REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 16 de julio de 2018 208º y 159º ASUNTO: SP22-G-2018-000022 SENTENCIA DEFINITIVA N°055/2018 El 08/02/2018 la ciudadana SULMA YIRLEY COLMENARES DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V-16.229.817, asistida por el Abogado FRAN adscrito a la Defensa Pública, MISHELL CUENCA MONTAÑEZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 98.077, interpuso querella funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TACHIRA, (fs. 01 al 09). En fecha 08/02/2018, mediante auto de este Tribunal se le dio entrada al presente asunto y se le asignó el expediente marcado con el No.- SP22-G-2018-000022. (f. 09). En fecha 19/02/2018, se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 051/2018. (fs.10 Y 11). En fecha 20/02/2018, se emitieron las boletas de citación y notificación ordenadas en el auto de admisión, cuyas resultas fueron agregadas a los autos en fecha 08/03/2018. (fs 12, 13, 16 Y 17). En fecha 12/04/2018 mediante auto, se fijo la oportunidad legal (día y hora), para la celebración de la audiencia preliminar. (f.18). En fecha 24/04/2018, mediante acta, se celebró la audiencia preliminar, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellada,(F.19 Y 20) En fecha 02/05/2018, mediante escrito de la parte querellante promovió las pruebas documentales y solicitó la representación de la Defensa Pública. (F. 22) En fecha 15/05/2018, mediante sentencia interlocutoria N° 100/2018, se admitieron las pruebas presentadas por la accionante a reserva de su apreciación en la sentencia definitiva. (F.23) En fecha 05/06/2018 mediante auto, se fijo la oportunidad legal (día y hora), para la celebración de la audiencia definitiva. (f.24). En fecha 13 de junio de 2018, la abogada Sandra Albornoz, consigna Copia certificada del nombramiento y consignó expediente administrativo (F.25 AL 32) En fecha 13/06/2018, mediante acta, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la presencia de ambas partes en la audiencia,(Fs. 333 AL 35) En fecha 14/06/2018, mediante auto de este Juzgado se aperturó expediente administrativo. (F.36) En fecha 26/06/2018, mediante auto de este Juzgado, se difirió el momento de emitir extenso. (F.37) I I ALEGATOS De la parte Querellante: .- Que el 13/02/2015, fue nombrada como cajera en la Alcaldía del Municipio Guásimos ejerciendo dicho cargo hasta el 11/01/2018, cuando fue destituida de su cargo de hecho .- Que el alcalde Evaristo Zambrano les otorgó vacaciones y al momento de incorporarse, mediante reunión le informaron que no continuaría laborando por motivos de restructuración sin ningún tipo de procedimiento. .- Solicitó el reestablecimiento de la situación infringida y la reincorporación inmediata de la querellante y se cancele los saliros caídos y demás beneficios contractuales. De la parte querellada. .- Que la destitución no se realizó por el cambio de gobierno sino por razones de tipo económico y que realizaron decretos creando un organigrama excesivo, incompatible con el presupuesto municipal. .- Por carencia del presupuesto no les permite asumir los salarios y quedan sujetos hacer solicitado en el año 2019. II ACERVO PROBATORIO Pruebas aportadas por la parte querellante: 1) Constancia de Trabajo de fecha 07 de diciembre de 2017, a nombre de la querellante, emitida por la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira. (F.07) 2) acta de vacaciones, a nombre de la querellante, suscrita entre la la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira y la hoy querellante, (F.09) La parte querellada no aporto pruebas.- A los instrumentos citados anteriormente, se les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad; y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia III DE LA COMPETENCIA La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)” “Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)” Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente: “Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: […] 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”. Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece. IV MOTIVACIÓN Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir los siguientes puntos previos: De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía al Síndico (a) Procurador Municipal ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses del Municipio. Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Guásimos del estado Táchira; la Administración Pública demostró una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y fue hasta la audiencia definitiva donde realizó alegatos a su favor por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina. Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del Estado que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes. FONDO DE LA CAUSA Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera: PRETENSIÓN PRINCIPAL: La Querellante tiene como pretensión principal, se declare Nula la destitución de hecho realizada por la Alcaldía del Municipio Guásimos y se reestablezca la situación infringida, por cuanto, alega que goza de estabilidad laboral y se proceda con la reincorporación inmediata a sus funciones como Cajera en la Alcaldía del Municipio Guásimos y se cancelen los salarios caídos y demás beneficios. Por otra parte, alega la parte querellada alega que el cargo de Cajera es de libre nombramiento y remoción y que se procedió con la destitución por motivo ajuste de personal. En cuanto, a las denuncias de vicios pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones, para lo cual, es necesario verificar la condición de ingreso de la querellante a prestar sus funciones y la condición funcionarial en que se ejercía el cargo, en este orden de ideas, se aprecia que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño” subrayado propio del tribunal.- Asimismo, se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que: “Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. …El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario” En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. La Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al ingreso del funcionario a la Administración Pública, establece en su artículo 40, lo siguiente: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.” Del artículo antes transcrito se determina que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. En el caso de autos, no se verifica que exista prueba alguna que evidencie que la querellante, hubiese ingresado a laborar a la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, como institución de carácter pública mediante concurso, no constatándose en autos que la querellante hubiese participado en un concurso, en el cual hubiese sido declarada como ganadora y que hubiese superado el periodo de prueba después del concurso, que la hiciera adquirir la condición de funcionario de carrera. Y así se determina. Continuando con al análisis de la situación funcionarial de la querellante, se debe analizar los cargos que ejerció en la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira, a efectos de determinar si las funciones ejercidas eran consideradas como cargo libre nombramiento y remoción, al efecto, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o Funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. En consecuencia, toda vez que realizada la revisión de su expediente Laboral del querellante, se determina que primeramente ingresó por contrato ocupando el cargo de Fiscal de Rentas, según se evidencia del contrato de trabajo que cursa anexo a los folios 01 y 02 del expediente administrativo, posteriormente y de conformidad con la constancia de trabajo emanada de la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira, ocupó de manera ininterrumpida el cargo de FISCAL DE RENTAS, hasta que en fecha 06 de diciembre de 2017, mediante resolución N° 457/2017, fue designada la hoy querellante en el cargo de Cajera, por lo tanto, se evidencia claramente del ejercicio propio de sus funciones como FISCAL DE RENTAS, lo cual comporta funciones de fiscalización en materia tributaria municipal ya que estaba encarga directamente con la recepción de las contribución de los contribuyes al patrimonio de la Municipalidad, además aunque el último cargo ejercido se cambia la denominación a Cajera, sus funciones son las de cobro de impuestos, recibir los correspondientes pagos de los contribuyentes del Municipio, en tal razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 ejusdem, las funciones que impliquen actividades de fiscalización son considerados como cargos de confianza, y por lo tanto, son cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, la Ley especial de manera expresa a las funciones donde se ejerce funciones de fiscalización los considera como funcionarios de confianza, en el caso de autos al querellante ejercer funciones de fiscal de rentas, recibo del pago de los impuestos del Municipio, lo cual comporta, fiscalizar la actividad tributaria municipal, participando directamente en la recepción de la fiscalización a personas naturales y/o jurídicas establecidas en el Municipio Guásimos del estado Táchira, De lo expuesto se infiere, que el querellante ejercía un cargo de confianza porque las funciones inherentes al mismo comprendían, principalmente, actividades de fiscalización de rentas. Siendo ello así, se concluye, que a través del cargo de Cajera, la querellante ejercía en el organismo querellado, funciones que en criterio de este juzgador, comprendían, esencialmente, actividades de fiscalización, lo cual, configuraba al cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Con base en la anterior consideración, resulta perfectamente ajustado a derecho que, estando facultada la autoridad municipal para remover libremente del cargo a la querellante, haya procedido en ese sentido. Asimismo, al no desprenderse de autos que la querellante ostenta la condición de funcionario de carrera. En consecuencia, considera quien aquí decide que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se determina. Por último, es importante determinar si a la querellante estaba investida de estabilidad Laboral en el ejercicio del cargo, en este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Número de sentencia 2008-1596, estableció lo siguiente: “Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley). 2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” Este Juzgado, señala que SULMA YIRLEY COLMENARES DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V-16.229.817, no encuadra dentro de los supuestos de la estabilidad provisional, debido a que no cumple con las siguientes condiciones: PRIMERA: Queda excluido del derecho a la estabilidad a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza). SEGUNDA: igualmente queda excluida del derecho a la estabilidad el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. El cual quedó establecido, que la querellante, ingresó para un cargo de libre nombramiento y remoción Y así se decide. En consideración de todo lo antes expuesto, SE DECLARA SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana SULMA YIRLEY COLMENARES DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V-16.229.817, contra la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, mediante la cual peticiona la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de CAJERA de la Alcaldía del Municipio Guasímos, Salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales por motivos del despido injustificado de hecho y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción de hecho. Y así se decide. V DECISIÓN Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana SULMA YIRLEY COLMENARES DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V-16.229.817, Asistida por el abogado FRANK MISHELL CUENCA MONTAÑEZ. Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.077, mediante la cual peticiona la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de Fiscal de Rentas de la Alcaldía del Municipio Guasímos, Salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales desde el momento del egreso hasta que se materialice la reincorporación y por consecuencia, se declara la validez del citado acto de remoción de hecho. SEGUNDO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de la querellante de reincorporación al cargo de CAJERA de la Alcaldía del Municipio Guásimos, y Sin Lugar la pretensión del querellante del pago de Salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales desde el momento del egreso hasta que se materialice la reincorporación. CUARTO: No se ordena CONDENA en costas procesales dado la naturaleza de la presente acción judicial. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 16 de julio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez, Dr. José Gregorio Morales Rincón Secretario Accidental Abg. Omar Adrian Anselmi Lopez. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.). Secretario Accidental Abg. Omar Adrian Anselmi Lopez.