TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL – EXTENSIÓN VALLES DEL TUY
TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL
EN FUNCIONES DE CONTROL

Ocumare del Tuy, 25 de junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO: MP21-P-2018-001777

IDENTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL:

JUEZ: ABG. CÉSAR ALBERTO GONZÁLEZ CHÁVEZ.
SECRETARIO: ABG. JOSÉ LUÍS BARCENAS HERNÁNDEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

FISCALES: ABG. NARDY HERNÁNDEZ, FISCAL AUX. DE SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY.

DEFENSA: ABG. YENNIFFER MARÍA LIZARDI, DEFENSORA PÚBLICA PENAL N° 18 DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY.

APREHENDIDO: JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.923.638.

Realizada como fuera en fecha veinticinco (25) de junio del año dos mil dieciocho (2.018), audiencia de presentación de aprehendido, en relación al presente asunto signado con el Nº MP21-P-2018-001777, seguido en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, este Tribunal seguidamente pasa a dictar el auto fundado en los siguientes términos:

Capitulo I
DE LA IDENTIFICACIÓN DEL APREHENDIDO

En la presente causa se procedió conforme lo establece el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a identificar al aprehendido, quien suministró los siguientes datos personales: JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, de nacionalidad: Venezolana, natural de Tovar - Estado Bolivariano de Mérida, nacido en fecha: 08/30/1996, de 21 años de edad, de estado civil: Soltero, de profesión u Oficio: Obrero, hijo de padre desconocido y de Rosalda Quintero (V), residenciado en: Urbanización la Guadalupe, Entrada Principal, Casa S/N, exactamente donde vendían sopa y verduras, Ocumare del Tuy, Municipio Tomas Lander del estado Bolivariano de Miranda.

En tal sentido, este Juzgado con fundamento en los elementos aportados por la representación fiscal, así como los argumentos esgrimidos por la Defensa y en atención a las actas procesales cursante a los autos, hace las siguientes consideraciones.

¬ Capítulo II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observado como ha sido el desarrollo de la audiencia de presentación de fecha 25 de juno de 2018, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, estima oportuno traer a colación, las premisas normativas y fácticas que servirán de base para dictar el auto fundado sobre los pronunciamientos emitidos en la referida audiencia de presentación, en los siguientes términos:

En este sentido, una vez examinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas de forma oral por el Ministerio Público, descritas en el acta policial de fecha 23/06/2018, inserta en el folio (03), de esta causa penal, levantada en el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de la Policía Municipal Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, éste Tribunal pasa previamente a citar in extenso el contenido de la referida acta; a los fines de establecer mediante un pronunciamiento jurisdiccional a través de la justicia en la aplicación del derecho.

“…ACTA POLICIAL. En esta misma fecha siendo las 8:00 horas de la mañana, compareció por ante este despacho la funcionario: OFICIAL JEFE MILDRED GARCIA, adscrita a esta institución policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 114, 115, 153, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 34 numeral 8 y 12 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 4:20 horas de la mañana del día de hoy, momentos cuando me encontraba labores de patrullaje vehicular, a bordo de la unidad 045, conducida por el OFICIAL ALCALA HECTOR, en compañía de los OFICIALES AGREGADOS MIJARES MAURO y GUILLEN PEDRO, en la Avenida Rivas diagonal con la Avenida Miranda, específicamente en la estación de servicios PDV, adyacente a la redoma cuatro vientos de esta localidad Ocumareñera, avistamos a un ciudadano, quien vestía para el momento pantalón de color azul y chemis de color azul, quien sostenía un sus manos un trozo de tubo adherido con un trozo de mecate, intentando sustraer un hidrante de incendio, inmediatamente le ordene al OFICIAL ALCALA HECTOR, detener la marcha de la unidad policial, descendimos de la misma, procediendo el OFICIAL AGREGADO GUILLEN PEDRO, amparado en el artículo 191 del código orgánico procesal penal a realizar la inspección corporal al ciudadano, incautándole un bolso, de colores amarillo, azul y rojo, el cual contenía en su interior dos hidrantes de incendio, dialogando con el ciudadano sobre la procedencia de los mismos informando que uno lo sustrajo en las adyacencias de la Plaza Miranda, ya que nos encontramos en la presencia de un hecho punible de manera flagrante, procedió el OFICIAL AGREGADO GUILLEN PEDRO acaparado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal a imponerle de sus derechos constitucionales a los ciudadanos tal como lo establecen los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 8, 10 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente a bordo de la unidad policial 045 nos trasladamos a las adyacencias de la Plaza Miranda, informando el ciudadano detenido que uno de los hidrantes de incendios lo sustrajo adyacente a la local comercial Digitel y el otro hidrantes de incendio lo sustrajo adyacente a la unidad educativa Moral y Luces, procediendo a fijar fotográficamente los sitios del suceso, trasladándonos a nuestro despacho, una vez en nuestra sede le informe al Jefe de área de servicio OFICIAL JEFE ORTIZ JUAN, el procedimiento realizado procediendo a la identificación plena del ciudadano detenido de la siguiente manera : (Indocumentado) quien manifestó ser y llamarse como queda escrito JOSE ANTONIO QUINTERO LEON, venezolano, natural de Ocumare del Tuy Estado Miranda, nacido en fecha 30/08/1996, 21 años de edad, titular de la cedula de identidad numero V-26.923.638, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en autopista Charallave- Ocumare a la altura de vengas, entrada urbanización Guadalupe casa sin número, Ocumare Muncipio tomas lander, Estado Bolivariano de Miranda, hijo de Rosalda Quintero (V), a quien se le incauto: UN BOLSO TIPO MORRAL ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLORES AMARILLO, AZUL Y ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS HIDRANTES DE INCENDIOS, UN TROZO DE TUBO ADHERIDO DE UN TROZO DE MECATE. Posteriormente el jefe de área ordeno realizar la verificación del ciudadano detenido ante el Sistema Integrado de Información Policial, inmediatamente a bordo de la unidad 045, conducida por el OFICIAL ALCALA HECTOR me traslade el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, con sede en Ocumare del Tuy, Una vez en el lugar me entreviste con el Detective Heylis Del Carmen Rubio Cerpa, credencial 29.966, a quien le suministre los datos del ciudadano detenido y luego de una breve espera me indica que el sistema se encuentra inoperativo. Finalmente acaparada en el artículo 266 del código orgánico procesal penal realice llamada vía telefónica al Ministerio Público, con el fin de notificar el procedimiento realizo, siendo atendida por el Fiscal Decimo Sexto Doctor Junior Fajardo, quien indicando que se remitiera al ciudadano al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de realizar la reseña respectiva, se realicen las actuaciones policiales y sean remitidas a su representación fiscal. Es todo. Se término. Se leyó y estando conforme firma.”. (Negrilla y cursiva del Tribunal).

Precisado, el desarrollo de los hechos en el texto del acta policial, este tribunal seguidamente pasa analizar los alegatos de imputación fiscal, en confrontación con las actas policiales, al amparo con los alegatos de la defensa técnica y la declaración del investigado en los términos que siguen:

El representante del Ministerio Público, en cuanto a la precalificación de los delitos, expuso:

“Es por los hechos que constan en actas procesales que esta representación fiscal precalificando el hecho de la siguiente manera: TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo solicito se califique como FLAGRANTE la aprehensión, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 constitucional, en relación con el artículo 234, de la norma adjetiva penal vigente, sea decretada la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente solicito la aplicación de las MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237, parágrafo primero y 238 numeral 1, todos del código orgánico procesal penal, por último solicito copia simple del acta, es todo”. (Negrillas y cursiva del Tribunal).

La representante del Ministerio Público solicitó se decretara flagrante la aprehensión JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, en virtud del contenido del acta policial, de fecha 23/06/2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de la Policía Municipal Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda.

Como principal consideración, es importante establecer la siguiente disposición consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 44, respecto a libertad personal es inviolable, en consecuencia:

“1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal)

En atención a tal disposición constitucional, tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión, previamente acordada por una autoridad judicial y por hallarse sorprendida in fraganti, caso en el cual nos debemos remitir a la definición que nuestra norma adjetiva penal vigente contempla en su artículo 234, el cual se transcribe a continuación:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal).

Desde esta perspectiva, considera este juzgador, necesario citar el Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11DIC2001, la cual estableció:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un CUARTO, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o cuartos antes de definida la conexión que incrimine al imputado… Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. (Cursivas y negrillas de este Tribunal).

Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal y de la jurisprudencia emanada de nuestro máximo tribunal, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa observa éste juzgador que se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En el caso que concretamente ocupa al tribunal, considera que es necesario a los fines de precisar si existió o no aprehensión flagrante, decir que los elementos de convicción, constituyen una fuente de información de incuestionable valor en el proceso.

Sin embargo, se puede observar que siendo el Ministerio Público quien tiene la carga procesal, no desarrolló ni explicó cómo el imputado incurrió en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, realizó en sala de audiencia sus descargos, percibidos de manera GENÉRICOS a la vista y oído de este juzgador, toda vez que el representante fiscal, no concatenó ningún elemento de convicción involucrado en los hechos, específicamente, los que pudieron haberse encontrado alrededor de los funcionarios actuantes para el momento de la pesquisa policial, es decir, no hubo testigos del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de la Policía Municipal Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda.

La representante del Ministerio Público, de ninguna manera acreditó en las actuaciones que presentó ante esta instancia judicial, los elementos constitutivos del tipo penal invocado, ni señaló de manera oral en la audiencia celebrada, aquellos elementos o las circunstancias por las cuales considera que el imputado de autos participó en el referido tipo penal.

Por lo que se desprende del acta policial en el presente asunto, la detención del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, se produce en fecha 23 de junio de 2018, momento en el que: “intentaba sustraer in hidrante de incendio”, tal como consta en el acta policial de fecha 23/06/2018. Asimismo se evidencia de la fijación fotográfica la existencia de incongruencias por cuanto fijaciones en las cuales aparecen las evidencias y otra en la cual no, por lo que a la vista de este juzgador causa o genera la duda razonable de la existencia de lo incautado.

Constituye vital importancia para el análisis y concatenación del examen del artículo 44 constitucional, respecto a la detención del aprehendido, revisar en este momento procesal las evidencias, que fueron inobservadas, tales como: Inspección de las personas detenidas, por cuanto es oportuno acotar, que en la inspección de personas, no basta la simple mención a la norma contenida en la ley procesal penal, sino que debe dejarse constancia en el Acta Policial, que la referida actuación se realizó conforme al artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, se deberán señalar expresamente sobre la advertencia a la persona o personas, en cuanto a la sospecha que sobre ella recae, del objeto buscado y de su exhibición, determinando en ese sentido este juzgador que dicha actuación no ocurrió.

Ahora bien, de verificado que las anterior diligencia o requisito no fue plasmada en el acta policial, por cuanto los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación de la Policía Municipal Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, realizaron una inspección de personal, sin advertir sobre la sospecha que se tiene o de la búsqueda de algún objeto, cual como se evidenció en el acta policial no ocurrió, ya que los funcionarios solo se limitaron a mencionar en el acta policial que se amparaban en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar la referida inspección de personas, evidenciándose además que la evidencias incautadas se colectaron en el sitio del suceso y no al imputado de autos.

En ese orden el tribunal procede a examinar el caso de autos, bajo las premisas normativas la disposición contenida en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en conexión con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la decisión N° 1100 de fecha 25 de julio de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el proceso penal que establece:

“… la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía(…) Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio…”. (Negrillas y cursiva del Tribunal).

Así las cosas, la jurisprudencia reiterada del máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 281, de fecha 12 de agosto de 2004. Ponente: Alejandro Angulo Fontiveros, asentó:

“…Que el Código Orgánico Procesal Penal, no señala que la nulidad deba ser resuelta en un Tribunal Superior al del Juez ante quien se solicita. Debe ser éste – Es decir, el que esté conociendo el que se pronuncie mediante auto o resolución…”. (Negrillas y cursiva del Tribunal).

Para obtener un mayor abundamiento es menester traer a colación los siguientes contenidos doctrinarios, en tal sentido, la nulidad, es definida como:

“La ineficacia absoluta o relativa de un acto jurídico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o forma requeridas para su validez”. (Negrilla y cursiva del Tribunal).

Según Leone, citado por el doctrinario Carmelo Borrego en su obra “Actos y Nulidades procesales”, señala que la nulidad absoluta “es la que se puede invocar en cualquier momento”. Para sostener esta idea, sigue la concepción expresada por Conso y fundamentalmente revestirá tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerla del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir que no se pueda aceptar o convalidar lo realizado…”. (Negrilla y cursiva del Tribunal).

En atención a dichas premisas normativas, doctrinales y jurisprudenciales, este Tribunal observa respecto a “la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la: “trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales”, considera este Tribunal tomar como precisa normativa para pronunciarse y tal sentido considera mantener el orden de conocimientos la nulidad absoluta de oficio.

Considera este Tribunal que la nulidad absoluta, es procedente por cuanto las reglas de actuación policial fueron violentadas por los funcionarios actuantes, en perjuicio del imputado respecto a sus garantías constitucionales, tales como, el debido proceso, desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal verifica que se transgredió por las reglas de actuación policial en el procedimiento de fecha 23/06/2018, esto, se desprende de las actuaciones derivadas del procedimiento de investigación, este se practicó por una parte fue realizado en contravención a las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, esto porque no se cumplió con el artículo 373 de la norma adjetiva penal, esto, porque verifica este juzgador, que se desprende del texto de las actas de investigación, la violación del debido proceso como garantía fundamental, toda vez que los hechos fiscales, esto porque, como quiera que, debió el Ministerio Público analizar la participación del aprehendido en los hechos enjuiciados, es decir, es necesario establecer qué acción delictiva realizó en el proceso ejecutivo del delito para este momento procesal.

Ahora bien, se desprende del acta policial que el imputado de autos, había manifestado estando detenido lo siguiente: “informando el ciudadano detenido que uno de los hidrantes de incendios lo sustrajo adyacente a la local comercial Digitel y el otro hidrantes de incendio lo sustrajo adyacente a la unidad educativa Moral y Luces”; situación por demás de particular, por cuanto el mismo para el momento no se encontraba asistido por un abogado de su confianza, lo cual a criterio de juzgador, es una flagrante violación al derecho a la defensa, tal como esta consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo es de notar que no consta en las actas procesales que rielan en el expediente reconocimiento legal, para que el representante del ministerio Público establezca que los objetos incautados son recursos o materiales estratégicos y/o insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal como lo señala la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Es decir, el Ministerio Público no preciso ¿cómo las realizó?¿Cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano detenido es autor o participe en lo hechos imputados? ¿Estableces que los objetos incautados con materiales estratégicos? no aparece individualizado en las actuaciones de investigación, esto porque el Ministerio Público no lo específica, por lo que solo se limitó a leer literalmente las actas policiales, sin explicar las formas de participación, siendo esta circunstancia lo que causa un perjuicio en el debido proceso, que solo podría ser reparable con la nulidad absoluta.

Se hace necesario indicar que el Ministerio Público en la audiencia de presentación no concatenó ningún elemento de convicción involucrado en los hechos, no consta en las actuaciones fiscales, lo cual es de vital importancia para el análisis y concatenación con los demás elementos, que también fueron inobservados, tales como: Inspección de la persona detenida, por cuanto es oportuno acotar que, en la inspección de personas, no basta la simple mención a la norma contenida en la ley procesal penal, sino que debe dejarse constancia en el acta policial, que la referida actuación se realizó conforme al artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, señalándose expresamente sobre la advertencia a la persona o personas, en cuanto a la sospecha que sobre ella recae, del objeto buscado y de su exhibición, lo cual es violatorio del debido proceso.

Ahora bien, al verificarse que esta advertencia no fue plasmada en el acta policial, se colige que la detención del imputado, ya que se practicó en violación a las garantías constitucionales y procesales que le asisten como justiciables en un estado de derecho, toda vez que ¿cómo se le atribuye a una persona la comisión de un delito, si previamente no se cumple con las reglas de actuación policial, es decir, no se deja constancia a través de la inspección de personas o de una revisión corporal previa? ¿Qué se le consiguió a esta persona o personas para poder sospechar la comisión de un delito? máxime, cuando la inspección corporal es un elemento de convicción, que se convierte en medio de prueba, mediante el cual los funcionarios actuantes en labores policiales están obligados a practicar previa aprehensión, observando, examinando, constatando, y verificando a las personas a través de los sentidos, en la búsqueda de objetos relacionados con un hecho punible, lo cual no se realizó siguiendo las reglas procesales; más aun cuando el Ministerio Público pretende imputar un delito cuando no tiene la certeza de que tipo de material o recurso se incautó, sino pretende que éste órgano jurisdiccional como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del ordenamiento jurídico venezolano convalide dicha imputación solo porque existe una incautación de unos hidrante de incendio.

El Tribunal observa, como premisa fundamental que la actuación policial reflejadas en el texto del acta policial y las acta procesales, que sirvieron al Ministerio Publico para realizarla imputación, dejan la duda en este juzgador, por una parte, el motivo real de la aprehensión del imputado, para así poder establecer por otra parte, no solamente la mera similitud de la aprehensión en flagrancia o considerar el motivo para legitimar dicha aprehensión, sino también, para poder establecer unos mínimos elementos de convicción que no existen en cuanto a la presunta vinculación del imputado con los hechos incriminados, siendo necesarios contar con los fundados elementos de la investigación necesarios establecer la autoria o participación del ciudadano aprehendido en los hechos.

Este Tribunal una vez precisado las anteriores contradicciones y violaciones de las garantías constitucionales, respecto a las inobservancias de la normal constitucional y he allí precisamente cómo el contenido de cada una de las actas, lo que sin duda alguna genera de pleno derecho su nulidad absoluta, toda vez que el procedimiento policial se llevó a cabo sin seguir las reglas de actuación procesal y violentando derechos y garantías constituciones, nótese que cada actuación policial fue realizada en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el texto adjetivo penal, motivos suficientes para decretar la nulidad absoluta de todas las actuaciones precedentes y posteriores al acta de aprehensión de fecha 18/05/2018, cuando en el caso de autos, SE HA OCASIONADO AL IMPUTADO UN PERJUICIO EN EL EJERCICIO DE SUS GARANTÍAS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES, ENTRE ELLOS, REITERO, DEBIDO PROCESO, como efecto de la contravención de las formas procesales establecidas, aunado a que la única forma de reparo sería con la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones con las cuales se les pretendió imputar, puesto que el imputado hasta este momento desconocen el procedimiento que pueda afectarlos, lo cual sucedió en el presente caso, debido a que, habiéndole privado de su libertad ambulatoria, sin cumplir con las formalidades de ley, lo que no puede ser apreciado para fundar una decisión inicial.

En ese orden de ideas, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte (…)”. (Negrilla y cursiva del Tribunal).

En colorario, la teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto, la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal y así se decide.

Capitulo III
DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

El artículo 373 del código orgánico procesal penal, respecto del procedimiento ordinario señala lo siguiente:

“ART. 373. —Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida… …En caso contrario el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en acta que levantará al efecto.” (Negrilla y subrayado del Tribunal).

Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del código orgánico procesal penal, acordando en consecuencia la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, y así se decide.

DISPOSITIVA

En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, del cual se dejó constancia en el acta policial de fecha 23/06/2018, suscrita por funcionarios, adscritos al Centro de Coordinación de la Policía Municipal Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, que dio lugar a la detención del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, que del acto de aprehensión emanan o dependen de ella. TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada este Tribunal ORDENA LA LIBERTAD PLENA del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.923.638, razón por la cual se ordena librar la Boleta de Excarcelación y remitirla mediante oficio al órgano aprehensor de acuerdo a la norma constitucional del artículo 44 numeral 5. CUARTO: La representación del Ministerio Público, ha solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se siga el presente proceso a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, toda vez que se hace menester la práctica de diligencias, orientadas al total esclarecimiento de los hechos; lo cual comparte este Tribunal y así lo acuerda. QUINTO: Se ordena notificar a todas las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión de la presente causa a la fiscalía superior en su oportunidad procesal correspondiente.

Regístrese, Publíquese, déjese copia de la presente decisión. CÚMPLASE.
JUEZ QUINTO DE CONTROL,

ABG. CÉSAR ALBERTO GONZÁLEZ CHÁVEZ

EL SECRETARIO,

ABG. JOSÉ LUÍS BARCENAS HERNÁNDEZ

ASUNTO: MP21-P-2018-001777
CAGC/Jlbh/cagc