TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 04 de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: SE21-X-2017-000036
ASUNTO: SP22-G-2017-000136
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 108/2018

El 14/11/2017, la ciudadana Gladys Esperanza Maldonado Arias, titular de la cédula de identidad N° V-9.139.954, asistido por el Abogado GERARDO PATIÑO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 26.128, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/DRNL -2017-E- 004212, de fecha 08/09/2017, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en el cual se le notificó sobre la decisión de retirarla y removerla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, Grado 15, adscrita a la División de Control Anterior de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira. (fs. 01 al 15, causa principal).
El 15/11/2017, se le dio entrada al recurso (f. 16, causa principal).
El 21/11/2017 se admitió la querella funcionarial (f. 17, causa principal).
I
DE LOS HECHOS
Manifestó la parte recurrente en cuanto a la querella funcionarial:
.- Que el 05/06/1995 ingresó al SENIAT, hasta el 08/09/2017, fecha en la cual fue notificada sobre su remoción y retiro.
.- Que el 05/06/1995 ingresó de manera definitiva al cargo de carrera denominado Especialista Aduanero y Tributario Grado 14, de manera genérica y sin ninguna otra condición, de conformidad a la forma FP-20-01723 de ingreso emitida por la Dirección General Sectorial de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, así como del acta de juramentación de fecha 05 de junio de 1995.
.- Que su relación funcionarial se desarrollo de manera normal durante veintidós años de servicios ininterrumpidos ante la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
.- Aludió el querellante, que nunca fue objeto de exhortación o sanción alguna, sino por el contrario siempre recibió felicitaciones y se le evaluó su desempeño en el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 14 de manera sobresaliente, así como en los distintos cargos que ocupó; el cargo de Especialista Aduanero y Tributario se mantuvo hasta la fecha de su remoción y destitución, por políticas de ascenso alcanzó el grado 15.
.- Que sin mediar notificación previa de la apertura de un procedimiento disciplinario, sin procedimiento alguno, sin dejar constancia por parte del ente tributario de haber cometido falta o incumplimiento de un deber funcionarial y sin el respecto de los derechos fundamentales en su condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria, violentando de manera grosera, flagrante, ilegal e inconstitucional, el día 08 de septiembre de 2017, a pesar de encontrarse de reposo médico desde le día 20/04/2017, fue citado a la División de Administración, Área de Recursos Humanos, donde la Jefe de la División de Administración, le comunicó sobre el acto administrativo signado como SNAT/DDS/ORH/DRNL -2017-E- 04212, de fecha 08/09/2017, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), suscrito por José David Cabello Poleo, en su cargo de Superintendente del SENIAT, en el cual se le notificó sobre la decisión de retirarla y removerla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, grado 15, adscrita a la División de Control Anterior de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, que desempeñaba en calidad de titular.
.- Que se le violó el derecho a la defensa al no permitírsele exhibir las defensas necesarias y pertinentes. Que se le violó al derecho al debido proceso por no haberse imputado los cargos, ni abrir el procedimiento disciplinario; por lo que denunció el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.
.- Que se le violentó los derechos constitucionales del artículo 49, al no ordenarse la apertura del procedimiento administrativo, imputar los cargos, permitir el acceso al expediente, realizar los descargos, y al no dictarse una decisión administrativa para retirarla del cargo como titular denominado Especialista Aduanero y Tributario, grado 15.
.- Que el acto administrativo contiene el vicio de falso supuesto de hecho al emitir una decisión arbitraria, donde se le considera con un cargo de libre nombramiento y remoción, desconociendo su estabilidad de carrera tributaria, ya que se observa que no ingresó en la carrera tributaria con la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción grado 99.
Alegó la parte recurrente respecto a la medida de amparo cautelar, y en específico al fumus boni iuris, lo siguiente:
.- Que el amparo cautelar busca la protección de los derechos constitucionales.
.- Que desde el 20/04/2017 se encontraba de reposo médico, suscrito por medico Neurocirujano, reposos que habían sido avalados por el Instituto Venezolano de Seguridad Social (IVSS); y que la notificación de retiro y remoción estando de reposo médico vulneraba su derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna.
.- Que el 08/09/2017 fue requerida su presencia por ante la Jefe de Administración de la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira; quien la notificó sobre su remoción a pesar de encontrarse de reposo médico, vulnerando su derecho a la salud y al trabajo; dado que la procedencia de la remoción o del retiro debía ser ulterior a su reincorporación y no en la duración de los permisos.
.- Que la Administración además violó su derecho a la salud, en razón a que según el artículo 74 parágrafo 5° del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT; si el reposo médico superaba los tres (3) meses, debía procederse a la evaluación médica para la incapacidad física del funcionario; deber que no ha cumplido la Administración.
.- Que el derecho a la seguridad social priva sobre los actos administrativos de remoción, retiro, destitución o separación del cargo, vulnerando el mencionado derecho por parte de la Administración tributaria ya que existía una causa impeditiva de la continuidad de la relación laboral por razones de enfermedad, por lo que en su situación, no se cumplió con la garantía de tal derecho.
.- Que verificado como estaba el fumus boni iuris, y el periculum in mora era determinable por la sola verificación de la exigencia anterior.
.- Peticionó: Se decrete el amparo cautelar, se suspendan los efectos del acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH/DRNL -2017-E- 04212, se ordene su reincorporación a la Administración Tributaria, se le cancele los salarios desde su destitución, se ordene su reincorporación a la seguridad social, y la restitución de los derechos constitucionales vulnerados (fs. 01 al 15, causa principal).
II
MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR
Al respecto, este Juzgador se permite reproducir lo que continúa:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085).

De tal forma, vista las exigencias establecidas por el Legislador, lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; este Árbitro Jurisdiccional en base a la potestad establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, realiza el siguiente análisis:
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; quien aquí dilucida observa, la parte recurrente interpone la querella funcionarial contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E- 004212, de fecha 08/09/2017, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); el cual es del tenor siguiente:
“(…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrito a la División de Control Anterior de la Aduna Principal de San Antonio del Táchira que desempeña en calidad de titular.”

Ahora bien, quien aquí dilucida estima pertinente invocar lo dispuesto por la Máxima Instancia Jurisdiccional en un caso análogo, que comportó la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con la solicitud de amparo cautelar; donde se estableció:
“(…) la Sala considera que para pronunciase acerca de la supuesta arbitrariedad o no de la decisión impugnada, al suspender sin goce de sueldo a la accionante y en consecuencia presumir la violación a los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y a la protección del honor y reputación denunciados, se requiere determinar previamente si la accionante incurrió en los indicados ilícitos disciplinarios. Dicho estudio, en opinión de este Máximo Tribunal, conllevaría una confrontación probatoria entre las partes -apertura de una articulación probatoria y la subsiguiente evacuación de pruebas- que en esta etapa del proceso desvirtuaría la naturaleza del amparo ejercido en forma cautelar.
Al ser así, no es posible presumir en esta fase cautelar el menoscabo a los referidos derechos constitucionales denunciados por la Jueza accionante. Así se declara.” (Sala Político-Administrativa, fallo publicado el 04/12/2013, exp. Nº 2012-1749, sentencia Nº 01394).

Entonces, ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es forzoso para quien aquí dilucida el tener que declarar improcedente la medida de amparo cautelar. Y así se determina.
Aunado a lo precedente, este Juzgador observó que, el basamento de la medida de amparo cautelar estriba en la notificación sobre la remoción y retiro a que fue objeto la recurrente estando de reposo médico y cuyas incapacidades fueron validadas -según su dicho- por el Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS). Al respecto, quien aquí dilucida piensa que, entrar analizar la circunstancia relativa a la verificación de los presuntos reposos médicos emanados a nombre de la recurrente, así como la validación de estos por parte del órgano competente; conllevaría de manera solapada a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, o sea, implicaría el prejuzgar en torno a los hechos que dieron origen a las actuaciones objeto tanto del recurso de nulidad como de la medida cautelar de amparo, lo que desvirtúa la finalidad de tal medida. Y así se establece.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar de amparo, solicitada por la ciudadana Gladys Esperanza Maldonado Arias, titular de la cédula de identidad N° V-9.139.954; quien funge como recurrente en la presente querella funcionarial, interpuesta contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E- 004212, de fecha 08/09/2017, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en el cual se le notificó sobre la decisión de retirarla y removerla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, Grado 15, adscrita a la División de Control Anterior de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 04 de Junio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 9 de la mañana (9:00 a.m.)