TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, miércoles (08) de agosto de Dos Mil Dieciocho (2018).

208º y 159º
DEMANDANTE:
Ciudadana LUZ AMALIA BARRETO DE JACOME, colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° 37.219.248.

Apoderados de la demandante:
Abogados Jesús Antonio Melo Rodríguez, Efraín José Rodríguez Gómez y Jesús Arnoldo Zambrano Castro, inscritos en el IPSA bajo los N°s 10.962, 28.204 y 36.806, en su orden.

DEMANDADA:
Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO DE DIAGNOSTICO HERMANOS RAMIREZ CALDERON COMPAÑÍA ANONIMA.

Apoderado de la demandada:
Abogado Juan Agustín Ramírez Medina, inscrito en el IPSA bajo el N° 71.471.

MOTIVO:
NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA (Apelación de la decisión dictada en fecha 27-04-2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 18 de mayo de 2018, se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 9210, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 30-04-2018, por el abogado Juan Agustín Ramírez Medina, actuando con el carácter acreditado en autos, contra la decisión dictada el 27-04-2018.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente, entre las que constan:
De los folios 2-4, auto de fecha 23-03-2018, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el que el a quo decretó medida innominada de prohibición de venta de acciones y/o inscripción ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, Actas de Asamblea Ordinarias o Extraordinarias de la Sociedad Mercantil “Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima”, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como también venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de dicha empresa y/o que contenga o implique modificación del Capital Social (Aumento, disminución o reducción), o documento que contenga modificación alguna en su composición accionaria; así mismo en relación a la solicitud de medidas de nombramiento de veedor judicial y de prohibición de enajenar y gravar, indicadas en los puntos segundo y tercero, el Juzgado negó las mismas por cuanto considera suficiente con la medida decretada para garantizar las resultas del presente juicio, así mismo del acta de asamblea cuestionada no se observa que se hayan realizado operaciones de compra, venta, enajenación o cualquier otro gravamen de las acciones que conforman el capital social, lo cual hace improcedente el nombramiento del Veedor Judicial y la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.
De los folios 7-19, escrito de oposición a la medida presentado en fecha 04-04-2018, por el abogado Juan Agustín Ramírez Medina, apoderado de la Sociedad Mercantil “Centro Médico Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima”, en el que manifestó que en fecha 23-03-2018, el a quo procedió a decretar medida cautelar innominada, en perjuicio de su representada y consistente en la prohibición de venta de acciones y/o inscripción ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, actas de Asamblea Ordinarias o Extraordinarias de la Sociedad Mercantil “Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima”, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como también la venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de dicha empresa y/o contenga o implique modificación del capital social (aumento, disminución o reducción), o documento que contenga modificación alguna en su composición accionaria. Por otra parte, el a quo negó las restantes medidas solicitadas por la parte demandante en los siguientes términos “…así mismo del acta de asamblea cuestionada no se observa que se hayan realizado operaciones de compra, venta, enajenación o cualquier otro gravamen de las acciones que conforman el capital social…”. En cuanto a la motivación el Tribunal para decretar la medida, bastó para esta sentenciadora señalar que: “… en consecuencia;.., este Tribunal encuentra satisfechos los dos requisitos atinentes al “periculum in mora” y “fumus bonis iuris” obligatorios para la declaración de la Medida de prohibición de enajenar. Que fundamentó el otorgamiento de la medida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativo a las medidas cautelares nominadas, sin embargo, la decretada como expresamente lo señala el Tribunal es una “…Medida Innominada…”. Que igualmente el Tribunal procede a citar criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sus distintas salas, como preludio o fundamentación de su decisión, sin embargo, como podrá observarse de la misma argumentación jurídica del Tribunal en referencia a los criterios jurisprudenciales citados, se desprenden algunas conclusiones importantes que obran en perjuicio de lo decidido. Que el juez podía hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Que el Tribunal en su escrito vertiendo el criterio jurisprudencial y aparte de las consideraciones relativas al tiempo de duración del proceso, señaló textualmente algunos criterios jurisprudenciales por demás interesantes y necesarios para la conclusión desacertada de decretar medida innominada. Que se debió cumplir obligatoriamente con los siguientes deberes: 1.- En virtud de que la medida acordada corresponde a una medida cautelar innominada, correspondía a esta sentenciadora dejar establecidos y verificar el cumplimiento no de 02, sino de los 03 requisitos de procedencia de la medida, es decir, fumus bonis iuris in mora y periculum in damni, de manera concurrente, no cualquiera de ellos, o dos de ellos, son requisitos concurrentes y obligatorios los tres. 2.- Verificar cual fue el medio de prueba que constituyó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, y la oportunidad de su presentación. 3.- La operación lógica realizada por la Juez para concluir la procedencia en derecho de los requisitos de tal medida cautelar innominada, es decir, es obligación del tribunal motivar la decisión tomada, lo cual difiere mucho de citar jurisprudencia y doctrina, es la operación lógica que concatenó los hechos y el derecho para llegar a la conclusión del decreto de la medida. 4.- La ponderación del perjuicio que pudiere afectar al solicitante de la medida, pero concatenada con la conducta de la parte contra quien obre la medida, es decir, no basta con alegar el retardo judicial, es necesario y obligatorio señalar la conducta precedente de la parte, que pueda hacer nugatorio el derecho reclamado. Que para su representada y peor aún, en perjuicio de la tutela judicial efectiva, el Tribunal al citar las distintas sentencias en su decisión, omitió deliberadamente fragmentos de tales decisiones, que evidentemente destruyen jurídicamente lo decidido. Que es preciso señalar la ausencia de referencia idónea en lo que respecta a algunos de los criterios transcritos, dado que no hubo manera de ilustrarse esta defensa sobre tales criterios, dada la ambigüedad de la cita, se refería a los supuestos criterios sostenidos en la sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil la sentencia N° 783 de la corte, criterios que no señalan la fecha de la decisión, ni el magistrado ponente, ni las partes intervinientes. Que respecto de las citadas y que si pudieron ser verificadas, esa sentenciadora omitió citar parte de lo sostenido por el Máximo Tribunal de la República y que de haberlo incorporado a su fundamento, conllevaría a una absoluta negativa de lo acordado a manera de referencia. Que es necesario verificar los documentos que se acompañaron al cuerpo libelar y que presumen fueron verificados por el Tribunal, aunque al día de hoy no sabe cual fue el que sirvió de prueba aún presuntiva de los requisitos exigidos a la medida decretada. Que existen 4 circunstancias de derecho que hacen imposible la viabilidad jurídica de la medida cautelar innominada decretada y que conforma lo expuesto podía resumirse así: 1.- La Medida cautelar innominada decretada se encontraba viciada de nulidad absoluta por carecer de los motivos suficientes que sustenten la misma. Que los referidos razonamientos no existían, ya que no fue otra cosa que citas incompletas de criterios jurisprudenciales y doctrinarios, con absoluta ausencia del proceso lógico que era implícitamente necesario y además razonado, por fuerza de las propias decisiones mal citadas por el Tribunal. Que la medida cautelar innominada, era forzoso oponerse a la misma por encontrarse viciada de nulidad dada por su evidente inmotivación. 2.- La medida cautelar innominada decretada se encontraba viciada de nulidad absoluta por no encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son: la existencia del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni. Que sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder a su mandante, el Tribunal dio por satisfecho el requisito relativo al Fumus Bonis Iuris, sin ni siquiera explicar de donde obtuvo tal convicción. Que lo único que demostraban los documentos agregados al libelo, es que la actora es hija de la fallecida Josefina Cuellar de Ramírez, y que en fecha 17-07-2012 su causante vendió participación accionaria en su representada, trayendo como consecuencia lógica, que a la fecha de su fallecimiento 06-08-2015, la referida causante de la actora no era accionista de su representada. Que ese Tribunal no solo da por satisfecho el requisito mencionado, sino que además yerra en su apreciación, por ende, además del denunciado vicio de inmotivación, es pertinente denunciar la ausencia de pruebas del derecho que se reclama. Que por consiguiente, no solo resulta incongruente lo decidido con lo asentado por el Tribunal, sino que además es evidente que no existe ningún peligro de daño presente, inminente o futuro que pueda hacer procedente la medida cautelar innominada decretada. Que es incomprensible, además de la ausencia de motivación, que el Tribunal señale que no existe conducta de su representada que pueda causar gravamen y precedentemente da por sentado el periculum in mora para tratar de justificar la medida decretada. Que era de sostener que en la fundamentación de la medida decretada, el Tribunal se olvidó del periculum in damni, es decir, el propio Tribunal con carente exposición de motivos, da por cumplidos 2 de los 3 requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, desconociendo la Ley, la jurisprudencia por este Tribunal citada y la mas elemental que establece que los 3 requisitos son concurrentes, dicho en palabras llanas, no es procedente ninguna medida cautelar innominada con uno o dos presupuestos de procedencia, se requería de los tres, demostrados, probados aún presuntivamente. Que la medida cautelar innominada no solamente es inmotivada, sino que además viola flagrantemente el orden público procesal, violentando subsidiariamente el debido proceso y el derecho a la defensa de su mandante. 3.- Que la medida cautelar innominada decretada se encuentre viciada de nulidad absoluta por no existir prueba alguna, aún presuntiva de cualesquiera de los tres requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada decretada, conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. 4.- Que la medida cautelar innominada decretada se encuentre viciada de nulidad absoluta porque la misma, en ningún modo puede satisfacer una pretendida ilusoria ejecución del fallo, por cuanto la acción intentada es meramente declarativa de nulidad del acta impugnada, pero sin ningún efecto jurídico para la vida de la sociedad mercantil, ya que en ningún caso, las resultas de la presente acción, modifican en absoluto su capital o el desarrollo de su actividad económica. Por lo que se opuso a la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal en fecha 23-03-2018, y en consecuencia, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 243 numeral 4°, 585, 587 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó su inmediata revocatoria con todos los pronunciamientos de ley. Solicitó se decrete con carácter de urgencia medida cautelar innominada de suspensión de la ejecución de la medida cautelar innominada decretada y se abstenga de remitir el oficio librado al Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, hasta tanto la presente oposición sea resuelta de manera firme y definitiva, bien sea en sede de este Tribunal o en sede del Juzgado Superior competente en caso de apelación o en su defecto, si ya fuere remitido el citado oficio, se libre nuevo oficio que notifique la suspensión cautelar de la medida acordada.
Al folio 20, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 17-04-2018, por los abogados Jesús Antonio Melo Rodríguez, Efraín José Rodríguez Gómez y Jesús Arnoldo Zambrano Castro, actuando con el carácter acreditado en autos, en el que promovieron el valor y mérito de los siguientes documentos: 1.- Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima, inscrita bajo el N° 14, tomo 19-A, expediente 113206, en la cual la ciudadana Josefina Cuellar de Ramírez, su esposo Antonio María Ramírez Calderón, la hermana representada María Eugenia Ramírez Cuellar y el esposo de esta última Edgar Eduardo Villamizar Torres, constituyeron ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, dicha Sociedad Mercantil. 2.- Registro de Defunción N° 157 de fecha 07-08-2015, correspondiente a la ciudadana Josefina Cuellar de Ramírez. 3.- Forma DS-99032 Declaración Definitiva, Impuesto sobre Sucesiones, Planilla de Declaración Sucesoral N° 1590078422, recibida por el SENIAT- Región Los Andes, el día 10-12-2015, bajo el expediente N° 1821 DCR-15-68905, identificado el contribuyente como Sucesión Cuellar de Ramírez Josefina con N° Rif J406606219. 4.- Copia certificada del acta de asamblea del Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima, realizada el día 20-10-2014, registrada el día 02-06-2016, bajo el N° 64, tomo 29-A. Solicitaron se mantenga la medida decretada por el Tribunal de Prohibición de inscribir ante el registro Mercantil Primero del Estado Táchira, Actas de Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el Capital Social de dicha empresa.
Al folio 22, auto de fecha 17-04-2018, en el que el a quo acordó agregar y admitir las pruebas promovidas por los apoderados de la demandante.
De los folios 23-28, decisión de fecha 27-04-2018, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA decretada por este tribunal, realizada por la parte demandada en el escrito de fecha 04 de abril de 2018. SEGUNDO: SE MANTIENE CON TODO VALOR JURIDICO LA MEDIDA INNOMINADA decretada por este tribunal en fecha 23 de marzo de 2018 MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE VENTA DE ACCION Y/O INSCRIPCION ANTE EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO TACHIRA ACTAS DE ASAMBLEA ORDINARIAS O EXTRAORDINARIAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CENTRO MEDICO DE DIAGNOSTICO HERMANOS RAMIREZ CALDERON COMPAÑÍA ANONIMA, que conlleve o contenga venta o enajenación disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa así como también venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de dicha empresa y/o que contenga o implique modificación del capital social (aumento, disminución o reducción) o documento que contenga modificación alguna en su composición accionaria. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada en la incidencia de conformidad al artículo 274 del CPC”.
Al folio 29, diligencia de fecha 30-04-2018, en la que los abogados Jesús Zambrano y Juan Agustín Ramírez, actuando con el carácter acreditado, se dieron por notificados de la decisión proferida.
Por diligencia de fecha 30-04-2018, el abogado Juan Agustín Ramírez Medina, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada.
Por auto de fecha 09-05-2018, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior en función de distribuidor.
Siendo la oportunidad de presentar los informes ante esta Alzada en fecha 04-06-2018, el abogado Juan Agustín Ramírez Medina, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima, presentó escrito en el que manifestó que en la causa principal se admitió la demanda, le otorgaron poder apud acta que le acredita su representación, dio contestación al fondo de la demanda y promovió las pruebas correspondientes las cuales fueron admitidas hasta el 07-03-2018. Que la recurrida decretó las medidas cautelares Innominadas en fecha 23-03-2018, y que al momento de dicho decreto, la sentenciadora no solamente contaba con los alegatos del demandante, sino que por el contrario, contaba con los argumentos de defensa de la demandada y con las pruebas de ambas partes, con lo cual la recurrida contaba con una apreciación completa de la causa principal, al menos en lo que respecta a los asuntos sobre los cuales versa la sentencia definitiva. Que la recurrida tenía conocimiento que la demandada opuso en primer lugar, la falta de cualidad de la demandante por no ser ni ella ni su causante, accionista de su representada al momento de celebrarse la asamblea de accionistas contenida en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas, requerida en nulidad. Que la demandada alegó que la causante de la accionante vendió sus acciones en fecha 17-07-2012, según se desprende de inscripción en el Libro de Accionistas, y que la referida ciudadana falleció el 06-08-2015, según se evidencia del registro de defunción signado con el N° 157 de fecha 07-08-2015, es decir, la venta de su paquete de acciones ocurrió antes del fallecimiento con sobrada anticipación. Que alegó la demandada que en la declaración definitiva del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, planilla de declaración sucesoral N° 1590078422, tramitada bajo el expediente N° 1821 DCR-15-68905, tales acciones no fueron incluidas, por cuanto las mismas no formaban parte del acervo hereditario al momento del fallecimiento de la causante de la actora. De igual forma, se alegó en la contestación que sobre tales ventas, la accionante había ejercido la acción de nulidad correspondiente en causa distinta, la cual, al momento de las pruebas había sido decidida sin lugar y se encontraba en fase de segunda instancia, habiéndose declarado sin lugar en la segunda instancia, quedando firme. Que de igual forma se opuso que la acción ejercida, recaía sobre la necesidad o no, de publicación de la referida Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, razón por la cual, se demandó su nulidad de asiento y registro, en ningún caso, versa sobre la titularidad del derecho de propiedad sobre las 93 acciones que tuvo al momento de la constitución de su representada, la causante de la demandante. Que la falta de publicación del acta objeto de la acción ejercida, solo tendría efectos de oponibilidad frente a terceros, no respecto de su validez, razón por la cual, es improcedente la acción ejercida, ya que la eficacia y la validez son dos instituciones jurídicas distintas, confundidas por la parte actora en su demanda. Que la recurrida no solamente contaba con el conocimiento de lo peticionado por la demandantes, sino que además tenía pleno conocimiento que se encontraba en entredicho la cualidad de la misma. Que la parte demandante solicitó que se remitiera a este despacho copia certificada de la demanda, de la contestación y de los correspondientes escrito de pruebas, razón por la cual, se abstuvo de solicitar lo mismo, en aras de la celeridad y economía procesal, sin que la recurrida hubiere remitido tales copias certificadas para conocimiento de este sentenciador. Que en fecha 23-03-2018, decretó medida cautelar innominada en perjuicio de su representada. Que negó el nombramiento del Veedor Judicial y la medida de prohibición de enajenar y gravar, sin embargo, no se pronuncia, como expresamente se le solicitó en el escrito de oposición, sobre la incongruencia entre lo decretado y las razones expuestas por la propia recurrida para negar las restantes medidas cautelares peticionadas por la demandante. Que deja constancia de manera exigua la recurrida los fundamentos de la oposición y circunscribe los hechos y peticiones de la demandada. Que señala acertadamente que no existen pruebas que valorar en la incidencia, con lo cual, hemos de concluir que a los efectos de dilucidar la oposición, la recurrida contaba con los mismos elementos probatorios y de convicción con los que contaba al momento de decretar la medida. Que la recurrida decidió la oposición con los mismos elementos de convicción con los que decretó la misma. Por consiguiente, correspondía al a quo, resolver los pedimentos expresamente peticionados en la oposición, relativos a la nulidad absoluta de tales medidas cautelares innominadas, por vicios de inmotivación e incongruencia. Que acertadamente señaló el fundamento constitucional para la resolución de la oposición formulada, sin embargo, en cuanto al fundamento legal, yerra en su fundamentación, por cuanto y a pesar de haber transcrito el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se suscribió lo dispuesto en el artículo 585 ejusdem, que la recurrida desvirtuó la naturaleza jurídica de la medida cautelar decretada, confundiendo de manera ostensible y evidente los supuestos de procedencia de las medidas cautelares nominadas (artículo 585 C.P.C.). Que a pesar de haberlo señalado en el decreto objeto de oposición, procede la recurrida, en su decisión de la oposición, a olvidarse de lo asentado por ella misma en el referido decreto, en consecuencia, es propio desentrañar la confusión, estamos en presencia de una medida cautelar innominada, por consiguiente, el dispositivo legal aplicable es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y no el pretendido artículo 585 ejusdem, como lo hizo en el decisión que hoy se recurre. Por lo que insiste en la nulidad de dicha medida, por incumplimiento de los requisitos de procedencia, establecidos por el legislador y la jurisprudencia patria. Que era forzoso concluir, que fue muy deficiente la recurrida al establecer como cumplido el requisito del Fumus Bonis Iure, desvirtuando la obligación que tenía de la existencia de elementos probatorios, aún presuntivos del buen derecho. Por lo contrario, la recurrida presumió a Motus propio, que la falta de cualidad opuesta era improcedente, que la declaración sucesoral es inválida, que las venta son nulas y que la causa que se sometió a su conocimiento debía pronunciarse sobre la validez de tales ventas, sin dejar de lado que su única fundamentación fue: “…omissis… del contenido de la demanda alega la parte actora que no fueron incluidas en la declaración Sucesoral, las acciones a que su decir poseía su madre en la Sociedad Mercantil …omissis…”. En conclusión, la recurrida incumplió su deber de sostener su presunción de buen derecho, en elementos probatorios, aún presuntivos, que fueren válidos y se circunscribió a los decires de la accionante, violentando la más elemental lógica jurídica. Que constituye un hecho público y notorio que en el transcurso del tiempo hace procedente tal requisito, sin embargo, es evidente que los requisitos son concurrentes no por una ficción jurídica, sino que el proceso lógico deductivo del juzgador debe encuadrar en el todo, es decir, si no existe en la causa plena prueba, o al menos prueba presuntiva del buen derecho, como es posible la existencia del periculum in mora, más allá del tiempo de la sentencia y cuando hace referencia al eventual daño que prevé, debe por lo menos, así sea de manera incipiente establecer en que consiste tal daño, violentando el derecho de las partes, en este caso de su poderdante, saber al menos a que eventual daño se refiere y la prueba del mismo. Que es forzoso concluir que la recurrida no solo fue exigua en el establecimiento de la procedencia del Periculum in Mora, sino que además, fue muy tímida en darlo por cumplido, sin prueba alguna, violentando igualmente el orden público procesal, y lesionando ostensiblemente los derechos a la defensa y al debido proceso de su representada. Que la recurrida en la decisión de la oposición formulada, no solamente se abstuvo de pronunciarse sobre tal requisito de manera expresa como fue peticionado, sino que además provoca la mayor confusión posible en el proceso, ya que al dictar el decreto de la medida cautelar innominada, lo sustenta en jurisprudencia que establece su necesaria procedencia, y al ser delatado su silencio respecto del mismo en el escrito de oposición, resuelve hacer un giro de jurisprudencia y de manera exigua hace parecer ver que ya no es necesario tal requisito, donde queda la seguridad jurídica que le es propia al órgano jurisprudencial, y donde quedan los derechos de cualquier justiciable, si el tribunal en 34 días cambia de criterio con sentencias existentes de manera precedente a ambos actos. Que ciertamente, no solo resulta absurdo lo acaecido, sino por demás curioso y grave, que cuando la recurrida decreto la medida cautelar innominada, no sabía de la existencia de la sentencia 685 de la Sala Constitucional que cita en la decisión que se recurre, la cual fue dictada 7 años atrás (12-05-2011). Solicitó a esta superioridad se pronuncie sobre el mismo, a los efectos de poder resolver el cambio abrupto de criterio de la recurrida y se pueda solucionar la grave inseguridad jurídica causada por el mismo. Que en el supuesto de que este Tribunal comparta el criterio de obligatoria procedencia del Pericuum in Damni en materia cautelar innominada, es propio señalar que no solo hay ausencia de prueba respecto del mismo. Sino que la propia sentenciadora a quo deja establecido en el decreto de fecha 23-03-2018, que tal riesgo no existe. Que existe no solo incongruencia, sino contradicción en la recurrida, por cuanto no es posible que niegue unas medidas por ausencia de peligro alguno, y otorgue otra, dando por sentado la existencia de peligro. Por lo que la decisión recurrida, no solamente no resolvió la oposición de manera eficiente, sino que creó una suerte de inseguridad jurídica en torno al proceso, con cambios de criterios, con hechos probados con decires, con ausencia de atenerse a lo alegado y probado en autos, en fin, lejos de traer paz y seguridad jurídica al proceso, trajo caos y mantuvo el perjuicio de su poderdante ante la imposibilidad de registrar, por ejemplo, un aumento de capital, para satisfacer los requerimientos financieros y bancarios a los efectos de la obtención de créditos bancarios que le permitan realizar su giro económico en condiciones normales, sin perjuicio, de delatar como corolario al presente escrito, que en el escrito de oposición se le pidió al Tribunal la suspensión de los efectos de la medida decretada y ni siquiera hizo pronunciamiento alguno al respecto. Solicitó sea declarada con lugar la apelación ejercida y revocada la medida cautelar innominada decretada en perjuicio de su representada con todos los pronunciamientos de Ley.

Estando en término para decidir, el Tribunal observa:
Versa la presente causa de la declaratoria sin lugar de la oposición a la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 04 de abril de 2018, que mantiene con todo valor jurídico la medida innominada de prohibición de venta de acciones y/o inscripción ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, actas de asamblea ordinarias o extraordinarias de la Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima y condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el apoderado judicial de la parte demandada alegó que la recurrida tenía conocimiento que la demandada opuso en primer lugar, la falta de cualidad de la demandante por no ser ni ella ni su causante, accionista de su representada al momento de celebrarse la asamblea de accionistas contenida en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas, requerida en nulidad. Que la falta de publicación del acta objeto de la acción ejercida, solo tendría efectos de oponibilidad frente a terceros, no respecto de su validez, razón por la cual, es improcedente la acción ejercida, ya que la eficacia y la validez son dos instituciones jurídicas distintas, confundidas por la parte actora en su demanda. Que la recurrida no solamente contaba con el conocimiento de lo peticionado por la demandante, sino que además tenía pleno conocimiento que se encontraba en entredicho la cualidad de la misma. Solicitó sea declarada con lugar la apelación ejercida y revocada la medida cautelar innominada decretada en perjuicio de su representada con todos los pronunciamientos de Ley.
Deviene entonces el presente asunto por el juicio instaurado por la ciudadana Luz Amalia Barreto de Jácome contra la Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón, Compañía Anónima, representada por el ciudadano Antonio María Ramírez Calderón, en donde demanda la nulidad del acta de asamblea general extraordinaria realizada por dicha sociedad mercantil el 20 de octubre de 2014 y registrada el 2 de junio de 2016, bajo el N° 64, Tomo 29-A, en razón de no haber sido publicada la misma en un periódico de la localidad, contraviniendo normas de estricto orden público. Así mismo solicitó medidas cautelares consistentes en: 1) Medida preventiva innominada de prohibición de inscribir por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, actas de asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas de dicha sociedad, 2) el nombramiento de un veedor judicial y 3) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles de la demandada.
A tal efecto, el juzgado a quo en decisión del 23 de marzo de 2018 decretó medida innominada de prohibición de venta de acciones y/o inscripción ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, actas de asamblea ordinarias o extraordinarias de la Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima y condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Sobre esta medida la representación judicial de la demanda se opuso y el juzgado de la causa declaró como ya se dijo ab initio, sin lugar la oposición. Contra esta decisión ejerció el recurso de apelación que hoy conoce esta segunda instancia.
De la revisión al legajo de copias fotostáticas certificadas se ve que la juez a quo mantiene con todo valor jurídico la medida cautelar innominada por considerar que el acta objetada puede repercutir en un futuro en las asambleas de la sociedad mercantil, debiendo el juez prever que pueda existir un daño de difícil reparación, y que por lo tanto, se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
En este sentido, es importante destacar también el contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El Embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Es así pues que, conforme al parágrafo primero del artículo 588 de la ley adjetiva civil nos encontramos frente a las llamadas medidas innominadas, y al referirnos a dichas cautelas se está hablando de otras providencias que el Juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar y gravar; por el contrario, pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero que no recaen directamente sobre bienes.
Las cautelares innominadas son aquellas medidas que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que pueda estar expuesta por la prolongación del proceso, las cuales tienen como efecto evitar algún daño mayor, que no se continúe provocando, siendo requisito fundamental para su procedencia que exista un peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita, lo que en el saber de los autores en la materia se conoce como el “periculum in damni”.
Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera que, si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas.
El autor Rafael Ortiz-Ortiz en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el ordenamiento jurídico venezolano”, (Paredes Editores, Caracas Venezuela, 1997, página 819 y siguientes) señala:

“…Las medidas innominadas son aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de alguna de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad…
…Lógicamente las medidas innominadas son distintas de las medidas típicas, pues si no lo fueran no tendría sentido ningún estudio, y tampoco la diferenciación que realiza el legislador; las medidas típicas aseguran bienes para hacer efectivas las medidas ejecutivas en el supuesto de la ejecución forzosa de la sentencia, las medidas innominadas en cambio aseguran que una de las partes no cause un perjuicio de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, aún cuando indirectamente aseguren también las resultas del juicio…”.

El Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 00407, de la Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señaló:
“… En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)
La Sala de Casación Civil en sentencia N° 218 del 27 de marzo de 2006 con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero estableció:

“…La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalizad, es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar del juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus boni iuris y periculum in mora”…”.
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/marzo/RC-00218-270306-05219.HTM)

De las copias remitidas a esta Alzada se observa que el objeto de la pretensión principal es la nulidad de un acta de asamblea celebrada por la demandada Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón, Compañía Anónima y que por ende tenga como prevención que dicha empresa no pueda hacer o realizar inscripciones de asambleas, venta y/o enajenación de acciones, o bien cualquier otro acto de naturaleza mercantil que cause perjuicio a su representada, y que de las pruebas aportadas al proceso la juez a quo evidenció instrumentales que acreditan su carácter como accionista.
Ahora bien, de las normas y jurisprudencias citadas se desprende con claridad meridiana que es un requisito ineludible a los fines de crear convicción en el juzgador sobre la procedencia de la medida que se pide, que la parte solicitante aporte medios probatorios, en este caso, del fundado temor de las lesiones graves o de difícil reparación que pueda causarle la parte contraria, o lo que es lo mismo, probar el periculum in damni, además del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Observa quien decide, que las razones alegadas en esta instancia por la representación judicial de la demandada son razones de fondo que deben ser resueltas en el curso del proceso, que el petitum de la accionante es obtener una cautela asegurativa que permita de manera temporal evitar modificaciones de carácter accionario de la empresa de autos en donde ella es parte y accionista por haberse violentado presuntamente normas de orden público como sería la falta de publicación por prensa de la celebración del acta de asamblea de fecha 20 de octubre de 2014 y registrada el 2 de junio de 2016, bajo el N° 64, Tomo 29-A. Por lo tanto, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, corresponde al juez apreciar no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.
Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.
En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el retardo judicial en potencia y que a través del carácter de instrumentalidad se garantiza el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.
Consecuencia de lo expuesto, debe desestimarse la oposición a la medida efectuada por el abogado Juan Agustín Ramírez Medina actuando en representación de la demandada de autos, declarando sin lugar la apelación propuesta y se confirma la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha treinta (30) de abril de 2018, por el apoderado de la parte demandada, abogado Juan Agustín Ramírez Medina, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de abril de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha veintisiete (27) de abril de 2018 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “PRIMERO: sin lugar la oposición a l a medida cautelar innominada decretada por este tribunal, realizada por la parte demandada en el escrito de fecha 04 de abril de 2018. SEGUNDO: Se mantiene con todo valor jurídico la medida innominada decretada por este tribunal en fecha 23 de marzo de 2018 medida cautelar innominada de prohibición de venta de acciones y/o inscripción ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, actas de asamblea ordinarias o extraordinarias de la Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima, que conlleve o contenga venta o enajenación disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa así como también venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de dicha empresa y/o que contenga o implique modificación del capital social (aumento, disminución o reducción) o documento que contenga modificación alguna en su composición accionaria. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada en la incidencia de conformidad al artículo 274 del CPC”.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte recurrente y demandada, Sociedad Mercantil Centro Médico de Diagnóstico Hermanos Ramírez Calderón Compañía Anónima, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada la decisión recurrida.
Queda así CONFIRMADA la decisión interlocutoria apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Temporal,

Angie Andrea Sandoval Ruiz

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/aasr
Exp. N° 18-4546