmar entonces, que dicho recurso de apelación, se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al ser dictada la decisión por el Órgano Superior, sea que confirme o que revoque el fallo apelado.

Establecido lo anterior, esta Instancia Superior en su obligación de vigilar el cumplimiento de preceptos fundamentales establecidos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a efectuar una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, con el fin de verificar si el Juzgado de Instancia dictó su decisión ajustada a derecho, observándose que el A-quo en el acto de la audiencia oral de presentación dictaminó lo siguiente:

“(…) PRIMERO: SE DECRETA la NULIDAD DE LA APREHENSION (sic) Y DE LAS ACTUACIONES, conforme a lo dispuesto en los articulos (sic) 174 y 175 (sic) ambos del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal (sic) y en consecuencia se decreta su (sic) LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES para el ciudadano CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS. Librese (sic) los oficios respectos (…)”. (Mayúsculas y negritas de la decisión).

De lo anteriormente citado, constata esta Alzada Penal que el Tribunal de Control, una vez realizado el mencionado acto procesal, según lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, decretó en relación al encausado CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ejusdem, acordando su libertad plena y sin restricciones.

Ante tal pronunciamiento, estima este Superior Colegiado que el A-quo al momento de no acordar la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, decretando a su vez la libertad plena y sin restricciones del precitado imputado, dejó desprovisto a la Vindicta Pública de una de sus principales atribuciones como lo es dirigir la fase preparatoria, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos aquellos elementos de convicción que permitan fundar el respectivo acto conclusivo fiscal, todo ello conforme lo dispone el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a las atribuciones del Ministerio Público en la fase de investigación, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha referido, en sentencia Nº 063, de fecha 25/02/2014, estableció lo siguiente:
“(…) El Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye al Ministerio Público la dirección de la fase de investigación y por esta vía, le permite la preparación del juicio oral; por ello, su labor fundamental es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y, por consiguiente, solicitar su enjuiciamiento o requerir el sobreseimiento de la causa de que se trate. Igualmente, en esa fase debe posibilitarse la defensa del imputado (…)”.

Así pues, es significativo recordar que nos encontramos en la etapa investigativa y la misma representa una garantía tanto para el Estado como para las partes, pues es en esa etapa procesal donde se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados, facultad ésta otorgada al titular de la acción penal, acreditada en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de lo contrario se atenta contra la finalidad del proceso que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, lo cual trasgrede el debido proceso, considerado éste como uno de los postulados más importantes dentro del ordenamiento jurídico vigente, contemplado en los artículos 49 y 257 de nuestra Carta Magna.
En el caso que nos ocupa, quienes aquí deciden consideran que el Juzgador de Control, en relación a los pronunciamientos esgrimidos a favor del imputado CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, no actuó conforme y ajustado a derecho, puesto que si no es menos cierto que en el presente procedimiento no existe en las actuaciones que le fueron presentadas por el titular de la acción penal, testigo alguno que de fe del proceder de los funcionarios actuantes, no se puede obviar que corre inserto a las actas contentivas del expediente, actas de entrevistas, inspecciones técnicas, así como registros de cadenas y custodias de las evidencias incautadas en el procedimiento policial, constituyendo elementos de interés criminalísticos en la presente causa que indudablemente deben ser objeto de investigación. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, se constata del análisis y estudio de la recurrida, que en lo atinente a los encausados SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, el Juez de Control estableció en lo atinente al procedimiento ordinario solicitado en el acto de audiencia oral de presentación por la representación fiscal, lo siguiente:

“(…) TERCERO: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Publico (sic), que se lleve el presente PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los ciudadanos CARLOS AUGUSTO MILLAN (sic) RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSE (sic) MANUEL BARRETO HERNANDEZ (sic) y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, todo ello conforme (sic) lo dispuesto de conformidad a lo establecido en el articulo 373 en su ultima (sic) aparte del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la decisión citada).

Resulta evidente, que ante la petición Fiscal que se ventilara la presente causa por las pautas establecidas en la norma adjetiva penal a favor de los supra indicados imputados, el A-quo en nada se pronunció al respecto, toda vez que se limitó a establecer en el punto denominado “TERCERO” del acta del referido acto procesal, lo solicitado por el Ministerio Público, sin dejar asentado si acogía o no la aplicación del procedimiento ordinario, tal como lo consagra el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se colige que tal proceder por el Juez de Instancia crea inseguridad jurídica a las partes, por cuanto se observa que omitió pronunciarse en relación a dicha solicitud; acarreando un vacío jurídico al no determinarse por cuáles de las vías se debía continuar la causa seguida a los encausados SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, contraviniendo lo dispuesto en artículo 373 ibídem.

No obstante a lo antes indicado, esta Sala de Apelaciones pasó a revisar el auto fundado de la decisión proferida en data 05/11/2017 a los fines de constatar los razonamientos expuestos por el A-quo ante tales pronunciamientos, evidenciándose que existe inmotivación en su contenido, por cuanto no se vislumbra los motivos o bases legales por las cuales el Juez de Control dispuso decretar la nulidad de la aprehensión y de las actuaciones en relación al imputado CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ejusdem, acordando su libertad plena y sin restricciones; así como, ausencia de fundamentación en lo que concierne a las pautas procesales por las cuales se tenía que regir el procedimiento seguido a los encausados ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO.

Así pues, demostrado por las actas que conforman la causa que nos ocupa, que el Juez A-quo infringió lo dispuesto en los artículos 257 Constitucional y 157 del Texto Adjetivo Penal, al no cumplir con su obligación de fundamentar los pronunciamientos esgrimidos en la actividad procesal de data 05/11/2017; estimando esta Alzada Penal que ante la manifiesta inmotivación de la recurrida, lo procedente es decretar su NULIDAD DE OFICIO, tal como lo dispone los artículos 174, 175, 179 y 180 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

Sobre este particular, resulta forzoso invocar el contenido de los artículos 174, 175, 179 y 180 íbidem, cuya importancia radica en la incolumidad del debido proceso, piedra angular del sistema de justicia. Por lo cual, lo destacamos de la siguiente manera:

“(…) Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar un decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven…

Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren (…)”. (Negritas del texto; subrayado nuestros).

Es evidente, que nuestro Legislador Patrio ha dejado establecido que nuestro proceso penal venezolano se encuentra influenciado por principios y garantías fundamentales (debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva), de modo que todos los actos procesales deben cumplirse con determinadas exigencias o formas derivadas de estos principios y garantías, que además, condicionan su validez y que encuentran su base en normas de rango constitucional.

En este sentido, se hace necesario destacar el criterio establecido por el doctrinario Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263, en la cual sostiene:

“(…) la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado (…)”.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante de fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ha reiterado en relación a la figura jurídica de nulidades, lo siguiente:

“(…) la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso… Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal (…)¨. (Subrayado y negritas nuestras).

Cónsono con lo expuesto, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 353 de fecha 13/11/2014, con ponencia conjunta, ha sostenido que:

“(…) Los defectos esenciales o transcendentales de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto (…)”.

Acorde con tal apreciación, la aludida Sala de Casación en sentencia Nº 430 de fecha 03/05/2014, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha referido en lo atinente a las nulidades absolutas, lo siguiente:

“(…) la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectúe el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales (…)”. (Negritas y subrayado nuestros).

En tal sentido, cuando las Cortes de Apelaciones evidencien que las formas que regulan la legalidad de actos procesales incluyendo decisiones judiciales, hayan sido inobservadas -bien sea por presentar contravenciones o hayan sido realizados transgrediendo algunas leyes, normas o preceptos de rango constitucional y/o procesal- pueden decretar de oficio la nulidad absoluta del referido acto o decisión cuando el vicio detectado lo permita, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal en sentencia Nº 332 de fecha 04/08/2010, con ponencia de la magistrada Miriam Morandy Mijares, donde se dejó asentando que:

“(…) En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa (…)”.

Por consiguiente, al encontrarse esta Sala de Apelaciones facultada para revisar y determinar si los actos que entran en su conocimiento presentan vicios o se hayan realizado en contravención de leyes, normas o preceptos de rango constitucional, se estima que lo procedente en derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión y auto fundado, ambos emitidos en fecha 05/11/2017 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de esta extensión Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, se ORDENA a un Tribunal de Control distinto, que por distribución corresponda proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente el acto de presentación de los ciudadanos CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, a tenor de lo previsto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. ASÍ SE DECIDE.

Por último, se mantiene para los encausados CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, la situación jurídica que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

-IV-
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión y auto fundado, ambos emitidos en fecha 05/11/2017 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de esta extensión Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ORDENA a un Tribunal de Control distinto, que por distribución corresponda proceda a realizar todo lo conducente a los fines de celebrar nuevamente la audiencia oral a los ciudadanos CARLOS AUGUSTO MILLÁN RIVAS, ANTHONY SMITH GARRIDO RESTREPO, JOSÉ MANUEL BARRETO HERNÁNDEZ y KEVIN ISAAC ROJAS TORO, a tenor de lo previsto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, prescindiendo para ello de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. TERCERO: Se mantiene para los imputados de autos, la situación jurídica procesal que se encontraba vigente en el momento inmediatamente anterior al acto anulado; poniéndose los mismos a la orden del nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de esta sede judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen; envíese la presente causa a la Coordinación de Alguacilazgo de esta sede judicial, a los fines de ser distribuida a un Juzgado de Control distinto al que emitió la decisión anulada, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la presente decisión. CÚMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

EL JUEZ INTEGRANTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ

LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA,

ABG. ANUBIS VALDERRAMA

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. ANUBIS VALDERRAMA

RDLC/JBVL/GJCCH/av.
Causa Nº: 2Aa-0868-17.