TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA
Y DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 06 de Febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-18699-18
RECURSO : MP21-R-2018-000003

JUEZ PONENTE: DR. JOSÉ ARGENIS MORENO GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: RODRÍGUEZ CARDOZO EDGAR GABRIEL, cedulado Nº V- 18.406.924 y GALINDEZ COLMENAREZ PEDRO MANUEL, cedulado Nº V- 20.356.743.

DEFENSA PRIVADA: ABG. PIERO ANTONIO AFFRUNTI GARCÍA, INPREABOGADO Nº 123.104 y HERMES DANIEL MORALES PÉREZ, INPREABOGADO Nº 150.799.

RECURRENTE: ABG. KATHERINE AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, anunciado por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques.

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

En fecha 30/01/2018, siendo las once de la mañana horas de la mañana (11:00 a.m.), se reciben las presentes actuaciones contentivas del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS A TÍTULO DE EFECTO SUSPENSIVO, ejercido de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, anunciado en el acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

PUNTO PREVIO

Observa esta Alzada, que mediante decisión de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, remite a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, en virtud de la resolución Nº 2013-0025 de fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresa lo siguiente:

“(…omissis…) Artículo 1: Que los Juzgados de los Circuitos Judiciales Penales, que a continuación se mencionan conocerán y decidirán, de manera exclusiva los casos cuyas imputaciones estén vinculadas a la comisión de ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, el boicot, alteración fraudulenta de precios, alteración fraudulenta de condiciones de oferta y demanda, el contrabando de extracción, exposición a la devastación o al saqueo y otros delitos conexos, previstos en la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, entre otras disposiciones legales; a tales efectos, los órganos jurisdiccionales competentes serán:(…)
Artículo 2: Que en los Circuitos Judiciales Penales, donde haya una Sala Única de la Corte de Apelaciones, conocerán y decidirán, en alzada los casos vinculados a delitos mencionados en el artículo 1 de esta Resolución, en tanto que, aquellos donde haya más de una Sala, la competencia exclusiva, corresponderá a las que a continuación se mencionan: (…) MIRANDA - LOS TEQUES - GUARENAS – BARLOVENTO y VALLES DEL TUY: Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones. (…)” (Cursivas de esta Alzada).

Sobre la base de lo anteriormente transcrito, se observa que la competencia de esta Alzada está determinada por la resolución Nº 2013-0025 de fecha 20 de noviembre de 2013, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, la cual faculta a esta Sala Tercera de Corte de Apelaciones para conocer de los delitos económicos y en virtud de ello es por lo que este Tribunal Superior se declara COMPETENTE, para conocer y decidir sobre el presente Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancias de fecha 25 de enero de 2018, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPÍTULO II
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad del presente medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 426 y 374 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 25/01/2018 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en los Teques, se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, es por lo que esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta Instancia Superior que quien lo interpone es la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, y conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, se evidencia que tiene la Representación Fiscal exclusivamente la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión a la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en los Teques, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de decidir si se decretaba la medida solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, que ante la decisión del Tribunal de acordar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, por lo que entiende esta Sala de Corte que la recurrente fundamenta su actividad recursiva de conformidad a lo establecido en el artículo 374 en relación con lo dispuesto en el artículos 426, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicho recurso fue accionado de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, en forma oral, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que acordó las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, tal como lo ordena la referida norma. ASÍ SE DECIDE.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la decisión impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 en concordancia con el artículo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano, y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicha decisión es recurrible ante la Corte de Apelaciones, por encuadrar perfectamente con lo establecido en el mencionado artículo, ya que este le otorga exclusivamente al Representante Fiscal, la apelación de la misma de forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del Recurso de Apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados, en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En el presente caso, es evidente que la Representante de Ministerio Público ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, en su actividad recursiva no señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, en cuanto a la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados de autos, y sobre la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en los Teques, de imponer las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, antes identificados, debe concluirse entonces que la misma lo consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en los Teques. ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25/01/2018, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, dictó decisión en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de la cual se desprende lo siguiente:

(…) PRIMERO: Se califica la flagrancia de los ciudadanos Rodríguez Cardozo Edgar Gabriel, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.406.924 y Galíndez Colmenarez Pedro Manuel, titular de la cédula de identidad Nº V-20.356.743, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal no acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito peculado doloso previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica (sic) Contra la Corrupción. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el fiscal del Ministerio Público, estima esta juzgadora, en atención y aplicación de los principios que rigen el proceso penal atinentes a la afirmación de libertad artículo 44.1 Constitucional, artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal- y excepcionalidad en cuanto a la imposición de medidas de coerción personal- artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal- considerando que los supuestos que motivan la medida de privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas menos gravosa, se impone a los ciudadanos Rodríguez Cardozo Edgar Gabriel, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.406.924 y Galindez Colmenarez Pedro Manuel, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.356.743, las medidas contenidas en el artículo 242 cardinal 3 consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la sede este Juzgado y cardinal 8 consiste en la obligación de presentar dos (02) fiadores quienes deberán devengar la cantidad de 180 unidades tributarias cada uno, y presentar carta de trabajo, constancia de buena conducta, carta de residencia, los últimos movimientos bancarios y copia de la cédula de identidad. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes... SEXTO: Este Tribunal, una vez oído a las partes y visto el recurso de apelación ejercido oralmente en la presente audiencia por la Fiscal del Ministerio Público, acuerda Remitir las presentes actuaciones a la Sala tres de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sede Valles del Tuy, anexo a oficio, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando suspendida la presente decisión, hasta tanto el Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 430 (sic) del Código Adjetivo Penal. Se dicta auto fundado de la decisión proferida en audiencia. Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8, 9, 10, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, de conformidad con el artículo 159 y 161 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo, la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, en esa misma fecha emitió el registro de la resolución judicial de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, de la siguiente manera:

(…) El Fiscal del Ministerio Público explano (sic) en la audiencia de presentación… (omissis) … Tales hechos los encuadro (sic) en el tipo penal boicot, establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Precios Justos, solicitando se decrete flagrante la aprehensión y procedimiento ordinario. Por su parte la defensa solicito (sic) la nulidad de la nulidad (sic) de la cadena de custodia, por cuanto no se encuentra firmada por los funcionarios, solicitando la libertad sin restricciones… (omissis) … Este Tribunal, NO acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando que de acuerdo a las actuaciones cursantes en el expediente, la conducta desplegada por los imputados de subsume en la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción… (omissis)… DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL En el caso in commento (sic), la Fiscal del Ministerio Público, en el acto de audiencia de presentación solicitó a este Tribunal se impusiera a los ciudadanos GALINDEZ COLMENARES PEDRO MANUEL Y RODRIGUEZ (sic) CARDOZO EDGAR GABRIEL, medida privativa de libertad, arguyendo para ello que se encuentran cubiertos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal… La detención preventiva es una medida de coerción personal que restringe la libertad, estas restricciones tienen un doble aspecto, primero como necesidad procesal y como carácter preventivo.... (omissis)… El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de autorizar la privación o restricción de la libertad en el marco de un proceso penal sólo de manera preventiva, provisional o excepcional, debiendo ser la medida impuesta, proporcional al hecho objeto del proceso. En tal sentido, esta Juzgadora considero (sic) que estábamos en presencia de la presunta comisión delito de PECULADO DOLOSO, existiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir que efectivamente los imputados son autores o partícipes en la comisión de este ilícito, sin embargo, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida menos gravosa a la privativa de libertad, por lo que se impone las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación de dos (2) personas que funjan como fiadores por imputado, los cuales deberán acreditar la cantidad de ciento ochenta (180) unidades tributarias, debiendo cumplir los mismo con los requisitos establecidos en el primer parágrafo del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal… La Fiscal del Ministerio Público, ejerció apelación con efecto suspensivo, dando la defensa privada contestación al mismo procediendo a tramitarse…” (Cursivas de esta Alzada).
CAPÍTULO IV
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

En fecha 25/01/2018, la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, ejerce de manera oral el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

(…) Esta Representación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del código Orgánico Procesal Penal, pasa a ejercer RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, por cuanto se considera que en esta etapa inicial se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es importante indicar que faltan múltiples diligencias de investigación que realizar en esta etapa de investigación tan incipiente, por lo que solicito muy respetuosamente se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que sea decidido este recurso. Es todo…” (Cursiva de esta Sala).

CAPÍTULO V
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 02/11/2017, en la referida audiencia los ABG. PIERO ANTONIO AFFRUNTI GARCÍA, INPREABOGADO Nº 123.104 y HERMES DANIEL MORALES PÉREZ, INPREABOGADO Nº 150.799, en su condición de Defensa Privada de los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, antes identificados, dieron contestación al Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, en los términos siguientes:

(…) esta defensa se opone a lo solicitado por le (sic) Ministerio Público en cuanto a la apelación con efecto suspensivo toda vez que no existe delito alguno y en consecuencia las medidas que pueda otorgar el honorable tribunal están ajustadas a derecho. Es todo…” (Cursiva de esta Sala).

CAPÍTULO VI
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva en la modalidad de efecto suspensivo, ejercida por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

Así las cosas, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación
de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Cursiva y Negrillas de esta Sala).

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, como en el presente caso constatando que se configura lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado para decidir sobre el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo invocado por la Representante del Ministerio Público, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 25/01/2018, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, realizó una exhaustiva revisión a los pronunciamientos emitidos por el Tribunal A quo, considerando lo siguiente:

Observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, en su primer pronunciamiento, en relación a la aprehensión de los imputados de autos, asentó: “…PRIMERO: Se califica la flagrancia de los ciudadanos Rodríguez Cardozo Edgar Gabriel, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.406.924 y Galíndez Colmenarez Pedro Manuel, titular de la cédula de identidad Nº V-20.356.743, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Cursivas de esta Alzada).

En cuanto al segundo pronunciamiento se aprecia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, señaló lo siguiente: “…SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, se aprecia del anterior pronunciamiento emitido por el Tribunal A quo, que el Ministerio Público, con base a los principios rectores del proceso, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando el Juez de Control la aplicación del procedimiento solicitado, disponiendo la norma in comento, lo siguiente:

“Articulo 373.-…Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Publico lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones del tribunal de juicio, el cual convocara directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la victima presentaran la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez o Jueza ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantara al efecto…” (Negrillas y cursivas de esta Sala).

Respecto a lo expresado, se evidencia en la resolución judicial de fecha 25/01/2018, que la Juez Tercera de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, declara la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la solicitud realizada por la Representante del Ministerio Público, al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el objeto de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer la comisión del hecho punible y así alcanzar el acto conclusivo que tenga a lugar.

Igualmente, se observa que la Juez Tercera de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público se pronunció de la siguiente manera: “(…) TERCERO: Este Tribunal no acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito peculado doloso previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica (sic) Contra la Corrupción. …” (Cursivas de esta Sala).

Desde esta perspectiva, es preciso para esta Alzada indicar que la causa se encuentra en fase preparatoria, por lo que la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público está sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación, por lo cual debe el Juez A quo en la audiencia oral apegarse a los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, los cuales conforman las actuaciones cursantes en el expediente y que están dirigidas a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, identificar los presuntos autores o partícipes del mismo y recabar la información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. No obstante, el juez de control en atención al principio IURA NOVIT CURIA (el Juez conoce del Derecho) puede dependiendo del caso, no acoger o apartarse de los delitos imputados por el titular de la acción penal y atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la propuesta por el representante fiscal o la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o modificada en el transcurso del Iter Procesal, con una nueva calificación en la acusación, tomando en consideración el resultado que arroje la investigación a los fines de presentar el acto conclusivo respectivo.

Por tanto, la juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran facultado para no acoger o apartarse de los delitos imputados por la Representación Fiscal, cuando los elementos de convicción presentados no encuadren dentro del tipo penal precalificado, aunado a que debe ejerce el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, estimando quienes aquí deciden, que la Juez del Tribunal A quo al no acoger los delitos de BOICOT, previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra motivada, toda vez, que la Juez de Instancia, estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales no acoge los ilícitos in comento, extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido, considerando este Tribunal Colegiado que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

En lo concerniente a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, la Juez Tercera de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, dictaminó lo siguiente: “(…) CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el fiscal del Ministerio Público, estima esta juzgadora, en atención y aplicación de los principios que rigen el proceso penal atinentes a la afirmación de libertad artículo 44.1 Constitucional, artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal- y excepcionalidad en cuanto a la imposición de medidas de coerción personal- artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal- considerando que los supuestos que motivan la medida de privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas menos gravosa, se impone a los ciudadanos Rodríguez Cardozo Edgar Gabriel, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.406.924 y Galindez Colmenarez Pedro Manuel, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.356.743, las medidas contenidas en el artículo 242 cardinal 3 consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante la sede este Juzgado y cardinal 8 consiste en la obligación de presentar dos (02) fiadores quienes deberán devengar la cantidad de 180 unidades tributarias cada uno, y presentar carta de trabajo, constancia de buena conducta, carta de residencia, los últimos movimientos bancarios y copia de la cédula de identidad...” (Cursivas de la Sala).

Precisa esta Corte de Apelaciones, que el motivo de la actividad recursiva como se asentó, es por considerar el representante del Ministerio Público que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando lo siguiente: “… Esta Representación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del código Orgánico Procesal Penal, pasa a ejercer RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, por cuanto se considera que en esta etapa inicial se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es importante indicar que faltan múltiples diligencias de investigación que realizar en esta etapa de investigación tan incipiente, por lo que solicito muy respetuosamente se remitan las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que sea decidido este recurso…” (Cursivas de esta Alzada).

Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que el delito como calificación jurídica provisional admitida por la A quo, en el presente caso a los imputados EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, es el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción. Siendo así, para la Privación Judicial Preventiva de libertad solicitada por la Representación Fiscal, es menester que se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto en concreto de investigación…” (Cursivas de ésta Alzada).

De la norma parcialmente transcrita se deduce que el legislador estableció que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no esté prescrito, que existan fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho que se le atribuye y que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, que se debe considerar entre otras cosas la pena a aplicar por el daño causado, y en todo caso se presumirá ese peligro cuando el hecho imputado contemple una pena cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años de Prisión, pena que en el presente caso, por encuadrar los hechos en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, es de seis (6) meses a cuatro (4) años de prisión, aunado al hecho de que la Juez puede razonadamente como en efecto lo hizo, rechazar la petición fiscal e imponer a los imputados de autos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando considere que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa para el justiciable.

En cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Superior, que la Juez A quo al momento de esgrimir los fundamentos de la decisión, que el Tribunal A Quo estableció de manera motivada y coherente, las razones de hecho y de derecho por las cuales se decreta la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, considerando que con las medidas acordadas se aseguran las resultas del presente proceso, razón por lo que se aparta de la solicitud fiscal respecto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de dichos ciudadanos e impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal.

En relación a la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, la Profesora MAGALI VÁSQUEZ en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Andrés Bello, explica lo siguiente:

“… toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados.” (Cursivas de esta Sala).

De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nº 399 de fecha 07 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Úrsula María Mújica Colmenares, establece lo siguiente:

“…Cabe destacar igualmente, que la medida cautelar es dictada con el fin de garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público. De allí que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado, según las consideraciones expuestas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe surgir del análisis de las circunstancias especiales que rodean el caso, sin que ello suponga prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto…” (Cursivas de esta Sala).

Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

De modo que la Juez de Instancia al motivar su decisión acompañó a la misma los requisitos de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, al declarar el derecho a través de una decisión debidamente fundamentada, en la medida que ésta se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Sala Tercera considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional le impuso las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en tal sentido se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25/01/2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques. Así se decide.-

CAPÍTULO VII
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional le impuso las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos
EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercera de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25/01/2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, en cuanto a las denuncias presentadas por la recurrente que fueron objeto del conocimiento, análisis y decisión por parte de esta instancia Superior. TERCERO: Se ORDENA la remisión del presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo signado bajo el Nº MP21-R-2018-000003 (Nomenclatura de esta Alzada), así como la causa principal signada con el Nº 3C-18699-18 (nomenclatura del Tribunal A quo).

Publíquese, regístrese e imprimase dos ejemplares de un mismo tenor y aun solo efecto de la presente decisión, a los fines de ser agregada a la causa principal y al copiador de decisiones de esta alzada. Archívese en su oportunidad legal la presente decisión. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los seis (06) día del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la independencia y 158º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MICHELL TATIANA SARMIENTO

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE),

DR. JOSÉ ARGENIS MORENO GONZÁLEZ DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. YULIBIS YAMERLY CELIS AGRAZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YULIBIS YAMERLY CELIS AGRAZ

MTS/ JAMG/OFL/YC/Cecilia/mirnaOs/
EXP. MP21-R-2018-000003

VOTO SALVADO

Quien suscribe, ORINOCO FAJARDO LEÓN, en mi condición de Juez Integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, me permito disentir de mis estimados colegas con base a las siguientes consideraciones:

La mayoría de integrantes de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo ejercido por el Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la celebración de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 25 de enero de 2018, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en la ciudad de los Teques, mediante la cual ese Órgano Jurisdiccional impuso Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRIGUEZ CARDOZO, cedulado N° V-18.406.924 y MIGUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado N° V-20.356.743; lo anterior en virtud de que a su consideración “(…) que la Juez del Tribunal A quo al no acoger los delitos de BOICOT, previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra motivada, toda vez, que la Juez de Instancia, estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales no acoge los ilícitos in comento, extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido, considerando este Tribunal Colegiado que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho. (…)” Cursivas de Alzada”. .Criterio del cual disiento en la motiva y dispositiva del fallo de esta Instancia Superior presentado a quien suscribe y aprobado por la mayoría de sus integrantes, en mérito a las siguientes consideraciones:

Observa quien disiente del presente fallo, que el recurrente apela de conformidad a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su inconformidad con los pronunciamientos del Tribunal de Control en audiencia de presentación y en la resolución judicial dictada al efecto sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad otorgada a los imputados de autos
al señalar en su actividad recursiva “… se considera que en esta etapa inicial se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es importante indicar que faltan múltiples diligencias de investigación que realizar en esta etapa de investigación…”.

Establece esta Corte en el fallo suscrito por la mayoría de sus integrantes, en los “RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR” que observan de la lectura del expediente que: “…Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva en la modalidad de efecto suspensivo, ejercida por la ABG. KATHERINE CRISTINA AZUAJE ALVES, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 25 de enero de 2018, posterior registro de la resolución judicial en esa misma fecha, mediante la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques, impone las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EDGAR GABRIEL RODRÍGUEZ CARDOZO, cedulado Nº V-18.406.924 y PEDRO MANUEL GALINDEZ COLMENAREZ, cedulado Nº V-20.356.743, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción. …”; Sin embargo, observa quien disiente, que de la lectura del “ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION DE APREHENDIDO” de data 25 de enero de 2018 en su dispositiva “TERCERO: Este Tribunal no acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de peculado doloso previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción…” así como de la resolución judicial dictada al efecto de la misma data en la cual señala idénticamente en su dispositivo “TERCERO: Este Tribunal no acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de peculado doloso previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica (sic) Contra la Corrupción…”;

Así las cosas, al no señalar el A quo, de forma alguna en el acta o en la resolución judicial dictada y recurrida, que debió ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley a través de la subsunción-, el por qué consideró que los hechos presuntamente cometidos por los imputados de autos encuadran en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y no en los delitos precalificados por la representación del Ministerio Público, mal podía hacerlo la alzada señalando que “(…)Por tanto, la juez de control, en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran facultado para no acoger o apartarse de los delitos imputados por la Representación Fiscal, cuando los elementos de convicción presentados no encuadren dentro del tipo penal precalificado, aunado a que debe ejerce (sic) el control jurisdiccional y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, estimando quienes aquí deciden, que la Juez del Tribunal A quo al no acoger los delitos de BOICOT, previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentra motivada, toda vez, que la Juez de Instancia, estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales no acoge los ilícitos in comento, extendió un análisis de dicha conclusión emitida en el fallo recurrido, considerando este Tribunal Colegiado que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho (…)”, evidenciándose de la simple lectura del acta y la decisión recurrida, que el A quo, no menciona los tipos penales de los cuales se aparta, simplemente expresa “(…) Este Tribunal no acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público (…)”, por lo que se pregunta quien disiente. Cuales son éstos tipos penales?, de igual forma, no motiva su posición de no acogerlos incurriendo en vicio de inmotivación absoluta que violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva al justiciable y a las partes en el proceso, y finalmente, incurre en el mismo vicio de inmotivación absoluta como causal de nulidad, al expresar simplemente el Tribunal A quo en el acta y resolución judicial dictada al efecto. “(…) considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de peculado doloso previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica (sic) Contra la Corrupción (…)” sin expresar, como se asentó, cuales son esos elementos de convicción para apartarse de lo que, como se refirió no señala expresamente, supuestos éstos que hacen inviable el proceso el cual considero debe reponerse al estado de celebrarse nueva audiencia de presentación por los vicios evidenciados aunado al hecho de no estar dado a las Cortes de Apelaciones suplir tales deficiencias a los Órganos Jurisdiccionales en sus resoluciones judiciales.

Aunado a los criterios antes mencionados por los cuales disiento del presente fallo declarando sin lugar la mayoría de sus miembros la resolución judicial impugnada, debe advertirse en el presente voto salvado, que esta Corte de Apelaciones ha fijado criterio sobre la nulidad por inmotivación de las resoluciones judiciales que se limitan solo a mencionar la norma subjetiva por la cual cambia o se aparta de la calificación jurídica sin efectuar la correcta subsunción de las circunstancias o motivos para presumir que los hechos no encuadran en el delito precalificado por el Ministerio Público, con lo cual incurre en inmotivación del fallo, supuesto sobre el cual se ha pronunciado en sentencia de carácter vinculante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en el expediente N° 2013-1185 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el cual bajo pena de nulidad incurren los fallos que no sean dictados conforme a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, “mediante sentencias o auto fundados”, fallo vinculante sobre el cual se ordenó su estricto cumplimiento por parte de todos los jueces de la república, en la cual expresó entre otras:

“Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de la partes” (cursivas de Alzada).

De lo anterior, esta Alzada considera necesario traer lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1220 de fecha 30/09/09, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Marchan, de la cual se extrae:

“…La motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento…

Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1893 de fecha 12/08/2002 con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCIA GARCIA, lo siguiente:

“(…) esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”. (Cursivas de la Sala).

Igualmente, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 093 de fecha 05 de abril de 2013, señala en relación a la motivación de las decisiones que:

“(…) tal exigencia de motivación de las decisiones es una garantía para que las partes conozcan el razonamiento que llevó al juzgador a decidir de la forma como lo hizo, a los fines de evitar pronunciamientos arbitrarios, los cuales pueden ser anulados en los casos y por los medios que el ordenamiento jurídico instituye al efecto”. (Cursivas de la Sala).

Asimismo, señala la sala en Sentencia N° 460 de fecha 19 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, que:

“…Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones… ” (Cursiva de esta sala).

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal respecto a la motivación escasa en la sentencia Nº 231, de fecha 30 de abril de 2002, que resolvió el recurso ejercido en el juicio Nory Raquel Quiñónez y otros contra Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy y otro, que cursó en el expediente Nº 01-180; estableció:

“… el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. B) que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. C) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irrencociliables y, d) que todos los motivos sean falsos…” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

A tales efectos, en la motivación de un fallo judicial, se debe establecer cuál es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; previo el estudio del caso en concreto, lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica, y como establece nuestra Carta Magna en su artículo 26 en armonía con el criterio reiterado y pacifico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser entendible y bastarse por sí misma, sin que existan lagunas ni dudas respecto al hecho controvertido.

En este sentido, se observa de la decisión recurrida y por lo cual disiento en declararla sin lugar por quien suscribe el presente voto salvado, que el A quo simplemente limita su resolución judicial al señalamiento de que “(…) existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de peculado doloso previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica (sic) Contra la Corrupción (…), sin expresar sobre cuales supuestos consideró tal cambio de calificación, que de igual forma no expresa en su fallo, siendo inmotivado el mismo por lo que mal podría declararse sin lugar.

En cuanto a la resolución judicial dictada en data 25 de enero de 2018, la misma como se expresa en el presente voto salvado es inmotivada y debe conllevar inexorablemente a su nulidad por este Instancia Superior, toda vez que aunado a las razones antes mencionadas, se observa en cuanto a la adecuación del hecho al tipo de acuerdo a la teoría de la subsunción sustantiva, el A-quo señala en el acta de audiencia y resolución judicial dictada al efecto en su dispositivo tercero, que no surgen de las actas elementos de configuración del tipo penal, al afirmar: “TERCERO: Este Tribunal no acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de peculado doloso previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción…”. De tal suerte que, mal podría confirmarse una resolución judicial impugnada y atacada en cuanto a la calificación jurídica, al no señalar el Tribunal de Control los motivos por los cuales no acoge el tipo penal sobre el cual afirma que no existen elementos para su configuración, razón por lo cual disiento los motivos del presente fallo para declarar sin lugar la decisión por la mayoría de los miembros de esta Corte de Apelaciones, que si bien es cierto, como se ha establecido en la presente resolución judicial de alzada, la calificación jurídica es provisional, el Tribunal debe precisar las razones por las cuales la cambia y ser congruente entre sus motivos y su decisión, circunstancias que no ocurre en el presente caso.

Realizadas dichas observaciones mal podría decirse, como lo sostiene la mayoría de Integrantes de la Corte de Apelaciones, que la resolución judicial impugnada es razonada y motivada, por el contrario, tal fallo debió ser anulado por inmotivación, reponerse la causa al estado de celebrarse nueva audiencia de presentación manteniendo a los imputados en la misma condición procesal en la que se encontraban, ordenarse se realice ante un Tribunal distinto al que profirió el acto prescindiendo de los vicios aquí denunciados y que sirven de base para emitir el presente voto salvado.

JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MICHELL TATIANA SARMIENTO

JUEZ PONENTE, JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE),

DR. JOSÉ ARGENIS MORENO GONZÁLEZ DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. YULIBIS YAMERLY CELIS AGRAZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YULIBIS YAMERLY CELIS AGRAZ