TSJ Regiones - Decisión

AÑOS 208° y 159°
Expediente numero: 18-4394
Parte Actora: Ciudadana Ninoska Josefina Oropeza Bello, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.283.475.

Representación Judicial De La De La Parte Actora: Abogado Asistente Ruth Yajaira Morante Hernández, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el número 20.080.-

Parte Demandada: Entidad de trabajo Bancrecer, S.A., Banco De Desarrollo, inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de mayo de 2006; bajo el número 39, Tomo 84-A, modificada su denominación social según asiento inscrito ante el citado Registro, el 23 de enro de 2012, bajo el No 35, tomo 13-A-SDO; cuya ultima modificación a sus ESTATUS Sociales consta de asiento inscrtio ante el citado Registro , el 16 de julio de 2015, bajo el No 62, tomo 232- A- DSO; e inscrita en el registro único de información Fiscal Sgdo Rif único de información Fiscal (R.I.F.) Bajo el No J-31637417-3.-

Apoderado Judicial De La Demandada: Maria Blanca Peña, Cesar Roberto Santana Sosa, Manuel Alejandro Urdaneta Constanti y María Clara Torres Araujo, Titular de la cedula de identidad numero 8.897.184,11.861.646,12.233.925,13.308.081,18.125.837,16.178.989 y 19.789.625, inscrita en el instituto de previsión social de abogados bajo el numero 38.901,63.972,71.905,90.892, 141.449,117.751 y 229.347, respectivamente., según documento poder notariado cursante a los folios (09) al (12), del presente expediente.

Motivo: Calificación de Despido

ANTECEDENTES
En el día hábil de hoy, miércoles, cinco (05) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), estando dentro del lapso para la publicación del texto íntegro de la sentencia, de conformidad al criterio reiterado y sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1776 de fecha 6 de diciembre de 2005, en el expediente N° 05-1037, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, y conforme a lo señalado en el acta de apertura de la Audiencia Preliminar fijada para el décimo (10º) día hábil siguiente a la constancia por parte de la secretaría, del cumplimiento de las formalidades de la notificación, verificada en fecha 14 de noviembre de 2018, cuya constancia de secretaria se expidió en fecha 15 de noviembre de 2018, correspondiendo la audiencia preliminar para el día (29) de noviembre de 2018, que declaró ante la incomparecencia de la parte demandada a dicho acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la presunción de la admisión los hechos afirmados por la parte actora, quien compareció a personalmente ciudadana Ninoska Josefina Oropeza Bello debidamente acompaña de su abogada asistente Ruth Yajaira Morante Hernández oportunidad en el cual consignó tempestivamente escrito de promoción de pruebas y acervo probatorio, en consecuencia, esta Juzgadora, de seguidas, pasa a pronunciarse sobre el mérito de la causa, bajo los siguiente argumentos de hecho y de derecho:
HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA
Afirman en el libelo de demanda de acta de amparo presentada por la parte demandante, que prestó servicios para la entidad de trabajo Bancrecer, S.A., Banco De Desarrollo, sobre cuyo fundamento las demanda, bajo los siguientes parámetros:
“…. En fecha 26 de diciembre de 2016, comencé a prestar servicios personales para la BANCRECER, C.A. BANCO DE DESARROLLO; desempañándome el cargo de Gerente de Negocios, en la Agencia Los Teques, ubicada en la Avenida Bermúdez, Estado Bolivariano de Miranda, realizando las labores inherentes a mi cargo, las cuales consistían en dirigir las dos agencias ubicadas en los Altos Mirandinos (Los Teques y San Antonio de Los Altos). De igual forma resalto que este cargo lo venia desempañando desde febrero 2018 de manera extraoficial porque no recibí nombramiento por escrito y no tenía el salario correspondiente a ese cargo de gerente y recibía el salarió correspondiente al de Gerente de negocios que era el cargo real que tenia. así mismo , dejo constancia que mi horario de trabajo era de las (8:00a.m. hasta las 4:40 p.m., de lunes a viernes, con una hora de almuerzo, variando cuando era necesario. Mi último salario mensual era la cantidad básica de mil ochocientos bolívares soberanos (Bs. S. 1800,00) mensual más lo devengado por concepto de cumplimiento de metas que variaba según el porcentaje del cumplimiento. El caso es que el día 22 de octubre de 2018, la LIC. Liza, en su carácter de representante del área de Recursos Humanos me manifestó que me estaban llamando para hacerme una propuesta de negación simple debido a que el cargo de Gerente de Oficina ya no iba a existir a partir de ese momento. En ese momento no accedí a negociar con ello y los días 23 y 24 de octubre de 2018 compareció a mi puesto de trabajo y no tenía acceso al sistema. Así mismo, el día jueves 25 de octubre de 2019 la gerente de banca de empresas, Sra Merli López llego hasta mi puesto indicándome que le entregara el carnet, que recogiera mis cosas y me retirara porque yo ya no laboraba para la institución. Seguidamente, recogí mis cosas y me fui, por tal motivo, considero que esa es la fecha de mi despido. Posteriormente me dirigí a la inspectorìa del trabajo para recibir asesoramiento y me indicaron que si no negociaba con la empresa acudiera nuevamente dentro del lapso de un mes total para solicita mi reenganche. En este sentido, informo que no llegue a ningún negociación con la entidad de trabajo y por ello acudí el día de ayer 06 de noviembre a de 2018 a dicha Inspectorìa y me manifestaron que por mi cargo debía solicitar mi reenganché por ante los Tribunales Laborales…...” (resaltado en negrita del tribunal)
Acudiendo ante esta autoridad para que se califique el despido como injustificado y como consecuencia se ordene su reenganche y el pago de los salarios caídos en la entidad de trabajo BANCRECER , S.A. BANCO DE DESARROLLO.
En consecuencia, se interpone la presente demanda en reclamo por Calificación De Despido.-
Así las cosas, en aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en atención al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, (caso Publicidad Vepaco), le corresponde a quien aquí decide formarse convicción con relación a la legalidad de la acción, la cual supone que la misma esté tutelada por el ordenamiento jurídico, y no se encuentre prohibida por la Ley, y de pronunciarse consecuencialmente sobre la pertinencia jurídica o sobre existencia de la contrariedad de la pretensión con el derecho, todo en el marco de la presunción de la admisión de los hechos acaecidos como consecuencia de la incomparecencia de los co-demandados a la apertura de la Audiencia Preliminar.
En este sentido, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).-
En este orden de ideas, la admisión de los hechos en esta etapa del proceso procede cuando se configura la incomparecencia de la parte demandada, a la instalación de la Audiencia Preliminar y se conjugan los requisitos de no ser ilegal ni contraria a derecho la petición del accionante y en este sentido, el Jugador tiene el deber de verificar la no existencia, de elementos de pleno derecho susceptibles de enervar su petición, por ilegal o por ser contraria a derecho.- Así se deja establecido

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO
Así las cosas, revisadas como han sido tanto las actas que conforman el presente expediente y del acervo probatorio cursante a los autos, se pasa de seguidas a constatar si en este caso estamos en presencia de la ilegalidad de la acción o pedimentos contrarios a derecho y en tal sentid, estima esta juzgadora hacer las siguientes precisiones:

Al respecto, la parte afirma actora en su escrito libelar, que ejerció el cargo de Gerente de Negocios, prestando servicios simultáneamente en dos (02) sucursales, a saber: Agencia San Antonio de Los Altos y Los Teques y por su condición de gerente acude a ampararse por ante la jurisdicción laboral, a los fines de solicitar la calificación del despido como injustificado y el pago de los salarios caídos.

En este sentido; respecto de la garantía a la permanencia en el empleo, el ejecutivo nacional, dictó Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 - 2018 el cual fue extendido por el gobierno nacional por tres (3) años hasta el año 2018, según Decreto Nro. 2.158 publicado en la Gaceta Extraordinaria Nro. 6.207 del 28 de diciembre del 2015.
Se establece la Inamovilidad Laboral 2016 - 2018 por tres (3) años hasta diciembre del 2018, a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público que están regidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
Los trabajadores que estén amparados por el Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 - 2018, no podrán ser despedidos, desmejorados o trasladados, sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la Jurisdicción, Artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
.Qué Trabajadores están Protegidos por el Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 - 2018
Los trabajadores independientemente del salario que devenguen, gozarán de la protección en este Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 - 2018 en los siguientes casos:

a) El trabajador a tiempo indeterminado, después de un (1) mes al servicio de un patrono.
b) Los trabajadores contratados, por el tiempo previsto en el contrato.
c) Los trabajadores contratados para una obra determinada, mientras no concluya su obligación.
Qué Trabajadores están Exceptuados del Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 - 2018
Los trabajadores que ejerzan cargos de dirección y los trabajadores de temporada u ocasionales quedan exceptuados del presente Decreto. La estabilidad laboral de los funcionarios públicos se regirá por las normas de protección contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, conforme a las disposiciones del mencionado decreto, los supuestos de excepción estriban en que el trabajador, no tenga un mes prestando servicios, los que ejerzan cargos de dirección, los temporales u ocasionales, como los funcionarios públicos.

En el caso específico de los trabajadores de dirección; Este Tribunal considera prudente transcribir los artículos 37, 39, 41 y 42 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y los Trabajadores.

Articulo 37. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 39 Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y los Trabajadores

.La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo.
En caso de controversia en la calificación de un cargo, corresponderá a la Inspectoría del Trabajo o a la Jurisdicción Laboral, según sea el caso, determinar la calificación que corresponda.

Articulo 41 A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras.
Los directores, directoras, gerentes, administradores, administradoras, jefes o jefas de relaciones industriales, jefes o jefas de personal, capitanes o capitanas de buques o aeronaves, liquidadores, liquidadoras, depositarios, depositarias y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono o de la patrona aunque no tengan poder de representación, y obligarán a su representado o representada para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

Articulo 42 La notificación al patrono o patrona, se hará mediante un cartel que indicara, el día y la hora acordada para la celebración del acto, el cual se entregará a cualquiera de las siguientes personas: patrono o patrona, directores, gerentes, administradores, jefes de personal, o cualquier otro u otra que ejerza funciones de dirección, control, supervisión o de vigilancia, pudiendo igualmente el funcionario o funcionaria del trabajo consignar la copia del cartel en la secretaria o en la oficina de correspondencia si la hubiere, debiendo dejar constancia del nombre apellido, cedula y cargo de la persona que recibió la copia del cartel.
De existir negativa por parte de la persona notificada de recibir el cartel, y de ser imposible la notificación personal el funcionario o funcionaria del trabajo fijara el cartel en la puerta de la entidad de trabajo y a partir de la fecha de la fijación comenzara a correr el lapso para la celebración del acto.
El funcionario o la funcionaria del Trabajo dejara constancia en el expediente de haber cumplido la notificación.
También podrá realizarse la notificación, conforme a lo preceptuado en los artículos 126, en sus apartes,
Segundo, Tercero, y Cuarto y 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Hecha la notificación para el primer acto, las partes quedan a derecho y no habrá necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en esta Ley.

De lo expuesto para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple con una serie de actividades en nombre y representación del patrono, que se confunda con este, sustituyéndolo en todo o en parte ante tercero y subalterno, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.
La sala de casación social del Tribunal Supremo de sentencia Numero 294 de fecha 13/11/2001 con ponencia del Magistrado doctor Omar Alferdo Mora Díaz

“…..Es la determinación de un trabajador de como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de la convenciones colectivas de trabajo , que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el articulo 509 de la Ley Engracia del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza ,Tal categorización , sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto es la ley orgánica del trabajo a la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (negrita Subrayado de la Sala
Como se podrá entender , es el principio de realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio, lo que determine la condición de dichos trabajadores , y esto solo se podrá verificar admiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente define a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo……”
De esta manera se da la clasificación de un trabajador de dirección o confianza.

Igualmente en sentencia número 368 de 09/08/200 con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz
“…..En el caso bajo estudio, et Sala consta que la parte demandada IUTIRLA. Fue citada en la persona de su Directo Nacional –máxima autoridad – y que el ciudadano Luis Antonio -Lobo- parte actora en el presente juicio- se desempeñaba como director de la Extensión de Valera que forma parte de la estructura jerárquica del Instituto , cuyas funciones están expresamente señaladas en el articulo 60 anteriormente transcrito del reglamento interno de IUTIRLA, y el desempeño de las mías,- por este- no comprometían la voluntad del patrono porque dichas actividades se hallaban sujetas a la decisión final de directo nacional quien es la máxima autoridad. Así lo expresa la recurrida cuando señala “pero en definitiva el director nacional (a quien debe rendir cuenta el directo de extensión quien toma las decisiones. Por lo que la recurrida no dejo de aplicar las normas denunciadas. Así se decide…..”

Por lo tanto no existe un trabajador de dirección o confianza cuando en su desempeño no compromete a la voluntad del patrono, por que las mismas están sujetas la decisión final de la máxima autoridad

En el caso de marras, se trata de una trabajadora que afirma ostentar el cargo de gerente de negocios y de las probanzas aportadas en el proceso, se evidencia que percibió durante la prestación de servicios salario mínimo con los beneficios de ley, así mismo se puede apreciar en los anexos marcado “F” minuta de reunión, asunto Reunión De Seguimiento Agencia Los Teques (09) De Fecha Ocho (08) De Febrero de dos mil dieciocho (2018), en la cual se expresa , en el numeral 7: “….Movimiento de personal : Se informo el traslado de la Sra Ninoska a la Ag San Antonio, donde continuara con el cargo de Gerente de Negocios (Encargado)…”, “I” correos electrónicos varios a, a saber: 16) de febrero de 2018, asunto : Plan anual de seguimiento y evaluación; B) 7 de agosto de 2018, asunto Reporte Diario dirigidos a la Gerente de Agencia Los Teques; C)18/09/2018, dirigido a quien suscribe, asunto: Visita de Sudeban a la Agencia de San Antonio: d) 04 de octubre de 2018, asunto: acuerdo vinculación expansión de negocios, y “J” cumplimiento de metas por gestor, relación de activos y Pasivos, desde el mes de marzo 2017 a octubre 2017, de las mismas se desprende que esta recibía instrucciones por parte de una representante de la Entidad de Trabajo BANCRECER S.A. BANCO DE DESARROLLO,- -parte demandada- evidenciándose que la ciudadana NINOSKA JOSEFINA OROPEZA BELLO -parte accionante- y notificaba del cumplimiento del trabajo realizado, no tomaba decisiones en representación de la empresa, esta tenía que reportar el cumplimiento de su trabajo, dentro de las funciones que desempeñaba en su cargo de Gerente, por lo tanto dichos hechos llevan a la convicción de este Tribunal, que sus funciones no encuadran dentro lo establecido en el artículo 37 de la ley orgánica de trabajo trabajadores y trabajadoras, como una trabajadora de dirección.

Ante las precedente consideraciones, se concluye que la accionante, cuenta con un régimen de protección otorgado a través del decreto de inamovilidad laboral referido, por lo que resulta prudente transcribir del artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que establece:

Artículo 422.Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo , mediante el siguiente procedimiento:
1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio de el solicitante o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello.
2. El Inspector o la Inspectora del Trabajo, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud, notificará al trabajador o a la trabajadora para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil siguiente a su notificación para que de contestación a la solicitud presentada y en este acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador, trabajadora o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. La no comparecencia del patrono o patrona al acto de con testación se entenderá como desistimiento de la solicitud.
3. De no lograrse la conciliación se abrirá una articulación probatoria de ocho días hábiles, de los cuales los tres primeros serán para promover pruebas y los cinco restantes para su evacuación. Si el trabajador o trabajadora no compareciere se considerará que rechazó las causales invocadas en el escrito presentado. Serán procedentes todas las pruebas establecidas en la Ley que rige la materia procesal del trabajo.
4. Terminada la etapa probatoria, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus conclusiones.
5. Terminado el lapso establecido en el numeral anterior, el Inspector o Inspectora del Trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión.
Para este procedimiento se considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al momento de la comparecencia del trabajador para dar respuesta a la solicitud del patrono o patrona.
De esta decisión no se oirá apelación, quedando a salvo el derecho de las partes de interponer el Recurso Contencioso Administrativo Laboral ante los Tribunal Laborales competentes.

De tal manera, que la función pública a través de los órganos competentes del Estado cuenta con las condiciones previstas en la ley para conocer y dirimir conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante la decisión que dicten de los trabajadores que estén amparados por el Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 - 2018, no podrán ser despedidos, desmejorados o trasladados, sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la Jurisdicción, Artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras .

Que determinan la competencia que tienen atribuida los Inspectores o las Inspectoras de para conocer y hacer cumplir todos los actos emanados de los mencionados órganos administrativos, así como lo relativo al régimen sancionatorio por incumplimiento u obstrucción en la ejecución de los mismos, respectivamente, no sólo respecto a la solicitud del reenganche, sino también a la petición, previamente decidida en vía administrativa, referida al “pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios desde la fecha del ilegal despido hasta el día de su efectiva reincorporación”, (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01183 de fecha 2 de noviembre de 2017, caso: Glanelly Josefina Infante Garrido).

En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia dictada en fecha 04/07/2012, signada con el N° 00785 ponente Evely Margarita Marrero Ortizdeclaró que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, interpuesta por el ciudadano David Reyes Gutiérrez, contra el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con ocasión a la consulta de la regulación de jurisdicción propuesta por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante sentencia interlocutoria del 24 de abril de 2012, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 23 numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil. Para arribar a su veredicto, la preindicada Sala efectuó los siguientes razonamientos:

“Corresponde a esta Sala Político Administrativa emitir un pronunciamiento con relación a la consulta de jurisdicción planteada, de acuerdo a lo establecido en los artículos 26 numeral 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; 23 numeral 20 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:
Mediante sentencia de fecha 24 de abril de 2012 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial respecto a la Administración Pública por órgano de la Inspectoría del Trabajo, para conocer la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano David Reyes Gutiérrez contra el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por cuanto para el momento del despido el accionante se encontraba presuntamente amparado por la inamovilidad laboral establecida por Decreto Presidencial.
Por otra parte, se constata de los alegatos esgrimidos por dicho ciudadano en su escrito de fecha 19 de marzo de 2012, que el 1° de septiembre de 2011 comenzó a prestar sus servicios en el referido Instituto hasta el 16 de marzo de 2012, fecha en la cual fue despedido ‘…por el ciudadano CORONEL PEDRO VILLEGAS, en su carácter de DIRECTOR DE SEGURIDAD, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo…’, y que se desempeñaba en el cargo de ‘FISCAL DE SEGURIDAD’, con un salario mensual de Un Mil Novecientos Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 1.901,19).
Ahora bien, debe señalarse que el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vigente para el momento de la interposición de la demanda, hoy derogado por la Disposición Derogatoria Primera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, entre otras facultades consagra la que tiene el trabajador o la trabajadora despedidos de acudir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si considera que el despido no está fundamentado en algunas de las causas justificadas previstas en la Ley, para que el Juez de Juicio lo califique y, en caso de constatar que el despido se produjo sin causa legal que lo hiciere procedente, ordene su reenganche y el pago de los salarios caídos.
De igual forma, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en el artículo 29 ordinal 2°, la competencia de los tribunales del trabajo para conocer de ‘[l]as solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral’.
Sin embargo, debe también precisarse que en el novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se establecen situaciones en las cuales es exigida la calificación previa del despido por la Inspectoría del Trabajo respectiva, en virtud de la inamovilidad que podrían disfrutar los trabajadores y las trabajadoras en un momento determinado, tal como lo preveía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso ratione temporis.
En efecto, entre los trabajadores y las trabajadoras que necesitan de la calificación previa por el órgano administrativo para ser despedidos o despedidas figuran: a) la mujer en estado de gravidez (antes artículo 384, hoy 335); b) los que gocen de fuero sindical (antes 449, hoy 418 y 419); c) quienes tengan suspendida su relación laboral (antes artículo 96, hoy numeral 5 del artículo 420); d) los que estén discutiendo convenciones colectivas (antes artículo 520, actualmente numeral 9 del artículo 419); e) los trabajadores y las trabajadoras tercerizados o tercerizadas hasta que sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo (artículo 48 de la vigente Ley); f) quienes presten sus servicios en empresas en las cuales el Ministerio con competencia en materia del trabajo haya intervenido por verificarse los supuestos previstos en el artículo 148 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores a los fines de proteger el proceso social de trabajo; y g) los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren protegidos por otras leyes especiales como la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 del 20 de septiembre de 2007, en la que le fue otorgada al padre la inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, supuesto contemplado actualmente en el artículo 339 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el que además se amplía hasta por un lapso de dos años dicho derecho.
Adicionalmente, conforme al nuevo Decreto Ley también están protegidos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren bajo los siguientes supuestos: a) quienes adopten niños y niñas menores de tres (3) años, desde la fecha en que éste o ésta haya sido dado en adopción (numeral 3 del artículo 420); b) quienes tengan hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que estén impedidos o se les dificulte valerse por sí mismos; c) la trabajadora a quien se le entreguen niños o niñas menores de tres (3) años, con ocasión de su participación en un proceso de colocación familiar (artículo 335).
De igual forma, a estos supuestos que necesitan la calificación previa del despido por la Inspectoría del Trabajo, se agrega el caso de la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Respecto al último supuesto indicado, relacionado con la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional, se observa que mediante Decreto Presidencial Nº 8.732 del 24 de diciembre de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.828 de fecha 26 de diciembre de 2011, se ordenó la inamovilidad laboral especial dictada a favor de las trabajadoras y los trabajadores del sector privado y del sector público, regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente del salario que devengasen, desde el 26 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.
En el referido Decreto se establece lo siguiente:
‘Artículo 2°. La trabajadoras y los trabajadores protegidos por el presente Decreto no podrán ser despedidos, desmejorados, ni trasladados, sin justa causa calificada previamente por la Inspectora o el Inspector del Trabajo de la jurisdicción, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el artículo 444 de la Ley Orgánica del Trabajo.
[…]
Artículo 6°.Gozarán de la protección prevista en el presente Decreto, independientemente del salario que devenguen:
a) Las trabajadoras y los trabajadores a tiempo indeterminado a partir de los tres (3) meses al servicio de una patrona o patrono;
b) Las trabajadoras y los trabajadores contratados por tiempo determinado mientras no haya vencido el término establecido en el contrato;
c) Las trabajadoras y los trabajadores contratados para una labor u obra determinada mientras no haya concluido la totalidad o la parte de la misma que constituya su obligación.
Quedan exceptuados del presente Decreto las trabajadoras y los trabajadores que ejerzan cargos de dirección o de confianza, y las trabajadoras y las trabajadoras y trabajadores temporeros, ocasionales o eventuales…’.(resaltado en negrita del Tribunal)
De las normas transcritas se desprende, por una parte, la imposibilidad de despedir a los trabajadores y a las trabajadoras que se encuentren amparados por dicha inamovilidad laboral independientemente del salario que devenguen, a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y, por la otra, los supuestos en los cuales se exceptúa la aplicación del referido decreto, al indicar que no será aplicable a los trabajadores y las trabajadoras que ejerzan cargos de dirección o de confianza; así, como también, a los denominados temporeros, ocasionales o eventuales.
Con relación a dichas excepciones, debe la Sala precisar que el denominado ‘cargo de confianza’ fue suprimido del Capítulo V del Título I, del nuevo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Determinado lo anterior y con vista a los alegatos expuestos por la parte actora, se aprecia lo siguiente: 1) que este (sic) comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía el 1°de septiembre de 2011, y que para el momento de su despido, esto es, el 16 de marzo de 2012, tenía acumulados más de tres (3) meses de antigüedad; y 2) que se desempeñaba como contratado en el cargo de ‘FISCAL DE SEGURIDAD’, sin que se evidencie que tenía atribuidas funciones de dirección o confianza, ni que fuese un trabajador temporero, ocasional o eventual; por lo que no le es aplicable la excepción a la cual se hizo alusión en líneas anteriores.
Por tales razones, considera la Sala que para el momento del despido, el ciudadano David Reyes Gutiérrez se encontraba presuntamente amparado por la inamovilidad laboral prevista en el precitado Decreto Presidencial N° 8.732, en razón de lo cual debe esta Sala declarar que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer la solicitud planteada, por corresponder su conocimiento a la Administración Pública por órgano de la Inspectoría del Trabajo. Así se decide. (Resaltado en negritas del tribunal)
En consecuencia, se confirma el fallo dictado el 24 de abril de 2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas”.
Sentencia en la se desprende cuales trabajadores y trabajadoras que deben acudir ante la necesidad de la calificación previa por el órgano administrativo para ser despedidos o despedidas.
Igualmente en sentencia de fecha 06/05/2014 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia con Ponente Emilio Ramos González
“…..Previo al pronunciamiento que deba recaer respecto a la regulación de jurisdicción planteada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada por dicho Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de marzo de 2014, en la cual declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente a la Administración Pública para conocer del caso de autos, esta Sala advierte que la representación judicial del ciudadano César José Arcia Noriega ‘apeló’ de la referida decisión, y el prenombrado Tribunal, mediante auto de fecha 20 de ese mismo mes y año, señaló a tal efecto que ‘(…) que la parte apelante ‘ha exteriorizado su voluntad de que sea regulada la jurisdicción’.
Ciertamente, tal como lo afirma el a quo, la Sala ha sostenido que el recurso de apelación no es el mecanismo idóneo para impugnar los pronunciamientos judiciales concernientes a la jurisdicción, siendo que, conforme al Código de Procedimiento Civil, el único medio procesal para revisar una decisión relativa a la jurisdicción para conocer de una determinada causa es el recurso de regulación de jurisdicción (Vid. Sentencias N° 2723, 279 y 622; de fechas 29 de noviembre de 2006, 14 de febrero de 2007 y 25 de abril de 2007, respectivamente).
No obstante, en aras de garantizar a las partes una justicia expedita y sin formalismos, manifestación consustancial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, este Máximo Tribunal también ha señalado que en aquellos casos en los que una de las partes apele de una decisión que declare la falta de jurisdicción del Poder Judicial -circunstancia que se verifica en el caso in commento- el Órgano Jurisdiccional correspondiente debe asumir que se trata de un recurso de regulación de jurisdicción y, en consecuencia, remitir el expediente a esta Sala para su análisis y correspondiente resolución (Vid. Sentencias N° 1225, 1702 y 184 ; de fechas 6 de octubre de 2011, 7 de diciembre de 2011 y 7 de marzo de 2012, respectivamente).
En aplicación del criterio antes expuesto, debe esta Sala decidir el caso de autos como un recurso de regulación de jurisdicción, con independencia del término utilizado por la parte para identificar el medio de impugnación interpuesto. Así se declara.
Establecido lo anterior, esta Sala pasa a emitir pronunciamiento respecto del recurso de regulación de jurisdicción ejercido en el caso de autos y al respecto se observa:
Mediante sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2014, el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente a la Administración Pública, por considerar que corresponde a la Inspectoría del Trabajo, para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por considerar que el solicitante se encuentra presuntamente amparado por la inamovilidad laboral especial contenida en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.( negrita y reslatado del tribunal
En tal sentido, debe señalarse que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, vigente para la fecha del alegado despido, en su artículo 94 establece lo siguiente:
(omissis)
Asimismo, cabe precisar que el Decreto Presidencial N° 9.322 del 27 de diciembre de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.079, de esa misma fecha era el vigente para el momento del despido del trabajador (16 de julio de 2013), en el cual, el Ejecutivo Nacional estableció la inamovilidad laboral especial a favor de las trabajadoras y los trabajadores del sector público y del sector privado protegidos (as) por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Como se observa, en el referido Decreto el trabajador (a) protegido (a) por la inamovilidad no puede ser despedido (a), trasladado (a) o desmejorado (a), a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector (a) del Trabajo, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Advierte esta Sala que en el artículo 5 del aludido Decreto se precisó, que gozarán de protección de inamovilidad laboral independientemente del salario que devenguen: a) Las trabajadoras y los trabajadores a tiempo indeterminado a partir de un (1) mes al servicio de una patrona o patrono; b) Las trabajadoras y los trabajadores contratados por tiempo determinado mientras no haya vencido el término establecido en el contrato; y c) Las trabajadoras y los trabajadores contratados para una labor u obra determinada mientras no haya concluido la totalidad o parte de su obligación.
Quedan exceptuados de la aplicación del referido Decreto, las trabajadoras y los trabajadores que ejerzan cargo de dirección, de temporada u ocasionales.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se observa que el accionante, en su demanda consignada argumentó que ‘cuando [comenzó] a trabajar para la referida empresa estaba embarazada [su] concubina YANIRIAN YAMILAH ROSALES LA ROSA (…) y el 27 de febrero de 2012 a las 4 y 46 de la tarde nació [su] hijo (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la Maternidad Concepción Palacios, es decir 14 días después de haber comenzado a laborar’ (sic).
De igual manera, en esa misma oportunidad fue consignada copia simple del acta de Nacimiento N° 1576 donde consta que el 27 de febrero de 2012 ‘(…) nació en la Maternidad Concepción Palacio un niño que tiene por nombre (…) quien es hijo de César José Arcia Noriegas (…) y su madre Yanirian Yamilah Rosales La Rosa (…)’.
Visto lo anterior, esta Sala observa en cuanto a la mencionada causal de inamovilidad laboral en la que se fundamenta el fallo consultado, que los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, disponen lo siguiente:
‘Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. Contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…) 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.’
De las norma (sic) antes transcritas, se constata que solo (sic) podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y que los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción.
En el presente caso, esta Sala observa que el accionante fue despedido el 16 de julio de 2013, encontrándose en ese momento presuntamente amparado por la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, en virtud del nacimiento de su hijo (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en fecha 27 de febrero de 2012, según se desprende de la copia simple del acta de nacimiento 1576, que consta en folio 27 del expediente.
Por tales razones, el prenombrado ciudadano para el momento de haberse producido dicho despido estaba, presuntamente, amparado por la inamovilidad laboral prevista en los referidos artículos 339 y 420 Numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que tal circunstancia hace que la solicitud de autos deba ser conocida por la respectiva Inspectoría del Trabajo. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Sala declara sin lugar el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la representación judicial del ciudadano César José Arcia Noriega y que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer la solicitud planteada, en consecuencia se confirma la sentencia sometida a consulta dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de marzo de 2014. Así se decide”……
Indicándonos que trabajadores esta amparados y ante que órgano deben comparecer
En ese sentido considera quien aquí suscribe, que al no haberse dado el carácter de empleada de dirección de la parte accionante por cuanto en el desempeño de sus funciones esta era notificada del cumplimiento del trabajo que iba a realizar, no tomaba decisiones en representación de la empresa, esta tenía el informar de su trabajo a una supervisor de la entidad de trabajo, dentro de las funciones que realizaba en su cargo de Gerente, no encontrándose atribuidas sus funciones de dirección por lo cual no es aplicable la excepción dentro lo establecido en el artículo 37 de la ley orgánica de trabajo trabajadores y trabajadoras, como una trabajadora de dirección, por tal motivo no puede pretenderse mediante demanda de Calificación De Despido que su solicitud sea ventilada por el órgano judicial en cuanto al criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.-

Constatado lo anterior este Tribunal observa, que el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil establece que “(...) la falta de Jurisdicción del Juez respecto a la Administración Pública, se declarara de oficio en cualquier grado y estado del proceso (...)”.

Ahora bien, la falta de jurisdicción que tratan los artículos 6, 59, 346.1 y 347 del Código de Procedimiento Civil, es la negación de la potestad de actuar o intervenir el Poder Judicial, en algún asunto planteado ante cualquiera de sus órganos, es decir, la falta de jurisdicción es la incapacidad o inhabilidad legal o absoluta para que nuestro poder judicial conozca de determinados problemas que ameriten ser resueltos o dirimidos, lo que puede ocurrir solamente en dos supuestos: 1° Cuando el asunto corresponde a un Tribunal Extranjero; 2° Cuando corresponda a otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional (Vid. Pedro Alí Zoppi, Cuestiones Previas y otros temas de derecho Procesal).

En semejantes términos se ha pronunciado Arístides Rengel Romberg

“(...) En cambió, hay falta de jurisdicción, cuando el asunto sometido a la consideración de un Juez, no corresponde en absoluto a la esfera de poderes y deberes que idealmente están comprendidos en la función genérica de administrar justicia, atribuida a los órganos del poder judicial, sino a la esfera de atribuciones que asignan la Constitución y las leyes a otros Órganos del Poder Público como son los órganos administrativos o los órganos legislativos. En estos casos, no solamente el juez ante el cual se ha propuesto la demanda, no puede conocer de ella, sino que ningún Juez y órgano del Poder Judicial tiene poder para hacerlo, y se dice entonces que hay falta de jurisdicción (...). En estos supuestos, y en otros semejantes, el juez no puede conocer del asunto, no por falta de competencia, porque ningún otro juez del orden judicial la tiene, sino por falta de jurisdicción por corresponder el asunto a la esfera de atribuciones de un poder distinto del poder Judicial (...)”.

Así, la jurisdicción es la función pública realizada por los órganos competentes del Estado, en virtud de la cual se administra justicia con el objeto de dirimir conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante la decisión que dictan de los trabajadores que estén amparados por el Decreto de Inamovilidad Laboral 2016 – 2018.

En consecuencia visto, al criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en estricto acatamiento a la doctrina vinculante y en ejercicio del principio de autonomía e independencia del Juez y cónsono con los criterios precedentemente expuestos, frente a la pretensión evidente que subyace en el escrito libelar, declara que en esta etapa procesal, que EL PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer de la solicitud de Calificación de Despido, por no existir elementos convicción en el expediente que la misma ostente un cargo de dirección para poder conocer y decidir la presente causa de solicitud de calificación de despido, correspondiéndole a la mencionada Inspectoría del Trabajo para agotar los mecanismos legales pertinentes. Así se decide.-

En consecuencia de la falta de jurisdicción declarada, este Juzgado ordena:

1.- Remitir el presente expediente a consulta obligatoria a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y suspende el proceso desde la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 62 eiusdem, normas aplicables en atención al artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. Publíquese y Regístrese el texto íntegro de la presente decisión en los Libros y en la Página Electrónica del presente Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques. CÚMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Isbelmart Cedre Torres
La Juez
Olys Brizuela
La Secretaria

En esta fecha de hoy 06/12/2018, siendo las 9:00 a.m., se publicó y registró esta decisión.

La Secretaria