TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 14 de Junio de 2018
208º y 159º
ASUNTO: SP22-G-2018-000011
SENTENCIA DEFINITIVA N° 046/2018

En fecha 24 de Enero de 2018, la ciudadana Yorley Alejandra Berbesi Vera titular de la cédula de identidad N° V-12.231.625 actuando en ejercicio de sus propios derechos; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira).
En fecha 25 de Enero de 2018, este Juzgado Superior mediante auto le dio entrada a la presente querella funcionarial y se le asignó el Número de expediente SP22-G-2018-000011.
En fecha 31 de enero de 2018, mediante Sentencia Interlocutoria N° 037/2018 se Admitió la presente Querella Funcionarial; así mismo, mediante sentencia Interlocutoria 040/2018 se subsanó error material involuntario respecto a las citaciones y notificaciones, donde lo correcto era ordenar citar al Presidente del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Táchira (Lotería del Táchira); por lo tanto, dicha sentencia se tuvo como parte integrante de la emitida en fecha 31/01/2018.
En fecha 25 de Abril de 2018 mediante auto se fijó la oportunidad legal para el quinto (5°) día de despacho a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m), para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, audiencia ésta que se efectuó el día 07/05/2018, constatándose la comparecencia de la parte querellante, así como también de la representación Judicial de la parte querellada.
En fecha 08 de Mayo de 2018, mediante auto se fijó para el quinto (5°) día de despacho, a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m), para llevar a cabo la audiencia definitiva; audiencia que se celebró el día 16 de mayo de 2018.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente judicial, procede este Juzgado Superior, a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES:

DE LA PARTE QUERELLANTE:
Señaló la querellante en fecha 08/06/2004 ingresó al Instituto Oficial de Beneficencia Publica y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira) para prestar sus servicios como Abogada. Posteriormente fue designada como Funcionario Público en el cargo de Abogada adscrita a la Consultoría Jurídica de la Institución.
En Fecha 06 de Enero de 2015 fue designada por la Junta Directiva como Consultor Jurídico de la Lotería del Táchira (Encargada), cargo que ejercía de manera ininterrumpida desde su nombramiento.
En el mes de Septiembre del año 2015 se enteró acerca de su embarazo, encontrándose en un estado avanzado de gestación, con diagnostico de embarazo de alto riesgo, del cual tuvo conocimiento notorio la Administración del Instituto.
Refirió que presentó ante la Gerencia de Talento Humano de la Institución los certificados emitidos por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondientes a la Incapacidad Temporal por Reposo Pre-Natal y Post- Natal, así como la solicitud de las vacaciones que tenía vencidas.
Indicó que se reintegró a laborar el día 17 de Octubre del 2016, fecha en la cual fue informada de manera extraoficial y verbalmente por el Gerente de Talento Humano, que debía reincorporarse a su cargo de carrera, conservando los beneficios salariales del cargo de Consultor Jurídico (Encargada), ya que gozaba de una condición especial de “Fuero Maternal” y que según Dictamen N° 012-2016 le fueron reconocidos los derechos al complemento salarial que devengaba por el cargo de Consultaría Jurídica del Instituto, en calidad de Encargada, los cuales fueron cancelados en el pago de la quincena comprendida desde el 16 de Septiembre de 2016 al 30 de septiembre de 2016, y de los cuales se dejó constancia mediante acta.
Refirió que en fecha 12 de Septiembre de 2017 pudo acceder al Sistema de la página (Intralot.Loteriadeltáchira.com.ve), para imprimir los recibos, con lo cual vio mermado el pago de su remuneración bruscamente en base al complemento de sueldos y salarios que devengaba como compensación del cargo de Consultor Jurídico en la quincena correspondiente del 01 de Agosto al 15 de Agosto de 2017, que para el mes de Junio de 2017 era la cantidad de Ciento Veinticuatro Mil Ochocientos Veintidós Bolívares con Setenta y Dos Céntimos. De forma Arbitraria, sin ningún Acto Administrativo previo, ni notificación donde se le informara acerca de tal decisión; lo cual, según la querellante le acarreó una desmejora salarial de más del 62% de su remuneración, violentando su derecho de protección a la maternidad consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de sus derechos sociales y de familia, menoscabando el fuero maternal.
Indicó que se dirigió a la Gerencia de Talento Humano, donde se le informó que su salario fue desmejorado por un supuesto pronunciamiento de la Contraloría General del Estado Táchira, señalando que como se encontraba de Encargada y no de Titular, no le correspondía ningún beneficio laboral por el fuero maternal; indicando además que se le suspendía los aumentos salariales fijados para el cargo de Consultor hasta el mes de Mayo, de manera intempestiva, lesionando su derecho a la defensa. Así mismo, solicitó respuesta acerca de la diferencia de salario por el complemento del bono bimestral, ya que el correspondiente al mes de Diciembre solo le fue cancelado por el cargo de Abogado I, no incluyendo el complemento de Consulto, por lo cual, solicitó aclaratoria a la Consultoría Jurídica, y de la cual no obtuvo respuesta formal.
Indicó que pasado el tiempo sin recibir ninguna respuesta, expuso mediante oficio de fecha 13 de noviembre de 2017 dirigido a la Gerente de Talento Humano de la Institución una relación de los hechos, así mismo, que se dejara sin efecto la desmejora salarial y que le fueran reintegrados los pagos dejados de percibir.
En fecha 22 de Diciembre de 2017 le fue entregado un memorándum interno emitido por la Gerencia de Talento Humano donde le es notificada la presunta decisión fundamentada en la existencia de un criterio de la Contraloría del Estado Táchira donde expuso que “no debería de devengar un excedente por un cargo que no estaba ejerciendo”.
Refirió que su petición fue denegada, lesionando sus derechos constitucionales y legales, sin realizarse el procedimiento establecido en ley para la desmejora salarial, ya que se encontraba en condición temporal de inamovilidad por fuero maternal conforme a lo establecido en el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras; por lo que aduce la querellante que dichos actos violan los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
DE LA PARTE QUERELLADA:
En relación a los alegatos realizados por el querellado, no consta en las actas procesales que conforman el presente expediente escrito de contestación.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas que el Estado tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

DE LA ACTITUD PROCESAL PASIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente litigio; el Tribual observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses del Instituto Lotería del Táchira.
Así las cosas, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las citaciones y notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira); la Administración Pública hubiese demostrado una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se establece.
II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior Estadal pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
…“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Por otro lado, El numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
“Artículo 25. Los Juzgados Superior Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, concernientes a la función Pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

En consideración del análisis de la disposición parcialmente transcrita, se desprende que el legislador estableció la competencia expresa para los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo, según el cual, éstos Juzgados conocerán de las querellas funcionariales que implica además la nulidad de actos administrativos de efectos generales o particulares, concernientes a la función publica.
Determinado lo anterior, debe este Juzgado hacer mención a lo siguiente, el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, es un Instituto Autónomo de carácter estadal adscrito a la Gobernación del estado Táchira, de conformidad a lo previsto en la Ley del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira del año 2015 que lo regula, específicamente, los artículos 2 Y 3 disponen lo siguiente:
Artículo 2.- El Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira podrá denominarse “Lotería del Táchira”, y tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Estadal.

Artículo 3.- Adscripción. El Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira, está adscrito a la Dirección de la Secretaría del Despacho de la Gobernación del estado Táchira”.

En razón de los artículos antes expuestos, el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira, es un Instituto Autónomo de carácter estadal, con personalidad jurídica y patrocinio propio, lo cual, hace que sea un Instituto Público que forma parte de la Administración Descentralizada de la Gobernación del estado Táchira, y al ser una institución pública tiene dentro de sus competencias emitir actos administrativos.
En el presente caso, el funcionario querellante es dependiente del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social (Lotería del Táchira), por tal razón, este Tribunal determina que es competente para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.

III
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

La parte querellante consignó:
1.- Copia Simple del Contrato de Trabajo de fecha 08 de Junio de 2004
(Folios 09 y10).
2.- Copia Simple del Nombramiento de fecha 01 de Agosto de 2008, y ratificación del mismo de fecha 03 de Septiembre de 2008. (Folio 11 al 13).
3.- Copia Simple del Memorándum Interno Gerencia General PD-004, de fecha 05 de Enero de 2015, aprobado en Acta N° 001 de fecha 06 de Enero de 2015. (Folio 14 y 15).
4.-Copia Simple de la Partida de Nacimiento de fecha 30 de Marzo de 2016, Acta N° 084, emitida por el Consejo Nacional Electoral del Estado Táchira, Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Táchira, Municipio San Cristóbal, Parroquia Pedro María Morantes (Folios 16 y 17).
5.- Copia Simple de los Certificados de fecha 06 de Enero de 2016 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Certificado de Incapacidad Temporal N° 31070 por reposo Pre- Natal, y Certificado de Incapacidad correspondiente al Periodo Post- Natal. (Folios 18 al 20).
6.- Copia Simple del Dictamen N° 012-2016 de fecha 02 de Agosto de 2016 emanado de la Consultoría Jurídica de la Lotería del Táchira; Solicitud de fecha 28 de Junio de 2016; recibo de pago de la quincena del 16 de Septiembre de 2016 al 30 de Septiembre de 2016; y Copia Simple de los motivos que originaron el Acta de Entrega como Consultor Jurídico de la Institución, de fecha 17 de Octubre de 2016. (Folios 21 al 38).
7.-Copia Simple de los Recibos de Pago desde la quincena del 15 de Octubre de 2016 al 30 de Julio de 2017. (Folios 39 al 57).
8.- Copia Simple del Recibo de Pago de la quincena correspondiente del 01 de Agosto al 15 de Agosto de 2017, así como los recibos del mes de Septiembre de 2017 (Folios 58 al 67).
9.- Copia Simple de la Autorización de vacaciones de fecha 17 de Julio de 2017 RV N° 162 (Folio 68).
10.- Copia de los Recibos de Pago del Bono Bimestral; copia Simple del Reglamento Interno del Personal del Instituto; y Copia Simple de aclaratoria dirigida a la Consultoría Jurídica del Instituto (Folios 69 al 87).
11.- Copia Simple del Oficio de fecha 13 de Noviembre de 2017, dirigido a la Gerente de Talento Humano de La Institución (Folios 88 al 98).
12.- Copia Simple del Memorándum interno emitido por la Gerente de Talento Humano N° 1711221101 de fecha 21/12/2017. (Folios 99 al 101).
En cuanto a los instrumentos signados con los N° 1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12; el Tribunal les otorga valor probatorio por ser documentos que emanan de autoridades públicas y gozan de la presunción de legalidad y legitimidad, además no fueron desconocidas por la partes querellada, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
La parte querellada:
En fecha 07/05/2018, se recibió en este Tribunal el Expediente Administrativo de la ciudadana Yorley Alejandra Berbesi Vera titular de la cedula de identidad N° 12.231.625, consignado por la representación judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira), Abogada Adriana Bermúdez, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 38.717; al citado expediente administrativo se le otorga valor probatorio por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, al provenir de autoridades públicas, y por lo tanto, le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Yorley Alejandra Berbesi Vera titular de la cédula de identidad N° V- 12.231.625, en contra del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Táchira), primeramente, este Tribunal determina que no constituye un hecho controvertido, que la ciudadana Yorley Alejandra Berbesi Vera sea funcionaria del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social, ni que la misma goce de Fuero Maternal, ya que este ha sido reconocido por parte de la Lotería del Estado Táchira, por lo que este Tribunal tiene como fin determinar solo lo relativo a la procedencia de la solicitud del pago de diferencias salariales del cargo de Abogada I, al cargo de Consultor Jurídico del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira (Lotería del Estado Táchira), durante el periodo en el que la querellante gozaba de fuero maternal conforme a lo establecido en la Ley. En este sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto se destaca:

DEL FONDO DE LA CAUSA

En cuanto al Fuero Maternal alegado por la parte querellante; el mismo se evidencia conforme al Acta de Nacimiento N° 084 de fecha 30 de Marzo de 2016, en la que se deja constancia del nacimiento de una niña en fecha 05 de febrero de 2016, con lo cual queda demostrado que la presentada es hija de la ciudadana Yorley Alejandra Berbesi Vera; en tal sentido, en aras de garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos y garantías otorgados a los niños, niñas y adolescentes, el Estado deberá brindar protección integral a la misma.
Así mismo, el fuero maternal se encuentra contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un régimen de protección a la maternidad y paternidad, por lo tanto, es materia de orden público, para garantizar protección en beneficio del nacido.
Para la resolución del presente conflicto este Juzgador analiza criterio relacionado con el fuero maternal, establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 29 Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745 estableció:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PROPIO).

En ese orden es necesario, traer a colación lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los derechos al trabajo:
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.”
Asimismo, y en concordancia con lo anterior, es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente, sus artículos 331, 334 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Necesidad de traslado para proteger el embarazo
Articulo 334: La trabajadora embarazada deberá ser trasladada de su lugar de trabajo a otro sitio cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
…omissis…

Del análisis realizado al criterio jurisprudencial, lo establecido en nuestra Carta Magna y la Ley especial atinente al caso de marras, este Tribunal infiere que efectivamente como denuncia la querellante se encontraba amparada por la inamovilidad laboral supra establecida, en consecuencia, no podía de ninguna manera ser desmejorada en sus condiciones de prestación de servicio, por lo tanto, no debía en ningún momento ser desmejorada su remuneración. Así se decide.
Se encuentra demostrado en autos, que la querellante es una funcionaria del Instituto Autónomo de Beneficencia Pública y asistencia Social del Estado Táchira, que goza de inamovilidad laboral, y que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción (Consultor Jurídico del Instituto Lotería del Táchira), para el momento en que se encontraba de embarazo y que dio a luz su hija, en este sentido, es propicio recalcar la intención del constituyente en 1999 específicamente la expresada a través de sus artículos 75 y 76 que acentúo el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social.
En este sentido, considera este Juzgador según se desprende de los autos la funcionaria Yorley Alejandra Berbesi Vera gozaba de fuero maternal desde el inicio del embarazo hasta dos años después del nacimiento, es decir, desde el 05 de Febrero de 2016 hasta el 05 de Febrero de 2018. Y así se determina.
Se evidencia en autos para la fecha del Memorando Interno N° 170809203, es decir, el 09/08/2017, memorando mediante el cual, se ordena retirarle a la querellante la compensación de sueldo por el cargo de libre nombramiento y remoción que ocupó como Consultor Jurídico Encargada, estaba investida de fuero maternal y como ya se señaló ut supra no podía ser desmejorada su condición funcionarial, ni su remuneración.
El fuero maternal, es una protección Constitucional y lega que busca proteger a la maternidad y la paternidad, y sobre todo tiene como finalidad la protección del niño o niña que ha nacido, para que éste pueda tenar un desarrollo digno y que los padres puedan tener los ingresos económicos suficientes para procurar su manutención. Siendo ello así, y al tratarse que la querellante es funcionaria del instituto Lotería del Táchira, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración estaba facultada para poder disponer del cargo de Consultor Jurídico en uso de las facultades de organizativas de la Administración y debido a que en un cargo de confianza no puede ser limitada la Administración para designar personas de confianza, en consecuencia, la decisión administrativa de cambiar a la querellante del cargo de libre nombramiento y remoción al cargo que tiene asignado en el referido Instituto esta ajustado a derecho y surte plenos efectos.
Sin embargo, la remuneración que percibía en el cargo de Consultor Jurídico (e), debía ser mantenido pues era un ingreso que devengaba al momento del embarazo y nacimiento de la hija, y al haberse retirado los beneficios y derechos económicos y sociales derivados del cargo de consultor jurídico, trae como consecuencia una desmejora en la remuneración de la querellante, que vulnera los principios del desarrollo del niño o niña, así como vulnera los derechos de la maternidad y la paternidad, debido a que se desminuyen los ingresos económicos de la madre para atender los gastos de su hijo, lo cual va en detrimento del fuero maternal, debiendo este Tribunal declarar como violatoria del fuero maternal las actuaciones realizadas por la Lotería del Táchira de desmejora de la remuneración percibida por la querellante durante el fuero maternal.
En atención a lo expuesto, por ostentar la querellante un cargo de funcionaria del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira, y estar protegida por el fuero maternal no es posible jurídicamente que sea sometida a una desmejora salarial, ya que iría en detrimento de sus derechos constitucionales y legales a la maternidad, y a garantizar un sustento económico en beneficio y protección de su hija; por lo que constituiría una vulneración de su fuero maternal; es por ello que la querellante no puede ser objeto de una desmejora salarial y no le podían retirar los beneficios de la remuneración derivados del cargo de Consultor Jurídico, sino hasta finalizado el fuero maternal, es decir, hasta el, hasta el 05 de Febrero de 2018, en consecuencia, debe este Tribunal ordenar a la Lotería del Táchira proceder a realizar el pago de la diferencia de salario que dejó de percibir la querellante en el cargo de consultor jurídico desde el retiro de la diferencia de remuneración hasta el día 05/02/2018, incluyendo el pago de todas las diferencia dejadas de percibir, incluyendo: Remuneración, Primas, bonos, bono bimestral, aumentos o variaciones de sueldo experimentadas en el citado lapso de tiempo, así como la correspondiente diferencia que se deriven para vacaciones, aguinaldo y cualquier otra diferencia dejada de percibir; para la realización de dichos cálculos se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.

V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Yorley Alejandra Berbesi Vera, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.231.625, asistida por el abogado Anderson Alexis Chacon Carrillo inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo el No. 107.005, en contra del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira-Lotería del Táchira.
SEGUNDO:.
TERCERO: SE ORDENA al Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del Estado Táchira; proceder a realizar el pago de la diferencia de salario que dejó de percibir la querellante en el cargo de consultor jurídico desde el retiro de la diferencia de remuneración hasta el día 05/02/2018, incluyendo el pago de todas las diferencia dejadas de percibir, tales como: Remuneración, Primas, bonos, bono bimestral, aumentos o variaciones de sueldo experimentadas en el citado lapso de tiempo, así como la correspondiente diferencia que se deriven para vacaciones, aguinaldo y cualquier otra diferencia dejada de percibir; para la realización de dichos cálculos se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo.
TERCERO: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de Junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,
Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,
Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.)
La Secretaria,
Abg. Yorley Marina Arias Sabala

YR