TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 26 de febrero de 2018
208º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: SE21-G-2012-000123
NÚMERO ANTIGUO: 9128-12
SENTENCIA DEFINITIVA N° 014/2018

El 01/06/2011, la Abogada OSMARY CAROLINA CÁCERES GUANIPA, inscrita en el IPSA bajo el N° 131.828, actuando como apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), creado mediante Ley de fecha 26/05/2005, publicada en Gaceta Oficial Legislativa del estado Táchira, Número Extraordinario 1585, de fecha 27/05/2005, con reforma parcial de la ley, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira, N° 1655 Extraordinario, de fecha 19/12/2005, siendo su última reforma publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira, N° 1891, de fecha 16/03/2007; presentó por ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, la demanda de contenido patrimonial por ejecución de contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento, contra la empresa aseguradora SEGUROS LOS ANDES C.A., empresa inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del estado Táchira, bajo el N° 16, de fecha 06/02/1956, siendo la última modificación inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, bajo el N° 18, Tomo 13-A RM I, de fecha 28/04/2009, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° A-44 (fs. 01 al 12, causa principal, pieza 1).
Mediante oficio N° 693-11 del 02/06/2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, remitió el expediente al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, estado Barinas (f. 69, causa principal, pieza 1).
El 22/03/2012 fue recibida esta causa en el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Los Andes (f. 72, causa principal, pieza 1).
Mediante auto del 02/04/2012, el entonces Tribunal de la Causa admitió la demanda de contenido patrimonial (fs. 73 y 74, causa principal, pieza 1).
En fecha 01/03/2017, este Juzgado en la persona del Juez, Dr. José Gregorio Morales Rincón, se abocó al conocimiento de este litigio (f. 93, causa principal, pieza 1).
El día 11/10/2016 se celebró la audiencia preliminar, en la cual la parte actora subsanó algunos errores que contenía la demanda (f. 112, causa principal, pieza 1).
El día 19/12/2017 oportunidad establecida para la celebración de la audiencia conclusiva, dicho acto se declaró desierto (f. 240, causa principal, pieza 1).

I
ALEGATOS
De la parte accionante: Libelo de la demanda:
.- Que el Ejecutivo del estado Táchira, celebró el contrato signado con el N° 002/2009, con la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.; el cual tenía como finalidad la ejecución de la obra: “COLOCACIÓN DE TRES GALPONES PARA LA INSTALACIÓN DEL CENTRO DE REPRODUCCIÓN DE POLLITOS BB”, en el Municipio Ayacucho, sector Aldea Paraguay; por un monto de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 274.512,00), para ser ejecutado en un lapso de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha de la firma del contrato, que acaeció el 09/11/2009.
.- Que la cooperativa ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L., inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del estado Yaracuy, en fecha 09/02/2007, bajo el N° 50, Protocolo Primero, Tomo 5°, Trimestre 1° del año 2007, folios 546 al 557; con última modificación en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 30/03/2009, inscrita por ante la referida oficina de registro en fecha 07/09/2009, bajo el N° 37, folio 244, Tomo 31; debió entregar la obra el día 08/01/2010.
.- Que a la cooperativa se le pagó en calidad de anticipo, la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 137.256,00).
.- Que la asociación cooperativa presentó las siguientes garantías:
1) Fianza de anticipo, constituida por la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., hasta por la cantidad de Bs. 137.256,00, según el contrato de fianza N° FI0109-1003023235, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 06/11/2009, anotado bajo el N° 07, Tomo 151, folios 26-29. Que según dicho contrato la empresa aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la asociación cooperativa.
2) Fianza de fiel cumplimiento, constituida por la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., hasta por la cantidad de Bs. 41.176,80, según el contrato de fianza N° FI0117-1003023237, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 06/11/2009, anotado bajo el N° 53, Tomo 150, folios 193 al 196. Que según dicho contrato la empresa aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la asociación cooperativa.

.- Que por cuanto la empresa contratista incumplió sus obligaciones, FUNDESTA procedió a rescindir unilateralmente el contrato, según la Resolución N° 001-01-005-2010 de fecha 15/11/2010. Resolución que fue recurrida en sede administrativa, siendo decidido el recurso a través de la Resolución N° 001-01-002-2011 de fecha 15/02/2011; el cual fue publicado en el Diario La Nación del 01/04/2011.
.- Que la asociación cooperativa debía reintegrar por concepto de anticipo no amortizado la suma de Bs. 137.256,00, y la cantidad de Bs. 41.716,80 por ausencia de fiel cumplimiento (indemnización).
.- Que fueron infructuosas las diligencias tendientes al pago por parte de la asociación cooperativa y de la empresa aseguradora.
.- Que demandaba a la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A. como fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L., para que conviniera o fuese sentenciada:
• En pagar la cantidad de Bs. 137.256,00 por concepto de fianza de anticipo no amortizado.
• En pagar la suma de Bs. 41.176,80 por ejecución de fianza de fiel cumplimiento.
• En pagar los intereses de las cantidades demandadas, desde que se cumplió el plazo de la entrega de la obra (08/01/2010) hasta el cumplimiento de la sentencia.
• Peticionó la indexación de las sumas demandadas.

Estimó la acción en la suma de Bs. 178.432,08, equivalente a 2.347 unidades tributarias (fs. 01 al 12, causa principal, pieza 1).

De la parte accionante: Audiencia preliminar:
La demandante procedió a subsanar errores contenidos en el libelo de la demanda, así:
.- Que la Gobernación del estado Táchira, a través el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA), celebró contrato de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo con la empresa Seguros los Andes, a razón de la contratación de la obra: Colocación de techo de Tres galpones para la instalación de centro de reproducciones de pollitos BB; ubicado en el Municipio Ayacucho.
.- Que el año 2009 Fundesta celebró un contrato de ejecución de obra, signado con el N° 002-2009, con la asociación Cooperativa Federal, RL. Que dicha empresa incumplió el contrato celebrado al no ejecutar la obra
.- Que Fundesta realizó la rescisión del contrato unilateralmente, e igualmente fue notificada a la empresa seguros, respetándose el derecho a la defensa.
.- Que la empresa Seguros los Andes, debía cumplir con el pago de la fianza de anticipo y la fianza de fiel cumplimiento.
.- Peticionó el pago de la fianza más el pago de interese moratorios e indexación por el incumplimiento de la obligación (f. 112, causa principal, pieza 1).

II
CÚMULO PROBATORIO
De la parte accionante:
1) Copia de la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 1891, de fecha 16/03/2007; a través de la cual se promulgó la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Instituto Autónomo Para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (fs. 13 al 19, causa principal, pieza 1).
2) Copia del Registro de Información Fiscal (RIF), correspondiente a FUNDESTA (f. 20, causa principal, pieza 1).
3) Copia del poder otorgado por FUNDESTA, para varios Profesionales de Derecho, entre ellos la Abogada OSMARY CAROLINA CACERES GUANIPA, inscrita en el IPSA bajo el N° 131.828; autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 24/03/2011 (fs. 21 al 23, causa principal, pieza 1).
4) Copia de la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 2235, de fecha 09/01/2009; a través de la cual se designó al Presidente de FUNDESTA (f. 24, causa principal, pieza 1).
5) Actuaciones relativas al expediente administrativo sobre el contrato de la ejecución de la obra, objeto de este litigio (fs. 25 al 68, causa principal, pieza 1; fs. 06 al 233, causa principal, pieza 2).
6) Copia del poder otorgado por FUNDESTA, para el Abogado TOMAS RAMON HERRERA LUJANO, inscrito en el IPSA bajo el N° 143.597; autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 14/06/2011 (fs. 79 y 80, causa principal, pieza 1).
7) Copia del poder otorgado por FUNDESTA, para varios Profesionales de Derecho, entre ellos la Abogada ROSA ALEJANDRA ZAMBRANO DELGADO, inscrita en el IPSA bajo el N° 230.305; autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 06/06/2016 (fs. 101 y 102, causa principal, pieza 1).
8) Copia del Punto de Cuenta, emitido por la Junta Directiva de FUNDESTA, de fecha 31/03/2016, signada con el N° P-012-2016; mediante la cual se designó a los Abogados allí mencionados como apoderados (f. 103, causa principal, pieza 1).
9) Copia de la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 5988, de fecha 08/06/2015; a través de la cual se designó al Presidente de FUNDESTA (f. 104, causa principal, pieza 1).
Por lo que concierne a los instrumentos identificados con los Nros. 2, 5 y 8; se les concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
En cuanto a los instrumentos signados con los Nros. 3, 6 y 7; el Tribunal les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser documentos emanados de Funcionario Público, por lo que su contenido merece fe pública.
Respecto a los instrumentos identificados con los Nros. 1, 4 y 9; este Juzgador les otorga valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre la demanda de contenido patrimonial, interpuesta por el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), contra la empresa aseguradora SEGUROS LOS ANDES C.A. en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.; para lo cual hace las siguientes consideraciones:
De las actuaciones administrativas que conforman el expediente se constató:
• La celebración del Contrato N° Fundesta 002/2009, de fecha 09/11/2009, suscrito entre el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.; para la ejecución de la obra: “COLOCACIÓN DE TECHO DE TRES GALPONES PARA LA INSTALACIÓN DEL CENTRO DE REPRODUCCIÓN DE POLLITOS BB”; por el monto de Bs. 274.512,00 (fs. 25, causa principal, pieza 1; f. 192, causa principal, pieza 2).
• El Contrato de Fianza de Anticipo, signado como contrato N° FI0109-1003023235, suscrito por SEGUROS LOS ANDES C.A.; hasta por el monto de Bs. 137.256,00, para garantizar al INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), la realización de la obra: “COLOCACIÓN DE TECHO DE TRES GALPONES PARA LA INSTALACIÓN DEL CENTRO DE REPRODUCCIÓN DE POLLITOS BB”. Contrato autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 06/11/2009, anotado bajo el N° 07, Tomo 151, folios 26-29 (fs. 27 al 29, causa principal, pieza 1).
• El Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, signado como contrato N° FI0117-1003023237, suscrito por SEGUROS LOS ANDES C.A.; hasta por el monto de Bs. 41.176,80, para garantizar al INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), el cumplimiento de las obligaciones derivadas con motivo de la obra: “COLOCACIÓN DE TECHO DE TRES GALPONES PARA LA INSTALACIÓN DEL CENTRO DE REPRODUCCIÓN DE POLLITOS BB”. Contrato autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 06/11/2009, anotado bajo el N° 53, Tomo 150, folios 193.196 (fs. 33 al 35, causa principal, pieza 1).
• Constancia del pago de anticipo según el contrato N° Fundesta 002/2009; constancia de fecha 19/11/2009, emitida por FUNDESTA, y a la orden de Asoc. Cooperativa FEDERAL R.L., por el monto de Bs. 137.256,00 (f. 175, causa principal, pieza 2).
• Actas denominadas “EVALUACION DE DESEMPEÑO DEL CONTRATISTA”, libradas por el Sistema Nacional de Contrataciones (SNC), relativas al contrato N° Fundesta 002/2009; las cuales arrojaron como evaluación lo siguiente: “EVALUACION FINAL 0 DEFICIENTE” (fs. 77 y 78, causa principal, pieza 2).

Ahora bien, con relación a la pretensión de la parte demandante, este iurisdicente se permite indicar, a pesar de que la parte demandada quedó citada de la admisión de la demanda, cuya resulta fue agregada al expediente el 08/08/2017 (f. 108, causa principal, pieza 1); ésta demostró una conducta pasiva en el transcurso del litigio.
La referida actitud contumaz se determina en el hecho de que la parte demandada no presentó el escrito de contestación a la demanda, ni promovió ningún tipo de prueba que enervara la pretensión de la parte demandante.
Lo anteriormente señalado encuadra en la ficción jurídica denominada como la confesión ficta, la cual ha sido expuesta por el Máximo Tribunal de la República, así:
“(…) advierte la Sala de las circunstancias arriba expuestas, que la Federación de Trabajadores del Estado Miranda (FETRAMIRANDA), -la cual fue notificada de la sentencia que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por ella, conforme lo hizo constar el Alguacil de la Sala el 25 de mayo de 2009 (folios 369 y 370 de la pieza principal del expediente)- no dio contestación a la demanda por reivindicación ejercida en su contra por el Estado Bolivariano de Miranda, ni promovió prueba alguna en el lapso correspondiente, frente a lo cual resulta procedente atender a la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 31 de la hoy vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dicho artículo del Código adjetivo establece que “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados (…) se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación (…)”. (Negrillas y subrayado añadidos). Por lo tanto, al constar en el expediente que la parte accionada en esta causa no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en el lapso pertinente del juicio principal, y que la misma (Federación de Trabajadores del Estado Miranda) no goza de prerrogativas procesales, corresponde a la Sala decidir el mérito de la acción reivindicatoria con base en los elementos presentes en autos…
…De lo expuesto se colige entonces que, si en una acción de contenido patrimonial la parte accionada no contesta la demanda ni promueve pruebas dentro de los plazos legalmente estipulados -como ocurre en el presente caso-, deberá designarse ponente para decidir el mérito de la controversia, conforme lo prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, siempre que el demandado no goce de la prerrogativa procesal en referencia (esto es, la prohibición de ser declarado confeso); si, por el contrario, la parte accionada omite contestar el fondo de la causa y promover pruebas pero goza del aludido privilegio, deberá fijarse la audiencia conclusiva en los términos consagrados en el artículo 63 supra referido, para que proceda luego la Sala a emitir el pronunciamiento definitivo (vid. artículo 64 de la comentada Ley Orgánica).” (Sala Político-Administrativa, fallo del 07/10/2014, publicado el 08/10/2014, sentencia Nº 01317) (Subrayado del Tribunal).

La institución de la confesión ficta, es una sanción de rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que la parte demandada no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, y siempre que no exista la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que “… se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. …”. Esta petición, contraria a derecho, será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico ó restringida a otros supuestos de hecho.
Así las cosas, se hace necesario precisar los elementos que configuran la confesión ficta:
A) Que el demandado no concurra al Tribunal, en el término de emplazamiento.
B) Que en el lapso de promoción de pruebas, no promoviere ninguna prueba que le favorezca.
C) Que la pretensión del actor no sea contraria a Derecho.

Pasa este Tribunal al análisis del primer presupuesto, donde se observa: La parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., fue citada el 08/08/2017 de la admisión de la demanda, según la diligencia consignada por el Alguacil en el expediente de fecha 08/08/2017 (f. 108, causa principal, pieza 2).
Así las cosas, y según el cómputo practicado y certificado por secretaría, el lapso para la contestación a la demanda estuvo comprendido desde el 16/10/2017 hasta el 31/10/2017 ambas fechas inclusive. Sin embargo, observa el Tribunal, no consta del expediente que la parte demandada haya dado contestación a la demanda dentro del lapso legal, ni por sí ni por medio de apoderado judicial; por ende, se cumple el primer supuesto del artículo 362 de la Norma Adjetiva Civil. Y así se determina.
En lo que atañe al presupuesto de que la parte demandada nada probare que le favorezca; observa este Sentenciador, que según el cómputo practicado y certificado por secretaría, el lapso para promover pruebas estuvo comprendido desde el 01/11/2017 hasta el 08/11/2017 ambas fechas inclusive; sin embargo, no consta de autos que la parte demandada haya promovido pruebas. En consecuencia, se cumplió el segundo presupuesto para que opere la confesión ficta. Así se establece.
Respecto al presupuesto de que la petición de la actora no sea contraria a Derecho, este Juzgador considera: La acción que se interpuso está catalogada como una demanda de contenido patrimonial; es decir, es una acción vinculada con el contrato administrativo, donde prevalece las manifestaciones de voluntad de una relación bilateral, o sea, de la Administración y de los particulares, y mediante la cual se persigue la satisfacción de las pretensiones derivadas de dicho contrato.
En el caso de marras, es meritoria la aplicación del Principio de Intangibilidad o Fuerza Obligatoria del Contrato, donde confluye la convención de voluntades ley entre las partes; es decir, allí están implícitas las reglas de conducta que van a regir las obligaciones pactadas con relación al objeto del contrato, y una vez creadas estas reglas no pueden ser relajadas o modificadas por la voluntad de una sola de las partes contratantes, sino que es preciso que haya un nuevo consentimiento para modificarlas o derogarlas (Vid. Sentencia Sala de Casación Civil, del 29/06/2016, Exp. AA20-C-2015-000603). Así pues, las partes contratantes están obligadas a cumplir las condiciones acordadas sólo con la suscripción de un contrato y durante su vigencia.
Al respecto, se evidenció de las actuaciones que conforman esta causa, el contenido de la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 2931, de fecha 22/11/2010, contentiva de la Resolución N° 001-01-005-2010, mediante la cual se acordó la rescisión unilateral del contrato N° FUNDESTA 002/2009, de fecha 09/11/2009, asignado a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L., para la ejecución de la obra “COLOCACIÓN DE TECHO DE TRES GALPONES PARA LA INSTALACIÓN DEL CENTRO DE REPRODUCCIÓN DE POLLITOS BB”; donde se explanó lo siguiente:
.- Que en los Informes Técnicos emitidos por el Inspector de Obra, se indicó la constatación de la obra, así:
• Corte de Cuenta de la Asociación Cooperativa Federal R.L. al 30/07/2010.
• Fecha de inicio: 16/11/2009.
• Fecha de terminación: 14/01/2010.
• Anticipo otorgado: Bs. 137.256,00.
• Anticipo amortizado: Bs. 0,00.
• Saldo del anticipo no amortizado a reintegrar: Bs. 137.256,00.
• Porcentaje físico ejecutado: 0 %.
• Multa por no terminar los trabajos, cláusula particular N° 20: Bs. 41.176,80 (fs. 84 al 86, causa principal, pieza 2).

Al respecto, ante la comprobación que se deriva del cúmulo probatorio, quien aquí dilucida es de la convicción de que, la contratista no cumplió con las condiciones contractuales a las cuales se sometió; específicamente, lo concerniente a la ejecución de la obra que conllevaría a la eventual amortización del pago de anticipo de la obra asignada.
Por ende, sobre la base de lo establecido en la Cláusula Particular N° 15 del contrato Fundesta 002/2009, de fecha 09/11/2009, en concatenación a lo dispuesto en el artículo 127 numeral 4 de la Ley de Contrataciones Públicas, y en los artículos 45 y 169 última parte del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas; la acción en cuanto al pago por concepto de ejecución de la fianza de anticipo debido a la no amortización, se considera procedente. A tal efecto, se debe condenar a la parte demandada Seguros los Andes C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.; pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 137.256,00 por concepto de ejecución de la fianza de anticipo. Y ASÍ SE DECIDE.
Igualmente, quien aquí dilucida observó de las actuaciones administrativas que conforman este litigio, que el lapso para la ejecución de la obra asignada a la contratista venció el día 14/01/2010. Entonces, desde la fecha de vencimiento para la entrega de la obra (exclusive) hasta el día en que se introdujo la demanda (inclusive), es decir, desde el 15/01/2010 hasta el 01/06/2011 ambas fechas inclusive, transcurrió un total de 503 días.
En este sentido, de acuerdo al contenido de la Cláusula Particular N° 20 del contrato Fundesta 002/2009, cada día de retraso en la entrega de la obra generaba una multa del 0,25% del monto del contrato; y por cuanto el 1% de multa equivale a cuatro (4) días de retraso. Es lógico concluir, que el 15% de multa equivale a sesenta (60) días de retraso.
Por ende, en virtud de que la multa por retraso no puede exceder del 15%, lo que supera el total de días de retraso para la entrega de la obra. Este Árbitro Jurisdiccional sobre la base de lo establecido en la Cláusula Particular N° 20 del contrato Fundesta 002/2009, de fecha 09/11/2009, en concatenación a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de Contrataciones Públicas, y en el artículo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. Y, tomando en cuenta que la fianza para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento debe precisamente asegurar todas las obligaciones que asume el contratista con ocasión del contrato para la ejecución de obra; el Tribunal ante la comprobación del incumplimiento de la contratista tanto en la ejecución como en la entrega de la obra, considera que, la parte demandada debe pagar como penalidad por la no entrega de la obra asignada, un quince por ciento (15%) del monto total de la obra.
En consecuencia, la acción en cuanto al pago por concepto de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento; se considera procedente. A tal efecto, se debe condenar a la parte demandada Seguros los Andes C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.; pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 41.176,80 por concepto de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento. Y ASÍ SE DECIDE.

De los intereses
La parte actora peticiona el pago de intereses de las cantidades demandadas desde que se cumplió el plazo de entrega de la obra, esto es, desde el 08/01/2010 hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la sentencia.
Al respecto, el Tribunal:
 De la revisión hecha al contrato N° FUNDESTA 002/2009, de fecha 09/11/2009, suscrito entre el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.
 De la revisión efectuada al Contrato de Fianza de Anticipo, signado como contrato N° FI0109-1003023235, suscrito por SEGUROS LOS ANDES C.A.; y al Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, signado como contrato N° FI0117-1003023237, suscrito por SEGUROS LOS ANDES C.A.
Constató que, ni en el contexto de las documentales señaladas, ni en las cláusulas particulares, ni en las condiciones generales; las partes contratantes hubiesen establecido expresamente el pago de intereses.
No obstante, quien aquí dilucida acoge el criterio establecido por el Máximo Tribunal de la República, así:
“(…) la Sala considera importante destacar que en los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento cuya ejecución se pidió en el presente caso no se estipulan cláusulas relacionadas con el pago de intereses moratorios, por lo que resulta necesario aplicar el llamado interés legal el cual no puede exceder del doce por ciento (12%) anual conforme lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio. Esta norma, además, debe necesariamente vincularse con el artículo 1.277 del Código Civil, en cuyo texto se expresa que “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales”.
(…)
(…) dichas fianzas según se constató del expediente, fueron exigidas por la Administración a la empresa aseguradora el día 20 de junio de 2013, fecha en la cual se le notificó mediante oficio Nro. 0244 acerca de la rescisión del contrato, sin embargo, ésta no dio cumplimiento a su obligación de garantizar el reintegro del anticipo, así como tampoco cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones del afianzado en el lapso de treinta (30) días, tal como fue estipulado en el artículo 8 de las Condiciones Generales de los contratos antes identificados.
De esta manera, la Sala concluye que al cumplirse los elementos antes reseñados resulta procedente el pago de intereses de mora sobre el monto demandado y acordado, el cual asciende a ocho millones siete mil quinientos noventa y un bolívares con quince céntimos (Bs. 8.007.591,15) y que es el resultado de sumar la cantidad reclamada por las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento. Así se decide.
[…]
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa (…)
[…]
5.- Se CONDENA a la empresa SEGUROS LA VITALICIA, C.A. a pagar los intereses moratorios conforme lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio surgidas por el retardo en dar cumplimiento a los contratos de fianzas antes descritos y cuyo monto asciende a OCHO MILLONES SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 8.007.591,15).
Para tales fines, se oficiará al Banco Central de Venezuela a fin de que practique la experticia complementaria correspondiente para su cálculo, tomando en consideración para ello que la deuda se hizo exigible a partir del día 20 de junio de 2013, hasta la fecha de publicación del presente fallo.” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 07/03/2017, publicado el 07/03/2017, sentencia Nº 00134, Exp. N° 2014-0623) (Lo subrayado del Tribunal).

Así las cosas, en aplicación a lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia; en el caso de marras, la exigibilidad de las fianzas constituidas acaeció luego de practicada la notificación del contenido de la Resolución N° 001-01-002-2011, de fecha 18/02/2011, mediante la cual:
• Se confirmó la Resolución N° 001-01-005-2010, de fecha 15/11/2010, en la cual se rescindió unilateralmente el contrato N° Fundesta 002/2009 suscrito el 09/11/2009.
• Se declaró sin lugar el recurso de reconsideración (fs. 42 al 58, causa principal, pieza 2).

Y, en cuanto a las notificaciones, estas se materializaron de la siguiente manera:
• La de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.; mediante la comunicación signada como IAF/PRES/0033-2011, de fecha 22/03/2011. La cual fue recibida en fecha 24/03/2011, y donde consta la estampa de un sello húmedo que se lee: “SEGUROS LOS ANDES RIF. J-07001737-6” (f. 32, causa principal, pieza 2).
• La de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.; mediante la publicación del cartel de notificación, el cual fue publicado en el Diario La Nación, de fecha 01/04/2011, Cuerpo “C9” (f. 64, causa principal, pieza 1; fs. 39 al 41, causa principal, pieza 2).

Ahora bien, dado que la última de las notificaciones realizadas se tramitó a través de la publicación del cartel de notificación en el Diario La Nación, de fecha 01/04/2011. Los quince (15) días señalados en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Vid. Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 26/02/2013, publicado el 26/02/2013, sentencia Nº 00195, Exp. Nº 2012-0688 X-2012-0102), estuvieron comprendidos desde el 04/04/2011 hasta el 26/04/2011 ambas fechas inclusive, aproximadamente. Esto, hace colegir que, el lapso en vía administrativa para el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos de fianza, estuvo comprendido dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho, según lo dispuesto en el artículo 8 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento.
Y, por cuanto de autos no se comprobó el cumplimiento en vía administrativa del pago de la obligación garantizada mediante las fianzas constituidas (Anticipo y Fiel Cumplimiento) por la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A.; conforme el artículo 108 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1.277 del Código Civil, resulta procedente el pago de los intereses moratorios, a la rata del doce por ciento (12%) anual, a partir del día 26/04/2011 exclusive hasta la fecha de ejecución de la sentencia; para lo cual se procederá a la realización de una experticia complementaria. Y así se determina.

De la indexación
Peticiona la parte accionante la indexación de las cantidades demandadas. Al respecto, este Árbitro Jurisdiccional invoca el criterio del Tribunal Supremo de Justicia:
“El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor (…)
[…]
Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.” (Sala Constitucional, sentencia del 20/03/2006, Exp. N° 05-2216).

Igualmente, el Máximo Órgano Jurisdiccional estableció:
“(…) la Sala Constitucional -aludiendo a las anteriores decisiones- mediante sentencia Nro. 714 dictada el 12 de junio de 2013, estableció en un juicio de contenido patrimonial, lo siguiente:
[…]
De este modo, se deriva que el criterio asentado por la Sala Constitucional permite que la parte actora pueda en su demanda solicitar el pago de los intereses de mora y, al mismo tiempo, la corrección monetaria ello en virtud que se tratan de conceptos delimitados conceptualmente y que conllevan a efectos jurídicos distintos, siendo que aplicar un razonamiento contrario resultaría injusto para el acreedor quien recibiría el monto exigible “(...) años después del vencimiento (...) lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado (...)”.
Es pues, en virtud de lo anterior y siendo que se trata de un criterio establecido por la Sala Constitucional que, se entiende es vinculante, es por lo que esta Sala Político-Administrativa concluye que debe practicarse la corrección monetaria sobre el monto que se condenó a la empresa aseguradora a pagar en los términos que se fijará en la dispositiva del fallo. Así se decide.” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 07/03/2017, publicado el 07/03/2017, sentencia Nº 00134, Exp. N° 2014-0623) (Lo subrayado del Tribunal).

Sobre la base anterior, este Juzgador colige que, ante la anuencia para el reclamo simultáneo de intereses moratorios y de indexación monetaria; es por lo que se acuerda, la indexación de los montos ordenados a pagar en la presente sentencia, a cargo de la parte demandada. Dicha indexación deberá ser calculada mediante una experticia complementaria del fallo, desde la fecha de admisión de la demanda (02/04/2012) hasta la fecha de ejecución de la sentencia.
En este sentido, el Experto Contable tomará como base los Índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Costas procesales
Ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, concerniente a las costas procesales, lo que continúa:
“El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas”.
Ahora bien, respecto a la condenatoria en costas prevista en el citado artículo y la interpretación que respecto al mismo propone la intimada, resulta pertinente la cita de la decisión dictada por esta Sala, Nro. 01682 de fecha 25 de noviembre de 2009, en la que se lee:
“(...) las costas del proceso corresponden a los gastos procesales hechos por las partes en la sustanciación de los asuntos judiciales, (…) esta Sala ha dejado sentado que las costas procesales derivadas de una condena en juicio, deben ser cobradas por la parte victoriosa (…)
[…]
(…) la decisión dictada por esta Sala, Nro. 00151 de fecha 1° de febrero de 2006, en la que se indicó:
(...) el derecho a cobrar costas procesales surgió de la sentencia en la que resultó vencida totalmente (…)” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 06/10/2010, publicado el 07/10/2010, sentencia Nº 00970, Exp. Nº 1996-12711).

“(…) esta Sala comparte lo expuesto por el Juzgado de Sustanciación, que en relación a dicho aspecto indicó:
“(...) De lo anterior se puede colegir que las costas procesales son los gastos producto de la actividad de la parte en el juicio, sin embargo, el derecho a cobrarlas o, por el contrario, la obligación directa y coercitiva para la parte totalmente vencida, de sufragar dichos gastos, nacen desde el mismo momento en que la sentencia se convierte en definitiva, es decir, en un título constitutivo para pagar las costas generadas, (…)”” (Sala Político-Administrativa, fallo del 06/10/2010, publicado el 07/10/2010, sentencia Nº 00970)

En este sentido, dado que la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A. quien fungió como fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L., resultó totalmente vencida en este litigio; es por lo que de acuerdo al artículo 274 de la Norma Adjetiva Civil, se le condena al pago de las costas procesales. Y así se determina.

IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA CON LUGAR la demanda de contenido patrimonial, interpuesta por el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA (FUNDESTA), contra la empresa aseguradora SEGUROS LOS ANDES C.A. con el carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.
En consecuencia, SE CONDENA a la demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., pagar a la parte accionante las siguientes cantidades de dinero:
• CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 137.256,00) garantizada en el Contrato de Fianza de Anticipo, signado como contrato N° FI0109-1003023235.
• CUARENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 41.176,80) garantizada en el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, signado como contrato N° FI0117-1003023237.

Segundo: SE DECLARA CON LUGAR lo concerniente al reclamo por concepto de intereses moratorios, de acuerdo a los parámetros establecidos en este fallo; para lo cual se procederá a la realización de una experticia complementaria.
Tercero: SE DECLARA CON LUGAR la indexación de los montos ordenados a pagar en el punto “Primero” del dispositivo, a cargo de la parte demandada. Dicha indexación deberá ser calculada mediante una experticia complementaria del fallo, desde la fecha de admisión de la demanda (02/04/2012) hasta la fecha de ejecución de la sentencia.
En este sentido, el Experto Contable tomará como base los Índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela.
Cuarto: SE CONDENA al pago de las costas procesales a la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A. quien fungió como fiadora solidaria y principal pagadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA FEDERAL R.L.; por haber resultado totalmente vencida en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha veintiséis (26) de febrero de 2018. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.).
Nj.