TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
SALA Nº 01 DE LA CORTE DE APELACIONES
SEDE LOS TEQUES

Los Teques, 06-02-18
207º y 158º

CAUSA Nº 1A- a10826-17

ACUSADOS: MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.093.206 y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, titular de la cédula de identidad N° V-5.073.787.
DELITO: ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD.
FISCAL: ABG. MARLON MORA, Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSÉ MIGUÉL LOMBARDO.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO (AUDIENCIA PRELIMINAR)
JUEZA PONENTE: DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO.

Corresponde a esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, conocer sobre el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho JOSÉ MIGUÉL LOMBARDO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.093.206 y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, titular de la cédula de identidad N° V-5.073.787, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia preliminar de fecha tres (03) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal y sede, en la causa seguida a los acusados de autos, por la presunta comisión del delito tipo de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

En fecha tres (03) de enero de dos mil diecisiete (2017), se le da entrada a la causa signada con el Nº 1A-a10826-17, designándose ponente a la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Jueza titular de la Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En data nueve (09) de enero de dos mil diecisiete (2017), se devuelve la causa a su Tribunal de Origen, a los fines que sea agregado el respectivo recurso de apelación.

En fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017), se recibe la presente causa.

En data veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), se dictó auto de abocamiento de la DRA. FRENNYS BOLIVAR, en virtud que la misma se encontraba supliendo la ausencia temporal de la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, motivado al disfrute de sus correspondientes vacaciones.

En fecha veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), se libra oficio N° 085-17, mediante el cual se solicita al Tribunal de Origen, remita a esta Sala el expediente original del asunto hoy bajo estudio.

En data trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), reingresó la presente causa, bajo oficio N° 0370-2017, emanado del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques.

En fecha cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), esta Alza acuerda devolver presente expediente, a los fines que sea subsanado el computo, en virtud de error en el mismo.

En fecha veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), reingresa el presente asunto, manteniéndose la nomenclatura Nº 1A-a10826-17, así como la ponencia de la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO, Jueza Titular de esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha tres (03) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, celebró Acto de Audiencia Preliminar a los imputados MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.093.206 y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, titular de la cédula de identidad N° V-5.073.787; en la que emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de ambas Defensas insertas en el escrito de excepciones con respecto a la acción promovida ilegalmente prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que dicho escrito acusatorio presenta los extremos establecidos en el artículo 308 de la Norma Sustantiva Penal, toda vez que presenta la relación clara de los hechos, descripción del imputado y su defensa, así como la calorificación jurídica aplicable. Motivo por el cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa. PRIMERO: De conformidad con el artículo (sic) 308, 309 Y 310 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITEN TOTALMENTE, la acusación presentada por la (sic) Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, todo ello en virtud que este Tribunal observa que la acusación presentada contiene la relación clara, precisa y circunstancia del hecho, de igual manera la imputación fiscal contiene los ofrecimientos de los medios de prueba, indicando oralmente el representante fiscal la pertinencia y necesidad de cada medio probatorio. SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE los medios de prueba ofrecidos por la VINDICTA PÚBLICA y de la DEFENSA, por ser legales, lícitos, necesarios y pertinentes para la celebración del juicio oral y público, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se deja constancia que la Defensa se acoge al principio de la comunidad de la prueba... CUARTO: Se impone la Medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 en su numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal… SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud formulada por la Defensa Privada en cuanto a que se decrete el Sobreseimiento de la causa a favor de sus defendidos. Se declara CON LUGAR, la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuento se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y gravar el bien inmueble objeto del presente proceso…” (Negrilla nuestra).-

En fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el profesional del derecho JOSÉ MIGUÉL LOMBARDO, defensor privado de los acusados MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, interpone Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha tres (03) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, donde entre otras cosas denunciaron lo siguiente:

“...respetuosamente interpongo FORMAL APELACIÓN, al auto de pase a juicio que de manera oral, se realizara en la audiencia celebrada en fecha tres (3) de Octubre de 2016. Todo ello en los siguiente términos…
Consta en autos que en dicha audiencia y de manera sorpresiva, la representación Fiscal, en acto de sin precedentes e irrumpiendo el trámite procesal previsto en nuestra norma jurídicas, pretendió, se dejara sin efecto la acusación presentada por él mismo, por considerar que se habían cometido errores de forma y fondo, que dicha acusación era irregular, que no establecía con claridad a que se refería en ella lo que se pretendía, que esta no había sido suscrita por el Fiscal Titular MARLON MORA sino por el Fiscal Auxiliar, en fin, que la acusación por lo genérico y sin base legal, adolecía en todo de ser un acto que contemplara todos y cada uno de los elementos esenciales para que la misma lograra su objetivo.
…no obstante, la ciudadana Juez, además, al verificar la inexistencia de fundamentación jurídica por parte del Ministerio Público respecto a la Acusación, en vez de declarar el Sobreseimiento que era lo único que podía hacer ante tal ilógico proceder Fiscal, asumiendo la posición y papel de la vindicta pública, ofrece entonces al Ministerio Público subsanar su acusación, fundamentándose para ello en el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal…
Así las cosas, la ciudadana Juez, a su motus propio, decidió y estableció un lapso de 20 días para que la representación Fiscal, presentara NUEVAMENTE el correspondiente acto conclusivo, a saber: SUBSANAR LOS ERRORES DE FORMA DE LA ACUSACIÓN.
SEGUNDO: …Cuando la Juez observó las deficiencias de la acusación primigenia y única, le brindo a Motus propio a la Representante Fiscal y Al Denunciante, la posibilidad de subsanar, pero aun así, era sobre aquello estrictamente relacionado con la forma de la acusación y no con el fondo de la misma por disposición del artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal como ya se menciono, le está vedado al Fiscal del Ministerio Público, una segunda acusación, una posibilidad de reformar al fondo la acusación ya realizada, traer elementos distintos a los expuestos, para ello, dispuso de tiempo suficiente y actuaciones suficiente a los fines de evitar equivocaciones no adjudicadles a los imputados, amén de que no existe como reiteradamente hemos dicho, delito alguno posible de adjudicar, imputar, señalar o al menos suponer, fuera cometido por mis defendidos MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ Y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL como erróneamente se pretende en esta causa…

PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, en honor a la Tutela Judicial Efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, respetuosamente solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones se sirva:
Primero: Declarar con lugar la presente apelación revocando en todas sus partes el auto de apertura a juicio emanado del JUZGADO DE PRIEMRA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL Y SEDE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, a cargo de la ciudadana Juez Dra. Jacqueline Marín de Soto.
Segundo: Ordenar la remisión del presente expediente a un nuevo Juzgado de Control, a los fines de su debido trámite respecto a ala Acusación primigenia presentada por el Ministerio Público, dejando sin efecto la referida subsanación o segunda acusación por las violaciones legales y constitucionales antes expuestas.
Tercero: Advertir a la ciudadana JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL Y SEDE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, ciudadana Dra. Dra. (sic) Jacqueline Marín de Soto, Abstenerse de realizar procedimientos judiciales en contravención a las normas Constitucionales y Normas especiales, en las causas sometidas a su consideración.
Solicitamos que la presente apelación seas admitida en todo su contenido, sustanciada conforme a derecho, agregada a los autos, remitida a la corte de apelaciones correspondiente y declarada con lugar en la definitiva…” (Negrilla nuestra).
ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE OBSERVA:

Se desprende que la apelación interpuesta versa sobre la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha tres (03) de octubre de dos mil dieciséis (2016); en tal sentido el Recurso de Apelación se fundamenta en la solicitud de la defensa de la revocatoria en todas sus parte el auto de apertura de juicio emanando del Tribunal a quo, en la causa seguida a los imputados MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

En tal sentido, estima ésta Sala que a los fines de determinar si resulta admisible o no la presente denuncia, se desprende que efectivamente los artículos 314 y 428 literal C, ambos del Código Orgánico Procesal Penal establecen lo siguiente:
AUTO DE APERTURA A JUICIO.

“Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la Acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

CAUSALES DE INADMISIBILIDAD

“Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda”. (Negrilla y subrayado nuestro).-

En este sentido, se evidencia de la norma supra citada, que la solicitud de la defensa respecto a que sea revocado el auto de apertura a juicio oral y público en todas sus parte es irrecurrible, por encontrarse dentro de la excepción establecida el único aparte del precitado artículo.

Visto lo anterior, y con ánimos de ilustrar la presente decisión, considera necesario esta Sala traer a colación la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), sentencia distinguida con el Nº 1303, que estableció con carácter vinculante que:

“…Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario - ofrece.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.
De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara. En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

No obstante, y siguiendo el hilo argumentativo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, modificó el criterio del texto jurisprudencial parcialmente transcrito arriba, de la siguiente manera:

“…Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:
…
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
…Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.
De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.
En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

Ahora bien, de lo anteriormente se desprende que la decisión recurrida, se trata de un auto pronunciado por el Tribunal de Control al finalizar la Audiencia Preliminar, mediante el cual la Juzgadora resolvió admitir la Acusación Fiscal presentada y en consecuencia ordenó la apertura a juicio, decisión ésta que conforme lo establecido en la referida norma es inapelable, salvo que dicha apelación se refiera únicamente sobre la inadmisión de una prueba o la admisión de una prueba ilegal.

De la revisión realizada al escrito recursivo, se observa que el profesional del derecho no hace precisión alguna en cuanto a que su inconformidad con el pronunciamiento jurisdiccional, es decir, omite señalar el punto especifico de inconformidad detallando si su pretensión real la inadmisión de una prueba o sobre la ilegalidad de una prueba admitida, que tornara en recurrible los pronunciamientos proferidos en la decisión referida.

Siendo así, este Tribunal Colegiado concluye que los pronunciamientos dictados por el a quo que acuerdan la admisión de la acusación y el Auto de Apertura a Juicio, son irrecurribles en virtud de lo establecido en el único aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el dispuesto en el artículo 428 literal C eiusdem, resultando de esta manera INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ MIGUÉL LOMBARDO, defensor privado de los ciudadanos MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, contra la decisión que ordena la apertura del juicio oral y público en su contra, toda vez que ésta Corte de Apelaciones, se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), Sentencia nro. 1303, de carácter vinculante, y que establece claramente entre otras cosas que:
“…partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal… pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”.

Por tanto, verificándose que lo que se pretende impugnar por parte de la defensa, es el auto de apertura a juicio en su totalidad; considera ésta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible por irrecurrible el presente recurso de apelación; de conformidad con lo establecido en los artículos 314 parte in fine, en concordancia con el artículo 428 literal C del Texto Adjetivo Penal; concatenado con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1303, de fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, y sentencia número 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con Sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Se declara INADMISIBLE por IRRECURRIBLE el presente recurso de apelación ejercido por el Profesional del Derecho JOSÉ MIGUÉL LOMBARDO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos MIGUÉL JOSÉ APARCEDO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.093.206 y ALFREDO ENRIQUE OROPEZA MONTELL, titular de la cédula de identidad N° V-5.073.787, contra la decisión dictada con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar en fecha tres (03) de octubre de dos mil dieciséis (2016), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 314 parte in fine, en concordancia con el artículo 428 literal C, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1303 de fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, y sentencia número 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. BERNARDO ODIERNO HERRERA

LA JUEZA PONENTE,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA JUEZA INTEGRANTE,

DRA. DAISY SUÁREZ LIEBANO

EL SECRETARIO,

ABG. LEONARDO AGUERO SALCEDO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. LEONARDO AGUERO SALCEDO

Causa N° 1A- a10826-17
BOH/MOB/DSL/LAS/ruth