TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 19 de Julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2018-000013
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 059/2018

En fecha 29 de enero de 2018, el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.767, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública ddel estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Alcaldía del Municipio Guásimos del estado Táchira, por destitución verbal y vías de hecho del cargo de fiscal de Obras; cargo adscrito al Ente antes mencionado.
En fecha 30 de enero de 2018, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentado, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2018-000013 y el 05 de febrero de 2018, mediante sentencia interlocutoria N° 039/2018, se admitió el presente recurso, siendo el 19 de febrero del año 2018, se ordena abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado a la medida cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2018-0000002.
En fecha 27 de febrero de 2018, mediante Sentencia Interlocutoria N° 059/2018, inmersa en los folios 9 y 10 del cuaderno separado, este Tribunal Superior concedió un lapso de tres días de despacho a los fines de que la parte querellante consignara el vínculo matrimonial o sentencia declarativa de unión estable de hecho o del concubinato.
En fecha 5 de marzo de 2018, mediante diligencia el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077, consignó constancia de residencia y Certificado de Matrimonio. (Cuaderno separado folios 11 al 14).
Mediante Sentencia Interlocutoria N° 065/2018 de fecha 06 de marzo de 2018, éste Tribunal declaró procedente el amparo cautelar solicitado en su oportunidad y ordenó a la Alcaldía del Municipio Guásimos del estado Táchira, que proceda a la reincorporación inmediata del ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.767, al cargo de Fiscal de Obras de la Alcaldía antes indicada o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordeno que se procediera a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
El 12 de abril de 2018 se emitió auto abriendo articulación probatoria de conformidad a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte querellada hiciera uso de dicho derecho.
En fecha 02 de Mayo de 2018, este Juzgado Superior dictó Sentencia Interlocutoria N° 091/2018 mediante la cual ratificó la medida cautelar dictada en fecha 06 de Marzo de 2018 en sentencia interlocutoria N° 065/2018.
En fecha 02 de Mayo de 2018, se recibió en este Juzgado Superior escrito de promoción de pruebas, suscrito por el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra. Asistido por el Abogado Fran Mishell Cuenca Montañez.
En fecha 13 de Junio de 2018 se recibió en este Juzgado Superior copia Simple del nombramiento y consignación de Expediente Administrativo, suscrito por la Abogada Sandra Elena Albornoz en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio Guasito Estado Táchira.
En fecha 13 de Junio de 2018, se celebró en este Juzgado Superior, Audiencia Definitiva de la presente causa, y en la cual se consignó Acta de Nacimiento.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente judicial, procede este Juzgado Superior, a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LAS PARTES:

DE LA PARTE QUERELLANTE:
(EN EL ESCRITO DE QUERELLA FUNCIONARIAL).
Señaló el querellante, que ingresó como Fiscal de Obras en la Alcaldía del Municipio Guásimos en fecha 01/06/2005; y que durante el tiempo de la relación laboral no fue objeto de procedimiento disciplinario alguno.
Refirió el querellante que en Diciembre de 2017, en virtud del cambio de Gobierno Municipal, a través de una comisión encabezada por la Abogada Sandra Albornoz, Asesora Legal de la Alcaldía, la cual suscribió un acta en fecha 20/12/2017 en la que otorgó un el disfrute de vacaciones a partir del día 20/12/2017 hasta el 08/01/2018, sin embargo, desde esa fecha fue informado de que debía acudir a una reunión con el ciudadano Alcalde, en donde éste les informó a los trabajadores de manera verbal, que trabajadores continuarían y cuales no.
Indicó que en fecha 11 de Enero de 2018 se presentó en la sede de la Alcaldía ante la Asesora Legal Sandra Albornoz, quien le indicó que sería desincorporado de nomina debido a una restructuración Administrativa; a lo cual manifestó su voluntad de querer seguir laborando para la Alcaldía, además de alegar que su esposa se encontraba embarazada.
Señaló que en virtud de que transcurrieron los días sin que fuera informado acerca de alguna decisión, interpuso en Defensoría Primera en lo Contencioso Administrativo del Estado Táchira, convocatoria por resolución de conflicto en contra del acto administrativo, para lo cual fueron notificados a la celebración de un acto conciliatorio, sin que se presentara representante alguno.
Argumentó que gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, en virtud del embarazo de su esposa, para el momento en que fue informado acerca de la destitución.
Invocó el querellante los artículos 75, y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; y artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Peticionó el querellante, le sean reconocidos los derechos constitucionales a la protección del fuero paternal; se declare la nulidad absoluta de la irrita destitución verbal de la cual fue objeto; se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Fiscal de Obras de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la destitución hasta su reincorporación.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública.

De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía al Síndico (a) Procurador Municipal ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses del Municipio.
Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Guásimos del estado Táchira; la Administración Pública demostró una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y fue hasta la audiencia definitiva donde realizó alegatos a su favor por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del Estado que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado Superior Estadal pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
…“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Por otro lado, El numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
“Artículo 25. Los Juzgados Superior Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, concernientes a la función Pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

En consideración del análisis de la disposición parcialmente transcrita, se desprende que el legislador estableció la competencia expresa para los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo, según el cual, éstos Juzgados conocerán de las querellas funcionariales que implica además la nulidad de actos administrativos de efectos generales o particulares, concernientes a la función pública.
Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
III
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

La parte querellante consignó:
1.- Original de constancia de trabajo de fecha 20 de Septiembre de 2011, emitida por la Alcaldía del Municipio Guásimos. (Folio 08).
2.- Copia Simple de planilla emitida por la página Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folio 09).
3.- Comprobantes de Pago Originales con sellos húmedos de la Coordinación de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Guásimos, correspondientes a los meses de Enero, Febrero y Diciembre de 2015; Abril, Mayo, y Agosto de 2016. (Folios 10 al 15).
4.- Copia Simple del Acta de fecha 20/12/2017, suscrita por la Abogada Sandra Albornoz acerca del otorgamiento del disfrute de vacaciones del ciudadano Wilmer Ruiz. (Folio 16).
5.- Copia Simple cédula de identidad de la ciudadana Yarizta Ayala Rico. (Folio 17).
6.- Originales de ecos realizados a la ciudadana Yarizta Ayala Rico; ficha control Pre-Natal e Informe Ecográfico Obstétrico de fecha 10/01/2018. (Folios 18 al 20).
7.- Copia Simple Oficio N° TA-SC-CA-DP1-2018-04/ TA-SC-CA-DP1-2018-05 de fecha 15 DE Enero De 2018, dirigido al Sindico Procurador del Municipio Guásimos del Estado Táchira y al Alcalde de Municipio Guásimos del Estado Táchira.
8.- Copia Simple de Acta de fecha 18 de Enero de 2018, suscrita por la Defensoría Pública Primera en materia Contencioso Administrativa. (Folio 23).
9.- Copia Simple del Certificado de Nacimiento de una niña en fecha 18/04/2018, N° 8714014. (Folio 36).
En cuanto a los instrumentos signados con los N° 1-2-3-4-5-7-8-9; el Tribunal les otorga valor probatorio por ser documentos que emanan de autoridades públicas y gozan de la presunción de legalidad y legitimidad, además no fueron desconocidas por la partes querellada, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
En cuanto al instrumento signado con el N° 6; el Tribunal les otorga valor probatorio por cuanto no fueron desconocidas por la partes querellada, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
La parte querellada consignó: En fecha 13/06/2018, se recibió en este Tribunal el Expediente Administrativo del ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra, titular de la cedula de identidad N° V-9.220.767, consignado por la Sindica Procuradora del Municipio Guásimos del Estado Táchira, Abogada Sandra Elena Albornoz, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 48.377, así mismo, la prenombrada consignó Copia Simple del Nombramiento como Sindica Procuradora del Municipio Guásimos del Estado Táchira, mediante Resolución N° AMG-DA-025/2018; y Copia Simple de cédula de identidad y carnet del I.P.S.A (Folio 44 al 47); al citado expediente administrativo y a la Resolución N° AMG-DA-025/2018 se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, al provenir de autoridades públicas, y por lo tanto, le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
IV
MOTIVACIÓN
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir los siguientes puntos previos:

FONDO DE LA CAUSA
Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera:

PRETENSIÓN PRINCIPAL DEL QUERELLANTE:
El Querellante tiene como pretensión principal, se declare Nula la destitución de hecho realizada por la Alcaldía del Municipio Guásimos y se reestablezca la situación infringida, por cuanto, alega que goza de estabilidad laboral y se proceda con la reincorporación inmediata a sus funciones como Fiscal de Obras en la Alcaldía del Municipio Guásimos y se cancelen los salarios caídos hasta su incorporación definitiva, además alega que goza de fuero paternal y gozaba de inamovilidad en atención a dicho fuero y sin embargo fue destituido produciéndose la vulneración de los derechos como padre..
Por otra parte, alega la parte querellada que es un cargo de libre nombramiento y remoción y que se procedió con la destitución por motivo de déficit financiero; señalaron que en el expediente administrativo no constaban soportes acerca del fuero paternal alegado, es decir, no existía evidencia sobre el fuero alegado; por lo que es imposible el reestablecimiento de lo solicitado, a tal efecto se hace las siguientes consideraciones:

1.- De la Condición de Ingreso Y de la Determinación si el cargo es de Libre Nombramiento y Remoción:
Es necesario verificar la condición de ingreso del querellante a prestar sus funciones y la condición funcionarial en que se ejercía el cargo, en este orden de ideas, se aprecia que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño” subrayado propio del tribunal.-
Asimismo, se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:
“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
…El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”
En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al ingreso del funcionario a la Administración Pública, establece en su artículo 40, lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”
Del artículo antes transcrito se determina que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
En el caso de autos, no se verifica que exista prueba alguna que evidencie que el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9. 220.767, hubiese ingresado a laborar a la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, como institución de carácter pública mediante concurso, no constatándose en autos que el prenombrado ciudadano hubiese participado en un concurso, en el cual hubiese sido declarada como ganador y que hubiese superado el periodo de prueba después del concurso, que lo hiciera adquirir la condición de funcionario de carrera. Y así se determina.
Continuando con al análisis de la situación funcionarial del querellante, se debe analizar si el cargo de FISCAL DE OBRAS es de libre nombramiento y remoción, al efecto, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o Funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
En consecuencia, toda vez que realizada la revisión de su expediente Laboral del querellante, se determina que ejercía funciones como Fiscal de Obras, lo cual comporta funciones de fiscalización en materia de Obras municipal y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 ejusdem, las funciones que impliquen actividades de fiscalización son considerados como cargos de confianza, y por lo tanto, son cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, la Ley especial de manera expresa a las funciones donde se ejerce funciones de fiscalización los considera como funcionarios de confianza, en el caso de autos al querellante ejercer funciones de fiscal de rentas, lo cual comporta, fiscalizar la actividad tributaria municipal lo cual implica, participar en visitas de fiscalización a personas naturales y/o jurídicas establecidas en el Municipio Guásimos del estado Táchira, revisar y analizar la información presentada por los contribuyentes al momento de una inspección de manera de constatar que cumplan con los requisitos establecidos en las ordenanzas vigentes, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los permisos de funcionamiento, etc.
De lo expuesto se infiere, que el querellante ejercía un cargo de confianza porque las funciones inherentes al mismo comprendían, principalmente, actividades de fiscalización de Obras.
Siendo ello así, se concluye, que a través del cargo de Fiscal de Obras el querellante ejercía en el organismo querellado, funciones que en criterio de este juzgador, comprendían, esencialmente, actividades de fiscalización lo cual configuraba al cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Y así se determina
2.- De Las Consideraciones Del Fuero Paternal De un Funcionario De Libre Nombramiento Y Remoción:
En este sentido, resulta propicio indicar que de la interpretación de las normas en cuanto al fuero paternal y su aplicación a un funcionario de libre nombramiento y remoción.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 16/10/2012, expediente No.- EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000313, (relacionada con una querella funcionarial por la destitución de un funcionario policial, estableció lo siguiente:
“…por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. (Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)). Así se establece.
Verificado la aplicación del fuero paternal alegado por la parte querellante; el mismo se evidencia conforme al Registro de Nacimiento N° 94 de fecha 30 de Abril de 2018, (FOLIO 51 EXPEDIENTE PRINCIPAL), en la que se deja constancia del nacimiento de una niña en fecha 18/04/2018, con lo cual queda demostrado que la presentada es hija del ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra; en tal sentido, en aras de garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos y garantías otorgados a los niños, niñas y adolescentes, el Estado deberá brindar protección integral a la misma.
Así mismo, el fuero paternal se encuentra contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un régimen de protección a la maternidad y paternidad, por lo tanto, es materia de orden público, para garantizar protección en beneficio del nacido.
Para la resolución del presente conflicto este Juzgador analiza criterio relacionado con el fuero maternal, el cual es aplicable en los mismos términos al fuero paternal, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 29 Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745 estableció:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PROPIO).
En ese orden es necesario, traer a colación lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los derechos al trabajo:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.”
Asimismo, y en concordancia con lo anterior, es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente, sus artículos 331, 334 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Necesidad de traslado para proteger el embarazo
Artículo 334: La trabajadora embarazada deberá ser trasladada de su lugar de trabajo a otro sitio cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
…omissis…

Del análisis realizado al criterio jurisprudencial, lo establecido en nuestra Carta Magna y la Ley especial atinente al caso de marras, este Tribunal infiere que efectivamente como denuncia el querellante se encontraba amparado por la inamovilidad laboral supra establecida, independientemente que el cargo que ejercía fuera de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no podía de ninguna manera ser removido, ni desmejorado en sus condiciones de prestación de servicio. Así se decide.
Ahora bien, se encuentra demostrado en autos, que el querellante es funcionario de la Alcaldía del Municipio Guásimos, según Resolución administrativa Nº 453/2017; que el misma goza de inamovilidad laboral, y que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción (Fiscal de Obras), para el momento en que se encontraba su esposa en estado de embarazo y que dio a luz a su hija, en este sentido, es propicio recalcar la intención del constituyente en 1999 específicamente la expresada a través de sus artículos 75 y 76 que acentúo el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social.
En este sentido, considera este Juzgador según se desprende de los autos que el funcionario Wilmer Alfredo Ruiz Guerra gozaba de fuero paternal desde el inicio del embarazo de su esposa hasta dos años después del nacimiento, es decir, desde el 18/04/2018 hasta el 18/04/2020. Y así se determina.
Se evidencia en autos que para la fecha en que ocurrió la vía de hecho, sin existencia de acto administrativo ni debido proceso mediante el cual se desincorpora a el querellante del cargo de libre nombramiento y remoción, que ocupó como Fiscal de Obras de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, el mismo se encontraba investido de fuero paternal y como ya se señaló ut supra el querellante no podía ser objeto de remoción, ni desmejorada su condición funcionarial y remuneración. Además no consta en autos que la Alcaldía querellada hubiese realizado un procedimiento de desafuero previo ante el organismo jurisdiccional competente a efectos de haber tramitado el levantamiento del fuero maternal y se hubiese autorizado la remoción, por lo tanto debe respetarse el fuero maternal al querellante hasta el día 18/04/2020. Y así se decide.
En tal sentido, el cargo que venía desempeñando el funcionario como Fiscal de Obras de la Alcaldía del Municipio Guásimos debía mantenerse, pues al momento en que el funcionario es removido de su cargo se encontraba en plena vigencia la protección especial de fuero paternal, y al haber sido removido, le fueron retirados todos los beneficios y derechos económicos y sociales derivados del cargo de Fiscal de Obras de la Alcaldía del Municipio Guásimos, lo cual trae como consecuencia la vulneración de los principios y derechos constitucionales en protección, beneficio y desarrollo del niño o niña, así como también vulnera los derechos de la maternidad y la paternidad, ya que los ingresos económicos de los cuales dispone el padre para sufragar los gastos de su hija se encontrarían disminuidos en gran proporción, lo cual constituye un detrimento del fuero paternal, debiendo éste Tribunal declarar como violatoria del fuero paternal las actuaciones realizadas por la Alcaldía del Municipio Guásimos al desincorporar a el querellante durante el fuero paternal.
Así mismo, este Tribunal considera que por cuanto no consta en autos que la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira al tener conocimiento de la situación de embarazo de la esposa del querellante o del nacimiento de la niña hija del mismo, hubiesen solicitado el levantamiento del fuero maternal ante los organismos competentes y se hubiese declara el proceso previo de desafuero, por lo tanto, cualquier decisión administrativa que pudiera vulnerar el fuero maternal debe ser declara nula.
Esta situación ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de la Sala Constitucional, antes referida y en parte transcrita de fecha 29/11/2013 donde se señaló lo siguiente:
“…Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación...

…En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a lo expuesto, por ostentar el querellante un cargo de funcionario de libre nombramiento y remoción en la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, y estar protegido por el fuero paternal no es posible jurídicamente que sea removido de su cargo, ya que iría en menoscabo de sus derechos constitucionales y legales a la paternidad, y a garantizar un sustento económico en beneficio y protección de su hija; en tal sentido, constituiría una evidente vulneración de su fuero paternal; es por ello que el querellante no podía ser objeto de remoción, así como tampoco podían ser retirados los beneficios y remuneraciones derivados del cargo Fiscal de Obras, sino hasta que se realice el procedimiento de desafuero o hasta que se cumpla los dos (2) años después del nacimiento, contados a partir del 18/04/2018, hasta el 18/04/2020, periodo en el cual el querellante se encuentra amparado por inamovilidad por fuero maternal.
En éste sentido, quien aquí dilucida considera que efectivamente el querellante se encuentra amparado por la existencia del fuero paternal, y que goza de inamovilidad laboral, y se determina que la vía de hecho por medio de la cual fue desincorporado el funcionario Wilmer Alfredo Ruiz Guerra, es nulo, por cuanto no se ha respetado la protección especial de fuero paternal bajo la cual se encuentra el querellante, ni el debido proceso.
En consecuencia, este Tribunal le ordena a la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira proceder a la reincorporación de el querellante en el cargo que se encontraba ocupando (Fiscal de Obras) u otro cargo de igual o superior jerarquía , así mismo, deberá realizar el pago de todos los salarios que dejó de percibir el querellante en el cargo de Fiscal de Obras de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira desde el día de su desincorporación hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todas las diferencia dejadas de percibir: Remuneración, Primas, bonos, aumentos o variaciones de sueldo experimentadas en el citado lapso de tiempo y cualquier otra diferencia dejada de percibir que no implique la prestación efectiva de servicio; para la realización de dichos cálculos se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.
En cuanto al alegato esgrimido por la Sindica Procuradora Municipal del Municipio Guásimos del estado Táchira, de que la destitución se debió a que la nueva administración municipal encontró un gran déficit presupuestario, por lo cual, el Alcalde emitió un Decreto de restructuración, ya que el anterior Alcalde emitió un Decreto con una nómina muy amplia, por tal razón, se han visto en la necesidad de suprimir varias oficinas o dependencias, señala este Juzgador que no consta en autos ningún procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración municipal donde se establezca los lapsos, condiciones y demás aspectos de la restructuración alegada, no consta que el personal de la Alcaldía entre ellos la querellante, hubiesen sido notificados de un proceso de restructuración, no consta notificación del acto de restructuración, y en el caso de autos no consta que exista un acto administrativo de destitución realizado de manera escrita, donde se hubiese establecido como fundamento de la destitución la existencia de una restructuración y reducción de personal de la Alcaldía querellada, en consideración, el alegato esgrimido por la representación judicial de la Alcaldía querellada debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-9.220.767, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública del estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077; en contra de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, por lo tanto, se declara nulo la vía de hecho que conllevó a la remoción del querellante del cargo de Fiscal de Obras.

SEGUNDO: SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira reincorporar a el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra en el cargo que se encontraba ocupando para el momento en el cual gozaba de la protección por el fuero paternal u otro cargo de igual o superior jerarquía.

TERCERO: SE ORDENA la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira; proceder a realizar el pago de todos beneficios que dejó de percibir el querellante en el cargo de Fiscal de Obras de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira desde la fecha de la remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todas las diferencia dejadas de percibir, tales como: Remuneración, Primas, bonos, aumentos o variaciones de sueldo experimentadas en el citado lapso de tiempo, así como la correspondiente diferencia que se deriven para vacaciones, aguinaldo y cualquier otra diferencia dejada de percibir; exceptuando todos aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio. Para la realización de dichos cálculos se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo

CUARTO: SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira otorgar la protección especial de fuero paternal a el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra, desde el momento del nacimiento, hasta dos años después del mismo, es decir, hasta el día 18/04/2020

QUINTO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los diecinueve (19) días del mes de Julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Omar Adrián Anselmi López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once de la mañana, (11:00 a.m.)
El Secretario,

Abg. Omar Adrián Anselmi López

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