TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 21 de Septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : MP21-P-2016-002738
RECURSO : MP21-R-2016-000172

PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEON
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado V-26.472.203.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 el
Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO,
previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el
Desarme y Control de Armas y Municiones.

RECURRENTE: ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy.

MINISTERIO PUBLICO: ABG. RUBI ESTELA MUÑOZ, Fiscal Auxiliar de la Sala de flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Miranda.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segunda (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, alegando proceder de conformidad con el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada de conformidad a los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente resolución judicial en data 31/08/2016, en la causa seguida en contra del imputado YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

I
ANTECEDENTES

En fecha 30 de agosto de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, celebró el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido en la causa signada con el Nº MP21-P-2016-002738 (nomenclatura del A quo), seguida en contra del ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Folios 18 al 20 de la causa principal).

En fecha 07 Septiembre de 2016, la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, interpuso Recurso de Apelación de Autos, alegando proceder de conformidad con el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada de conformidad a los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente resolución judicial en data 31/08/2016.

En fecha 18 de Enero de 2017, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, celebró el Acto de Audiencia Preliminar en la causa signada con el Nº MP21-P-2016-002738 (nomenclatura del A quo), seguida en contra del ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. (Folios 54 al 57 de la causa principal).

En fecha 13 de Febrero de 2017, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, dicto Auto de Apertura a Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal al acusado YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ. (Folios 58 al 59 de la causa principal).

En fecha 11 de Septiembre de 2017, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, de conformidad con el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada de conformidad a los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en Audiencia de Presentación de Aprehendido de fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente resolución judicial en data 31/08/2016, en la causa seguida en contra del imputado YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2016-000172, designándose Ponente al Juez ORINOCO FAJARDO LEON.

En fecha 14 de Septiembre de 2017, esta Sala dictó decisión mediante la cual acordó ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto en fecha 07/09/2016, por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de agosto de 2017, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en el acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido dictó decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…)PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano Manrrique Larez Yeferson José, plenamente identificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se ADMITE la calificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, en los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Uso de Fascimil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. CUARTO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. QUINTO: este Tribunal acuerda imponer al ciudadano Manrrique Larez Yeferson José ampliamente identificado en autos, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, todos del código orgánico procesal penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del Centro Penitenciario Región Capital Yare III, con sede San Francisco de Yare, estado Bolivariano de Miranda, donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. Líbrese Oficio dirigido al órgano Aprehensor remitiendo boleta de encarcelación a nombre del imputado de autos. Es todo. Quedan debidamente notificadas las partes, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal….”. (Cursivas y negrillas de esta Sala).

Asimismo en fecha 31 de agosto de 2016, el Tribunal A quo, público Resolución Judicial de la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido haciéndolo bajo los siguientes términos:

“(…)Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del código orgánico procesal penal, acordando en consecuencia la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa. Y así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano YEFERSON MANRIQUE LAREZ, plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. CUARTO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. QUINTO: este Tribunal acuerda imponer al ciudadano YEFERSON MANRIQUE LAREZ, ampliamente identificado en autos, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión en la sede del CENTRO PENITENCIARIO REGIÓN CAPITAL YARE III, con sede en San Francisco de Yare, estado Bolivariano de Miranda, donde permanecerán recluido a la orden de este Tribunal. Líbrese Oficio dirigido al órgano Aprehensor remitiendo boleta de encarcelación a nombre de la imputada de autos… (Cursivas y negrillas de ésta Sala).

III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 07 de septiembre de 2016, la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Público Penal Segunda (2º) de la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, interpuso Recurso de apelación de Autos alegando proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en celebración de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 30/08/2016, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

“(…)“Quien suscribe, ABG. YSAMARY GALLARDO, en mi condición de Defensor Público Segundo (2º) de la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, actuando en mi carácter de Defensor del ciudadano: YEFERSON LAREZ MANRIQUE…
CAPITULO I DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS
“Omissis…”
CAPITULO II
ANTECEDENTES DEL CASO…
Haciendo uso de la palabra esta Defensa argumentó que en el caso examinado no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado y solicite la libertad plena de mi defendido o en su defecto una Medida Cautelar menos Gravosa…
CAPITULO III
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
“Omissis..”
CAPITULO IV
PROMOCION DE PRUEBAS
A la luz de lo dispuesto en el único aparte del artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DEL IMPUTADO de fecha 30 de agosto 2016 en la cual constan los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al tribunal A quo, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por la Vindicta Pública.
CAPITULO V
FUNDAMENTACION JURIDICA
Fundamento el recurso de apelación interpuesto en el artículo 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 1º, 8º, 9º, 22º, 229, 230 y 236 ejusdem
CAPITULO VI
PROCEDIMIENTO
Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.
PETITORIO FINAL
En merito de lo expuesto en los capítulos procedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: la defensa solicita en tal sentido, con base en el contenido del articulo 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de NULIDAD la decisión de sus actos anteriores, a saber la aprehensión y la propia audiencia de presentación por su relación entre si, todo lo cual esta revestido de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida dictada por el Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en la ocasión de la Audiencia de Presentación del imputado, que decreto la medida privativa de libertad, al encontrarse satisfechos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y vulnerarse el contenido del articulo 153 ejusdem…” (Cursivas de ésta Sala).

IV
CONTESTACION

Se deja constancia que la Representación Fiscal, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha 07/09/2016 por la ABG. YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy.

V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente su resolución judicial en data 31/08/2016, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos, decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…Omissis…
2.-…Omissis…
3.-…Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar
privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…Omissis…
7.-…Omissis… (Negrillas y Cursivas de la Sala).

Ahora bien, es menester precisar, que el recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia, en los siguientes términos:

1º.- En relación a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, al señalar que: “(…) no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado y solicite la libertad plena de mi defendido o en su defecto una Medida Cautelar menos Gravosa…” (Cursivas de la Sala).
En este orden de ideas, esta Alzada considera oportuno realizar un análisis para determinar si se encuentran presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Cursiva de esta Sala)

De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe de los hechos atribuidos por la representación fiscal, y que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la posible pena a imponer.

Observa esta Alzada que, la decisión del Juzgado A quo de dictaminar la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad al ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la Juez motivó la Resolución Judicial dictada al imponer la medida de coerción personal hoy recurrida, como excepción prevista en nuestro sistema adjetivo penal sin que ello vulnere la presunción de inocencia o bien, la tutela judicial efectiva.

En sintonía con lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón al recurrente, al señalar que: “(…) no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para atribuirle a mi defendido la comisión del hecho investigado(…)”, toda vez que el Tribunal A quo, acogió la precalificación jurídica sobre la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como ha sido señalado por el Tribunal A quo, quien basó su fallo en el Acta de Investigación Penal, de fecha 29/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Ocumare del Tuy, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia efectuada por la comisión de la POLICIA MUNICIPAL URDANETA, Estado Miranda, quien compareció ante ese despacho, siendo atendido por el funcionario administrativo DERWIN VIVAS, donde le indicaron qué “…trayendo oficio numero CCP-648/16, mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano: 1) MANRIQUE LAREZ YEFERSON JOSE, titular de la cedula de identidad numero V-26.472.203, quien fue detenido en hechos y circunstancias que se explican por si mismas en actas suscritas por los funcionarios actuantes, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Propiedad; seguidamente me traslade hacia la sala de análisis y seguimiento estratégico de la información de esta sede a fin de verificar ante el sistema de investigación o información policial los datos del ciudadano, así como los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar por algún organismo jurisdiccional del estado…” Oficio CCP-649/16, de fecha 29/08/2016, suscrita por el Comisario José Balza, Sub-Director de la Policía Municipal Urdaneta, dirigido al ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, en la oportunidad de poner a disposición al ciudadano MANRIQUE LAREZ YEFERSON JOSE, titular de la cedula de identidad numero V-26.472.203, de igual manera le remito Un (01) teléfono celular marca BLU, modelo Studio 5.0, de color NEGRO, serial imei 354671060145687 y 354671060145695 con su respectiva batería y oculto entre la pretina del short y la piel (01) facsimil de arma de fuego, sin marca ni serial visible, de color negro. Acta Policial, de fecha 28/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial “RAFAEL URDANETA”, en la cual dejan constancia de: “…encontrándome en labores de servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular, a bordo de la Unidad 026, en compañía de los Funcionarios…por las adyacencias del sector La fila, específicamente por la calle principal Cotoperi, fue llamada nuestra atención por un ciudadano el cual mediante señas y gritos nos señalaba a un ciudadano quien vestía short gris oscuro y camiseta de color negro con fucsia, el cual se desplaza a poco metros, como el que minutos antes bajo amenaza de muerte, lo había despojado de su teléfono celular, percatándose el referido ciudadano, quien emprendió veloz carrera, en vista de esta situación rápidamente procedí acelerar la marcha de la unidad y logrando darle la voz de alto la cual fue acatada por el mismo, indicándole a mi compañero OFICIAL ORTEGA AXEL que le realizara la inspección personal de rigor amparado en los articulo 191 y 192…logrando incautarle al ciudadano en su mano derecha Un (01) teléfono celular marca BLU…y oculto entre la pretina del short y la piel un (01) facsimil de arma de fuego…siendo abordados en ese momento por el ciudadano quien funge como victima…”. Acta de Entrevista de fecha 28/08/2016, suscrita por el funcionario OFICIAL MUÑOZ TIBISAY adscritos al Centro de Coordinación Policial “RAFAEL URDANETA”, en la cual deja constancia de:”…se presento el ciudadano identificado como: ALLEYNE, de 28 años de edad, quien manifestó no tener ningún impedimento para ser entrevistado y no estar actuando ni falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone “yo me encontraba reunido con una muchacha hablando en la calle las Filas, de allí llegaron unos motorizado con su parrillero, se pusieron hablar con los hijos de la muchacha, después de cómo veinte (20) minutos me retiro y me fui de ese lugar hacia el Terminal cuando iba por la calle José Gregorio Hernández, un poquito mas abajo se me acerco un muchacho vestía short deportivo de básquet de color negro y una franelilla de color vino tinto, con algo escrito mostrándome una pistola, pidiéndome que le diera lo que tenia en el bolsillo, llevándose mi teléfono que yo tenia, luego de eso el muchacho llevaba cierta distancia pude ver que venia una patrulla de la policial yo les hago seña y le señalo al muchacho que me había robado, este en lo que se da cuenta arranco a correr pero mas adelante la patrulla logro detenerlo y le encuentran mi teléfono celeluar, me dijeron que viniera hasta la policía a poner la denuncia…”Registro de Cadena de Custodia S/Nº, de fecha 28/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial “RAFAEL URDANETA”, en la cual dejan constancia de:”...Un (01) teléfono celular marca BLU, modelo Studio 5.0, de color NEGRO, serial imei 354671060145687 y 354671060145695 con su respectiva batería…” Registro de Cadena de Custodia S/Nº, de fecha 28/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial “RAFAEL URDANETA”, en la cual dejan constancia de:”…Un (01) facsimil de arma de fuego, sin marca ni serial visible, de color negro…”Reconocimiento Legal, de fecha 29/08/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Ocumare del Tuy, en la cual dejan constancia de: “…FACSIMIL: Objeto que simula ser un arma de fuego. TELEFONO CELULAR: Aparato telefónico de pequeño tamaño, portátil sin hilos ni cables externos, para poder hablar desde cualquier lugar, siempre que sea dentro de una área de cobertura del servicio que lo falacita (sic)…”

Finalmente, en cuanto al tercer requisito previsto en el referido cardinal 3 que señala “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.”, en el caso sub exánime, es posible aseverar que la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de decretar al ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que, esta Sala considera que los elementos de convicción presentados por la Representación del Ministerio Público, justifican la imposición de tal medida para asegurar las resultas del proceso, tal como se desprende de las actas de Investigación policial y de entrevistas que conforman la presente causa, aunado a que nos encontramos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo que la posible pena a imponer por la comisión de estos delitos excede de diez (10) años.

Así las cosas, en cuanto a la excepción al juzgamiento en libertad sin que por ello vulnere la presunción de inocencia como derecho fundamental del imputado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 492 de fecha 01/04/2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual ratifica todos los criterios vinculantes establecidos en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la libertad personal y la finalidad del proceso penal, de la que se extrae:

“Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso es llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” Subrayado de esta Alzada.

De la anterior Jurisprudencia, se desprende que La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme” (Cursivas de esta Sala).

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad DURANNte (sic)el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal DURANNte (sic) la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…” (Cursivas y subrayado de esta Corte).

Cabe destacar, que las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal, denota una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Sobre las medidas cautelares, -tanto privativa como sustitutiva a la privación- en el proceso penal, deben entenderse éstas como las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia, tal como lo refiere en su obra el jurista GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481.

En este sentido, se desprende que la finalidad más importante del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio en el supuesto de que sea presentado en su contra y admitido un acto conclusivo de investigación acusatoria.

Sobre el peligro de fuga, observa esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa al imputado de autos, ello en virtud que a la vista de este Tribunal de Alzada, tal presunción es improcedente ello conforme a lo dispuesto en el cardinal 3 del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo dispuesto en el artículo 237 en sus cardinales 2 y 3 de la referida Ley Adjetiva.

Precisado lo anterior, dispone el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1.Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4.Omissis…
5.Omissis…
Parágrafo Primero: S presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de liberad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” (Cursivas de la Sala).

En cuanto a la pena posible a imponer, como supuesto previsto en el cardinal 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal observado por este Tribunal Colegiado para confirmar la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra la sanción descrita en el articulo 458 del Código Penal, que sanciona el delito de ROBO AGRAVADO y la sanción descrita en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que sanciona el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, como calificación jurídica provisional dada a los hechos por la Representación Fiscal y acogida por el Juez A quo, tomando en consideración que el delito de ROBO AGRAVADO, excede en su límite máximo una pena de diez (10) años, lo cual hace procedente el supuesto antes señalado para acreditar el peligro de fuga como supuesto que permite razonablemente decretar la privación judicial preventiva de libertad como en efecto lo hizo el tribunal de control.

Finalmente, en cuanto a la magnitud del daño causado, como supuesto previsto en el cardinal 3 del referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que estima como procedente y ajustada a derecho confirmar esta alzada, tal daño social, a pesar de lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión de daño, a la vista de esta Corte de Apelaciones, puede encuadrarse o ser de naturaleza tanto material, económico o social como en el caso de marras entre otras acepciones, toda vez que los tipos penales de ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, representan delitos pluriofensivos, ya que no sólo atacan a un bien jurídico, sino a más de uno, como la propiedad, la integridad física y la vida.

En tal sentido, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (Periculum in mora), referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias de acuerdo a la doctrina, jurisprudencia y legislación, aspectos como el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado y su comportamiento, la presunción de obstaculización del proceso, siendo que en el caso de marras, fue estimado la existencia de tal supuesto por la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado, para estimar como ajustado a derecho confirmar la privación judicial preventiva de libertad.

Necesario es, en atención a la privación judicial preventiva de libertad, considera esta Corte de Apelaciones procedente y ajustada a derecho, abordar lo que la doctrina ha denominado como FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la posibilidad de que el imputado de auto, sea investigado como presunto responsable tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, tomando como base de su detención explicada in extenso, sin que por ello se desvirtúe la presunción de inocencia que es un estado jurídico en el proceso que gozan los imputados, de no ser condenados sin un juicio previo con observancia de garantías del debido proceso.

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que existe en el presente caso, un auto dictado conforme a las exigencias previstas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva, relativo a la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para la investigación del imputado como presunto autor o partícipe del mismo y una presunción razonable de peligro de fuga conforme a lo previsto en el artículo 237 ejusdem, por la pena posible a imponer, de igual forma se observó la proporcionalidad entre la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad impuesta, en relación al hecho punible atribuido como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En razón a las anteriores consideraciones, se aprecia que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fue dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, una vez que la misma consideró que la Medida de Coerción personal es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado supra mencionado, es presunto autor o partícipe para la investigación en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se aseguran las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad de los delitos, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable, debiendo en consecuencia ser declarada por esta Alzada Sin Lugar la apelación interpuesta por la defensa publica según lo previsto en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

2º.-, En relación al presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente, conforme al numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pag. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“(…) en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)” (Cursivas de la Sala).

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables, según la Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa, la cual señala: “(…) que dejen en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva (…)”, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

Aunado a ello se observa que, la parte recurrente tampoco consignó ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata el Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, al respecto se pronunció:

“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Cursivas y subrayado de esta Sala).

Aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elementos de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado, por lo que en cuanto al posible daño irreparable se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de defensora pública del ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente su resolución judicial en data 31/08/2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al supra mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.-

Así las cosas y de acuerdo a los criterios jurisprudenciales expuestos, este Tribunal Colegiado en consecuencia resuelve que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de defensora pública del ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente su resolución judicial en data 31/08/2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

3º.- Finalmente, en cuanto a la Nulidad solicitada por el recurrente en cuanto a la decisión y sus actos anteriores, a saber la aprehensión y la propia audiencia de presentación, se evidencia del análisis del escrito recursivo, que el impugnante pretende el ejercicio de la acción de nulidad en el conocimiento de primer grado de jurisdicción de esta sala al señalar: “…La defensa solicita en tal sentido, con base en el contenido del articulo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal penal, la declaratoria de NULIDAD la decisión de sus actos anteriores, a saber la aprehensión y la propia audiencia de presentación por su relación entre si, todo lo cual esta revestida de NULIDAD ABSOLITA la decisión recurrida dictada por el Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del tuy(…)”.En relación a lo expresado por el recurrente, advierte este Tribunal Superior Colegiado que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia de presentación del aprehendido, como en el caso de marras a través de una solicitud de nulidad, toda vez que la decisión dictada por el A quo es objeto de recurso de apelación por la naturaleza de la resolución judicial dictada, pero de modo alguno puede ser atacada de forma autónoma por vía de nulidad ante la Corte de Apelaciones, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de fecha 07/12/2006, sentencia N° 577 y en sentencia N° 466 de fecha 24/09/2009, criterio asumido por esta Alzada para establecer que la improcedencia de lo solicitado en los términos expuestos.

En tal sentido, esta Sala estima señalar parte de la sentencia N| 1228 de fecha 16/06/2005, de la Sala Constitucional del máximo Tribunal Supremo de la Nación, en la cual estableció el criterio que atiende el tema de nulidad en materia procesal penal.

“(…)En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de partes por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto… De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso-artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal-y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa debe declararla de oficio… Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que éstos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (negritas de la Sala Constitucional)…” (Subrayado del Tribunal Supremo de Justicia).

Es evidente que uno de los puntos inquietantes en el presente caso, guarda relación con la aplicación confusa que a menudo se observa de las partes en el proceso penal en cuanto al tema de la Nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley, es por lo que esta alzada considera necesario establecer como ya se hizo anteriormente, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del Instituto Procesal de la Nulidad, la doctrina establecida en la sentencia 1228 del 16/06/2005, con carácter vinculante, anteriormente transcrita, establece entre otras cosas, que la Nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de una doble instancia, ya que la misma constituye un remedio procesal para el saneamiento de actos defectuosos por el descuido de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto indigno, lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Conforme a la doctrina supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reitera que:

“(…) la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención de la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de un acto de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. Sentencia Neo. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Cursivas de la Sala).

Esta Corte de Apelaciones, reconoce el derecho que tienen las partes de interponer a revisión del Tribunal Superior algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se ha dictado la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la Nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, observándose de la revisión del Acta de Audiencia de Presentación y Flagrancia que la defensa no solicitó la Nulidad al Tribunal de Primera Instancias, por lo que mal puede pretender la solicitud de la misma a este Tribunal Superior.

Así las cosas, de lo anterior se desprende que la nulidad no está concebida como un medio de impugnación ordinario por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, por cuanto los recursos tienen por objeto que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.

Igualmente, se considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este punto en particular, precisando que: “(…) Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002. En cuanto a las Nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo…” Expediente Nº 01-0578 DE FECHA 11/01/2002: Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables (…)” (Cursivas de la Sala).

En consecuencia, este Tribunal Colegiado resuelve que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de defensora pública del ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente su resolución judicial en data 31/08/2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada YSAMARY GALLARDO, Defensora Pública Penal Segundo (2º), adscrita a la Unidad de la Defensa Publica Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, en su condición de defensora pública del ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30/08/2016 y publicada posteriormente su resolución judicial en data 31/08/2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano YEFERSON JOSE MANRRIQUE LAREZ, cedulado Nº V-26.472.203, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior.

Publíquese, regístrese e imprimase dos ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto de la presente decisión, a los fines de ser agregada a la causa principal y al copiador de decisiones de esta alzada. Archívese en su oportunidad legal la presente decisión. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veintiuno (21) días del mes de Septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

JUEZA PRESIDENTE

DRA. MICHELL TATIANA SARMIENTO

JUEZ ITEGRANTE JUEZ PONENTE

DR. FRANKLIN JOSE RENGEL TREJO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NACARIS MARRERO

MTS/OFL/FRTNM/PB
ASUNTO PRINCIPAL MP21-P-2016-002738
RECURSO : MP21-R-2016-000172