TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 2
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO

Guarenas, 13 de marzo de 2018.
208º y 158º.

CAUSA Nº: 2Aa-0888-18.-
IMPUTADOS: JENIREE KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSÉ NOGUERA DUEÑAS Y MANUEL ISMAEL ROJAS GÓMEZ.
DEFENSA: ABG. PEDRO ALEJANDRO VILORIA JAIMES, DEFENSOR PÚBLICO PRIMERO (1º) EN MATERIA ADMINISTRATIVA, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y PENAL PARA FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS POLICIALES DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN GUARENAS-GUATIRE.
FISCALÍA: QUINTA (5ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.
DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, TRATO CRUEL Y LESIONES LEVES.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS PROCEDENTE DEL TRIBUNAL CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA EXTENSIÓN JUDICIAL.
JUEZ PONENTE: ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO ALEJANDRO VILORIA JAIMES, actuando en su condición de Defensor Público Primero (1º) en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire, en representación de los ciudadanos JENIREE KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSÉ NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS GÓMEZ, contra la decisión dictada en fecha 21-08-2017 por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión Judicial, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y penado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 3, 5 y 8, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y penado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 416 del Código Penal.

En data 29/01/2018, este Tribunal Colegiado recibe la presente causa, quedando registrada bajo el número 2Aa-0888-18, designándose como ponente al Juez ROGER ABEL USECHE, quien fue convocado para suplir la ausencia temporal y cumplir con sus funciones de Juez integrante de este Tribunal Superior, con ocasión a la aprobación de las vacaciones legales correspondientes al ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ.

En fecha 31/01/2018, con ponencia del Juez Integrante de esta Corte de Apelaciones, ABG. ROGER ABEL USECHE, se admitió el medio de impugnación que hoy nos ocupa, acordándose en misma data solicitar al A-Quo la causa original signada bajo el Nº 4C-8109-17, nomenclatura de ese Juzgado, a los fines de dictar el respectivo pronunciamiento, por lo que se libró oficio Nº 0024-18.

En fecha 19/02/2018, se recibió procedente del Tribunal de Instancia las actuaciones originales supra solicitada; de igual forma, en esa misma data, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa el ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ, quien luego del disfrute de sus vacaciones legales correspondientes se reincorpora a sus labores como Juez Integrante de esta Instancia Superior, en virtud de ello se ordenó notificar a las partes intervinientes en este proceso penal a los fines legales consiguientes.

En data 28/02/2018, se recibió la última boleta de abocamiento del Juez Integrante ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ, para conocer del presente proceso, dejándose transcurrir tres días hábiles y de despacho a los fines que las partes ejercieran alguna objeción ante tal abocamiento; lo cual en la presente causa, no sucedió; motivo por el cual esta Instancia Superior al verificar previamente que se cumplieron con todos los trámites procedimentales, pasa a resolver las denuncias contentivas del mencionado libelo impugnatorio, sobre la base de las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El día 21 de agosto de 2017, fue celebrada audiencia oral de presentación de imputado ante el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de esta extensión judicial, emitiéndose los siguientes pronunciamientos:

“(…) Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN BARLOVENTO, CON SEDE EN GUARENAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión delos (sic) imputadosJENIREE (sic) KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSE (sic) NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, por considerar este Juzgadora que se produjo en las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitas (sic) por la defensa. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que se lleve el procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo declara CON LUGAR, en virtud de la fase preparatoria del PROCEDIMIENTO ORDINARIOconforme (sic) al artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal acoge TOTALMENTE la precalificación en relación alos (sic) imputadosJENIREE (sic) KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSE (sic) NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ASOCIACIÓN tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas v Municiones, TRATO CRUELprevisto (sic) y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LEISONES LEVES tipificado en el artículo 416 del Código Penal. CUARTO: En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que los elementos de convicción traídos a la audiencia por parte del Ministerio Público, donde se acredita la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado por el Ministerio Público para los referidos imputados, por otra parte por existir presunción del peligro de fuga del (sic) imputado (sic), tomando en cuenta que la pena que podría imponerse por el delito precalificado por el Ministerio Público, la magnitud del daño causado, así como el peligro de obstaculización, todo lo cual se adecúa a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto, que todas las Constituciones, Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, los mismos que los Códigos y Leyes Procesales, que regulan la materia penal, consagran, reconocen y establecen los principios fundamentales de presunción de inocencia v el estado de libertad, no es menos cierto, que también los instrumentos legales antes referidos, consagran, reconocen y establecen la posible detención de una persona. Previo cumplimiento de las formas y requisitos legales establecidos de antemano, procurando evitar con ello las detenciones arbitrarias. En base a lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide, que nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible de lesa humanidad, el cual no se encuentra evidentemente prescrita (Art.44 de la CRBV) ante lo cual de conformidad con lo previsto (sic) 236.1.2.3, 237.2.3 parágrafo primero y 238.1.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra délos (sic) imputadosJENIREE (sic) KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSE (sic) NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, ellos en base a los elemento (sic) de convicción cursante (sic) en actas, el (sic) cual (sic) deberá (sic) permanecer detenido (sic) a la orden de ESTE TRIBUNAL en el comando de su ORGANO APREHENSOR. Líbrese los respectivos Oficios y Boletas Privativas de Libertad hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo, donde la representación fiscal cuenta con un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa a una medida menos gravosa.SEXTO:Se (sic) acuerda la realización de la Prueba Anticipada para el día 23-08-2017 a las 08:30 horas de la mañana. SÉPTIMO:Ouedan (sic) las Partes aquí presentes notificadas de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la decisión).

-II-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En data 24 de agosto de 2017, la defensa técnica de los encausados JENIREE KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSÉ NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS GÓMEZ, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2017 por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en función de Control de ese sede Judicial, alegando lo siguiente:

“(…) Procedo en este acto a presentar formal RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con los artículos 439 al 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación para Oír a los imputados celebrada el día 21 de agosto del presente año 2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda extensión Barlovento, en la que fue acordada Medida Privativa de Libertad, en contra de los referidos imputados de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes del artículo 6 numerales 1.3.5 y 8 ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor: ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: mas (sic) y Municiones. TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal. El presente recurso está sustentado a tenor de los argumentos que a continuación se describen:
PRIMERA DENUNCIA
DE LA AUSENCIA DEL TIPO PENAL
ASOCIACIÓN

Son imprecisos y en extremo débiles los elementos de convicción que trajo el Ministerio Público y que fueron el fundamento de sus imputaciones, en especial el delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues debe darse el proceso de adecuación típica perfecta en la norma sustantiva penal, vale decir si es típico. Es por ello que debe hacerse una interpretación adecuada aplicando la hermenéutica jurídica, tomar la doctrina y la jurisprudencia patria para esclarecer los términos y requisitos de este delito.

En este orden de ideas, el delito de ASOCIACIÓN, ha establecido nuestro máximo Tribunal, que es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran:

 La transnacionalización de las actividades.
 La estructura de los grupos.
 El establecimiento de códigos de honor
 La variabilidad de las formas delictivas ejecutadas.
 La plataforma económica, tecnológica y operacional.

En tal sentido, es importante referir de la Dra. Nancy Carolina Granadilla Colmenares (2009), en su Obra "La Delincuencia Organizada en Ordenamiento Jurídico Venezolano " quien analiza el delito in comento y expresa:

"...El delito de asociación previsto en esta norma resulta una incorporación realmente innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la aplicación de la ley, pues en esencia pretende sancionar la conducta que el Código Penal venezolano vigente tipifica en el artículo 286 bajo la denominación de agavillamiento.

Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano (sic) vigente hace referencia a cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, mientras que la Ley Orgánica in contento establece quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos: en ambos casos se sanciona la ASOCIACION (sic) para delinquir (sic), pero la diferencia de supuestos que contempla cada una de las normas in comento conduce a considerar que este artículo no deroga el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano (sic) vigente.

A tal efecto cabria preguntarse ¿bajo cuál criterio podría considerarse correcta la aplicación del delito de asociación previsto en la Ley Orgánica y cuándo es aplicable el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano (sic) vigente. (sic)

En tal sentido, hay que tener claro las características de cada delito para determinar en cuál de ellos es el aplicable, a continuación algunos supuestos:

Si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés (no hay agavillamiento ni asociación).

Si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada (Asociación).

Si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado (Agavillamiento).
Si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia (asociación):

Tal como se ha visto, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como Asociación y cuando es Agavillamiento, no obstante, hay similitud entre los dos tipos penales, y la doctrina nos ilustra en ese sentido y es que debe estar demostrado una asociación duradera en el tiempo a los efectos de la tipicidad..." (Fin de la cita).

A juicio de esta Defensa Pública Especializada, para definir la conducta que ha de desplegar el sujeto activo para la comisión de esta acción antijurídica (Asociación), se debe determinar el verbo o núcleo rector, por ser éste quien define la conducta típica, siendo el de "FORMAR", toda vez que, como bien se ha establecido anteriormente, el delito se castiga por el sólo hecho de pertenecer o formar parte de una organización criminal de delincuencia organizada.

Este sujeto activo, o sujeto que realiza la actividad criminal, el legislador al redactar el artículo en estudio no establece ninguna característica especial para identificar al delincuente, verbigracia, funcionario público, policía, militar, entre otros, sino que por el contrario, lo estableció de una forma indeterminada con la palabra "QUIEN", con lo cual debe entenderse, que cualquier persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, estará sujeto a la sanción allí prevista.

En relación al sujeto pasivo, o persona sobre la cual recae la acción antijurídica, resulta necesario indicar que se refiere a la colectividad, aún y cuando no aparece inmerso en la redacción del artículo, por cuanto ello se infiere de la naturaleza misma del delito.

En lo que concierne al objeto material, o cosa sobre la cual recae directamente la acción del sujeto activo, es de referirse que lo que se pretende proteger directamente, es el derecho que tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, como bien lo contempla el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto toda, asociación con fines distintos estará al margen de la ley.

Y por último, se tiene el objeto jurídico, el cual es el interés jurídicamente tutelado por la ley, siendo éste el orden público.

Entonces, en el caso que nos ocupa, la representación fiscal no acreditó ningún elemento aquí descrito en contra de mis defendidos, no existe ningún indicio o diligencia practicada por los órganos auxiliares que hagan presumir que estamos en presencia de un grupo estructurado con la finalidad de dedicarse al robo de vehículos automotores de forma organizada, metódica, sistemática y consecutiva en el tiempo.

Se debe de entender, que este delito tiene una naturaleza eminentemente transnacional, producto de una evolución legislativa internacional, muy alejado pues del debate penal que se ha iniciado en contra de mis defendidos.

SEGUNDA DENUNCIA
DE LA A USENCIA DEL TIPO PENAL
TRATO CRUEL
La Organización de Naciones Unidas, mediante la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, se encargó de regular específicamente a la tortura, cuyo concepto quedó precisado en el artículo 1. El concepto de tortura consta de una acción realizada por diversos motivos. De acuerdo con ese artículo1, la acción que califica a la tortura es infligir "intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos GRAVES, ya sean físicos o mentales" La acción debe ser cometida por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento. Además, la norma identifica varias finalidades con las cuales esa acción puede ser cometida:

1. Obtener información o una confesión;
2. Imponer un castigo por acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido;
3. intimidar o coaccionar, o
4. Por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público acreditó al proceso dictamen pericial (el cual se adjunta al presente recurso marcado "A ") practicado a la presunta víctima en el cual se evidencia que posee 1. Excoriación lineal de 0.3 cm de longitud en región anterior de la mano derecha de carácter LEVE.

Del análisis realizado por esta representación defensoril, se puede apreciar que no existe congruencia entre las resultas del referido dictamen y la lesión acreditada por la representación fiscal, siendo igualmente discordante con el dicho de la presunta víctima desprendidas de las actuaciones que conforman el expediente.

Tendríamos entonces que examinar las distintas formas de abuso, convendrá tomar nota de las personas que se hallaban presentes, descripción del lugar donde ocurrió el hecho, detalles de los instrumentos de tortura, y tomar en cuenta los siguientes elementos:

0 Posición del cuerpo
0 Ataduras
0 Naturaleza de todo contacto
0 Duración
0 Frecuencia
0 Localización anatómica
0 Lugar del cuerpo afectado
0 Efectos inmediatos o señas físicas (lesiones) y psicológicas

De todos estos elementos adolece la investigación para que se pueda traer al proceso que hoy se debate el delito de Trato Cruel.

PETITORIO

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:

PRIMERO: Me tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.

SEGUNDO: Declare CON LUGAR el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde en favor de mis defendidos. MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito de apelación).

-III-
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta en autos que en fecha 27 de diciembre del año 2017, la representación fiscal dio contestación al escrito recursivo que nos ocupa, refutando lo siguiente:

“(…) Procedo en este acto a otorgar la correspondiente Contestación del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado PEDRO ALEJANDRO VILORIA JAIMES, en su carácter de Defensor Público de los ciudadanos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, en fecha 21 de Agosto (sic) de 2017, en la causa signada con el N° 4C-8109-2017, mediante la cual se declara con lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos.

-II-
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO QUE SE CONTESTA

La Defensa considera que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 234, 235 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, extremos exigidos por el Legislador para acordar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y que el Tribunal de la Causa no tiene justificación alguna para mantenerlos. privados de su libertad, lo que a su criterio viola los principios del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

-III-
DE LA IMPUGANBILIDAD OBJETIVA

Expuestos los alegatos de la defensa, procedo en consecuencia a dar contestación al Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la solicitud que fundamenta el referido Recurso se basa en el requerimiento que pretende a favor de los ciudadanos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, para que se acuerde la medida menos gravosa que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en su contra, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, al haber señalado la recurrente que no existen fundados elementos de convicción y en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 237 y 238 de la norma adjetiva penal.

En tal sentido quien suscribe, procede a dar contestación en los siguientes términos:

Esta Representación Fiscal, luego de analizado el fundamento mediante el cual la Defensa pretende impugnar la decisión tomada por la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda. Extensión (sic) Barlovento considera que ante la evidencia de una posible situación fáctica, no le es dable a la defensa alegar normas penales, a los fines que estas sean interpretadas en forma aislada o de manera restrictiva con el objeto de alcanzar su sola pretensión jurídica, toda vez que de alguna manera su actuar desvirtúa el contenido del artículo 105 de nuestra norma adjetiva penal.

Alega la Defensa en su escrito de Apelación que, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, causó un gravamen irreparable a la misma por violación de sus. Derechos y Garantías Constitucionales, ya que considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, según la norma alegada:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión del hecho punible.
3. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Ante tal señalamiento, debe el Ministerio Público señalar, que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, se encuentra ajustada a derecho, toda vez (sic) de las actas de investigación presentadas por esta Representación Fiscal, quedo plenamente evidenciado que:

1- La acción desplegada por los ciudadanos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS, configuró los ilícitos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo (sic)

(sic) 6, numerales 1, 3, 5 y 8 de la Ley de hurto (sic) y robo (sic) de vehículo (sic) automotor (sic); ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra (sic) la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y (sic)
(sic) control (sic) de Armas y Municiones, TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley especial (sic) para prevenir (sic) y sancionar (sic) la Tortura y otros (sic)
(sic) tratos (sic) crueles (sic) e inhumanos (sic) y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal.
2.-Lo (sic) anteriormente señalado por el Ministerio Público, se encuentra demostrado en las actas policiales presentadas en la Audiencia de Presentación de Imputado, en las cuales deja constancia, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscito el hecho; con el acta policial en la cual se deja constancia de (sic) acción ejercida por los funcionarios actuantes al momento de practicar la detención de los imputados y con los elementos de interés criminalístico colectados al-momento de la detención de los ciudadanos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS.

3.- Tales circunstancias en su conjunto, suponen por los delito que imputo (sic) el Ministerio Público los cuales alcanzan penas hasta de diez (10) años de prisión, la posibilidad razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación. Tal consideración estriba en que ciertamente el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de proporcionalidad, cuando expresamente señala que:

"No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar al tribunal que este conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga que podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada o a sus defensores o defensoras. Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante...".

Del contenido de la norma, se desprende que se establecen dos supuestos a saber el de la proporcionalidad que deriva de la correspondencia entre la medida de coerción personal y la suma de las circunstancias relativas a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de su comisión y la sanción prevista para ese tipo penal y en segundo lugar la proporcionalidad que debe imperar en casos graves cuando se atiende la solicitud el formulada a los fines de su mantenimiento

En el caso que nos ocupa, sí nos atenemos al contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que del contenido del mismo se evidencia que el Juez Tercero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión (sic) Barlovento en la decisión dictada en fecha 09 (sic) de Marzo (sic) de 2017, tomó precisamente fundamento del referido dispositivo legal como marco de referencia para sustentar su fallo.

El Tribunal de la Causa, en su condición de garante de la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, teniendo en cuenta el derecho que le asiste a la víctima, consideró que otorgar una Libertad a los ciudadanos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS atentaría contra este sagrado principio, por el solo hecho de que la defensa señale que no existen esos fundados elementos de convicción, llevándolo a concluir en la decisión atacada en el presente Recurso por la Defensa.

Más aún, el referido Tribunal consideró fundamentalmente las circunstancias a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que se debe tener en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción aplicable.

Es importante observar con fundamento en las consideraciones anteriores, que en casos como los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ASOCIACIÓN, USO INDEBIDO (sic)
(sic) DE ARMA ORGÁNICA TRATO CRUEL y LESIONES PERSONALES LEVES es perfectamente aplicable no solo una medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, sino que el mismo legislador estableció que dada la alta penalidad que le caracteriza, se presume un riesgo de fuga, conforme a las previsiones del artículo del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, quien suscribe considera que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento a que se ha hecho referencia, se encuentra totalmente ajustada a Derecho y que el Juzgador si tomó en considerado las previsiones contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ASI (sic) COMO EN ESPECIAL LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN LAS CUALES SE PRODUCE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO.

-IV-
PETITORIO
Por las razones precedentemente expuestas, el Ministerio Público, ejerce formal CONTESTACION (sic) Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. PEDRO ALEJANDRO VILORIA JAIMES, en su carácter de Defensor Púbico de los ciudadanos JENIREE KARINA MACKENZIE, DANY JOSE (sic) MOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS ROJAS en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, en fecha 21 de Agosto de 2017, en la causa signada con el N° 4C-8109-2017, mediante la cual se declara con lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendido

En virtud de lo expuesto es la opinión de esta Representación Fiscal que la conclusión a la que necesariamente deberá llegar la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, es que ninguno de los cuestionamientos formulados por la Defensa del (sic) prenombrado (sic) ciudadano (sic) tienen fundamento alguno y, por consiguiente que la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, Extensión (sic) Barlovento, decidió acertadamente y conforme a derecho, por lo cual solicito se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta…” (Mayúsculas, subrayado y negritas del escrito de apelación).

-IV-
CONSIDERACIONES DE ESTA INSTANCIA SUPERIOR PARA DECIDIR

Evidencia esta Instancia Superior que el medio de impugnación que nos ocupa deviene de la inconformidad planteada por la defensa técnica de los encausados JENIREE KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSÉ NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS GÓMEZ contra la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2017 por el Juzgado de Instancia, donde decretó contra los precitados ciudadanos la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y penado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 3, 5 y 8, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y penado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 416 del Código Penal.

Establecido lo anterior, es oportuno señalar que en nuestra Legislación Venezolana, el estado de libertad personal ha sido consagrado y desarrollado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el artículo 44 Ibídem, como un derecho humano y fundamental inherente a todo individuo y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, siendo obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando un ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal.

Con relación a este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció mediante sentencia Nº 674, de fecha 12/06/2016, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, refiriendo que:

“(…) el derecho a la libertad, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto (…)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se colige de lo transcrito que la libertad personal es uno de los principales derechos del ser humano; sin embargo corresponde a los jueces ajustar su criterio en base a las leyes, reglas de la lógica, máximas de experiencia y la sana crítica resolver tales controversias en virtud que los mismos poseen autonomía e independencia y disponen de un amplio margen de valoración del derecho a aplicar en cada caso, ya que pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, siendo su actividad propia que no es otra cosa que su función de juzgar, siempre y cuando tal criterio no viole ni menoscabe derechos y principios constitucionales.

En atención a ello, la Ley Adjetiva Penal contempla en el artículo 9 lo que se denomina “Afirmación de la Libertad”, cuyo contenido reza lo siguiente:

“(…) Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”.

A la par, resulta oportuno indicar que la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José, en su artículo 7 establece el Derecho a la Libertad Personal, refiriendo que “(…) toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal (…)”.

Por lo que nuestro sistema acusatorio penal venezolano, consecuente con las obligaciones contraídas a través de la suscripción de pactos y convenios internacionales, consagra el juzgamiento en libertad; garantía que es consecuencia de la presunción de inocencia, por lo cual la medida de privación judicial preventiva de libertad representa una excepción a tal estado de libertad, por cuanto el mismo concierne al orden público y se ajusta al desenvolvimiento en sociedad de todo ciudadano, estableciéndose excepciones que todo Juzgador debe evaluar para determinar, como en el caso que nos ocupa, si resulta estrictamente necesario reducir la esfera de libertad de aquellos ciudadanos que se encuentren inmersos en la comisión de algún ilícito penal, y que si bien es cierto toda privación de libertad constituye un momento irreemplazable para quien se encuentra sometido a ello, la misma cumple un fin asegurador dentro del proceso penal.

Entrando en materia sobre el recurso de apelación que nos ocupa, es preciso recordar que la defensa pública de los encausados JENIREE KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSÉ NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS GÓMEZ impugnó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus representados en los delitos de ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos, los cuales fueron admitidos por el A-Quo en el acto de la audiencia oral de aprehendido.

Ante tal planteamiento, nuestro Texto Adjetivo Penal en sus artículos 236, 237 y 238 dispone cada uno de los parámetros que debe tomar en cuenta el Juez de Control al momento de determinar la procedencia o no del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ello es pertinente señalar el contenido de los referidos dispositivos penales de la siguiente forma:

“(…) Artículo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…).

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegar a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que se indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negritas del texto citado).

Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal se pronunció en relación a la naturaleza jurídica de la medida de coerción personal en mención, a través de la sentencia Nº 504, de fecha 06/12/2011, bajo la ponencia de la magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicando lo siguiente:

“(…) Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa (…)”.

A la par, la aludida Sala de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia Nº 069, de fecha 07/03/2013, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, estableció que:

“(...) la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecuencia de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación… a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de las apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada (…)” (Negritas y subrayado de esta Corte).

Es por lo que debe entenderse que la medida de privación judicial preventiva de libertad se justifica por la necesidad de asegurar la sujeción del imputado al proceso y garantizar sus resultados, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga y obstaculización; entendiéndose que la finalidad de la detención preventiva no es el cumplimiento de la pena, sino el de asegurar la comparecencia del imputado al proceso cada vez que este sea solicitado por un Juzgado para la celebración de los actos procesales y sus resultados, con el objeto de establecer la verdad de los hechos.

No obstante, los operadores de Justicia al momento de decretar la mencionada medida de coerción personal, deben ser cautelosos y garantes al momento de decretar tal medida de coerción personal, puesto que obligatoriamente deben verificar que se cumplan inequívocamente los requisitos dispuestos en el artículo 236 de la norma procesal penal, tal como lo dispuso la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 218, de fecha 18/06/2013, con ponencia del magistrado Paúl José Aponte Rueda, refiriendo que:

“(…) Para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad deben concurrir los tres requisitos previstos en el artículo 236 (250 anterior) del Código Orgánico Procesal Penal”. (Negritas de la decisión).

En efecto, los supuestos que prevé el artículo 236 en sus tres numerales deben ser concurrentes para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que el Juez o Jueza que conozca de la causa, deberá analizar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la jurisprudencia, es una medida extrema y por tanto basta que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no sea procedente su aplicación.

A los fines de determinar si la Juzgadora de Instancia arribó a la decisión hoy recurrida en cumplimiento a la normativa prevista en el Texto Adjetivo Penal, se observa de las actuaciones que nos encontramos ante la presunta comisión de los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y penado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 3, 5 y 8, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y penado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 416 del Código Penal, aunado a la circunstancia que los hechos que dieron origen a este proceso penal no se encuentran evidentemente prescritos, toda vez que los mismos ocurrieron en data 17/08/2017; estimando esta Sala que se encuentra acreditado el primer requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 ejusdem.

En relación al segundo supuesto establecido en el artículo 236 ibídem, esta Instancia Superior observa que el Tribunal de Instancia dejó establecido en su auto fundado de fecha 21/08/2017 que existen fundados elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar en contra del encausado de marras la medida de coerción personal in comento, puesto que los mismos no requieren de certeza o valoración probatoria, haciendo referencia a lo siguiente:

1.- Acta policial de fecha 18-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana.

2.- Acta de denuncia común de fecha 17-08-2017, rendida por el ciudadano Jheinfranco ante la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial de la Policía Nacional Bolivariana.

3.- Acta de diligencia de fecha 20-08-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Oficina de Investigaciones a las Deviaciones Policiales.

4.- Informe médico de fecha 21-08-2017 realizado a la víctima.

Finalmente, en lo que atañe al tercer requisito que estipula el artículo 236 ejusdem, tenemos que el Legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida de privación judicial privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias a considerar para autorizar la detención judicial de los imputados, entre ellos la pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En este sentido, se observa que la Jurisdicente al dejar plasmado en su motivación los elementos de convicción que la llevaran a tomar dicha decisión y la relación en tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, estimó la presunta participación de los encausados de autos en los ilícitos penales imputados y admitidos en la celebración de la audiencia oral de presentación como lo son ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y penado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 3, 5 y 8, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y penado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 416 del Código Penal, considerando que por la pena que podría llegar a imponerse en la presenta causa se configura la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización; siendo a su criterio, suficientes para considerar que concurrían los supuestos procesales consagrados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

No obstante, evidencia esta Alzada Penal, el descontento del recurrente por la admisión de la precalificación fiscal por parte del A-Quo, específicamente en cuanto a los delitos de ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos; al respecto, resulta oportuno indicar a la parte accionante que el presente asunto se encuentra en la fase inicial o preparatoria de este proceso, cuyo fin radica en la obligación que tiene el Ministerio Público de practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes elementos de convicción para interponer o no acusación contra una persona; o, en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 386, de fecha 06/11/2013 con ponencia de la magistrada Yanina Beatriz Karabín de Díaz, estableció lo siguiente:

“(…) la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase de preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

De igual forma, la aludida Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nº 081, de fecha 25/02/2014 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, ratificó lo que se transcribe:

“(…) en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que proceden las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad (…)”. (Negritas y subrayado nuestros).

Aunado a lo anterior, acertado es acotar que en cuanto a las calificaciones jurídicas admitidas en esta fase del proceso, son calificaciones provisionales que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirán carácter definitivo.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia Nº 1895, de fecha 15/12/2011, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, al precisar que:

“(…) las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado –de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva (…)”.

(Negritas y subrayado de esta Corte).

En el caso que nos ocupa, se desprende que al encontrarnos en la fase en la que el Juez de Control es quien tiene la facultad incluso de acoger total, parcialmente o hacer un cambio en la precalificación jurídica con el propósito de garantizar las resultas del proceso, el A-Quo admitió totalmente las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los encausados de marras por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y penado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 3, 5 y 8, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y penado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 416 del Código Penal, las cuales son de carácter provisional y puede o no, variar en el transcurso de la investigación, por lo que acertadamente se acordó que el caso continuara por la vía del procedimiento ordinario, decretando a su vez en contra de los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los requerimientos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, al analizar pormenorizadamente las condiciones inherentes a este caso y los diversos elementos de convicción cursante en autos, situación ésta que se evidencia de la debida motivación efectuada por la Jueza de Instancia en la decisión hoy recurrida; estimando quienes integran esta Alzada Penal que no le asiste la razón a la parte quejosa en la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, concluye esta Alzada al revisar la decisión impugnada que la misma se encuentra ajustada a derecho, no observándose algún tipo de trasgresión de derecho fundamental alguno consagrado en nuestra Carta Magna, por la medida de coerción acordada en contra de los encausados de autos, al apreciar esta Instancia Superior que la decisión fue dictada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en aras de garantizar las resultas del proceso (la cual se encuentra en su fase inicial) y contiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad, al acreditarse en autos y de manera acumulativa los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, tal como lo contempla el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; resultando que lo procedente y ajustado a derecho en el caso de autos es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, por lo que se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE CONCLUYE.

-V-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO ALEJANDRO VILORIA JAIMES, actuando en su condición de Defensor Público Primero (1º) en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado Miranda, extensión Guarenas-Guatire, en representación de los ciudadanos JENIREE KARINA MCKENZIE TOVAR, DANNY JOSÉ NOGUERA DUEÑAS y MANUEL ISMAEL ROJAS GÓMEZ, contra la decisión dictada en fecha 21-08-2017 por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta extensión Judicial, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y penado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 numerales 1, 3, 5 y 8, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; ASOCIACIÓN, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y penado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles e Inhumanos y LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 416 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen en su oportunidad legal. CÚMPLASE.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ABG. ROSA DI LORETO CASADO

EL JUEZ PONENTE,

ABG. JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ
LA JUEZA INTEGRANTE,

ABG. GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO

LA SECRETARIA

ABG. ELIMAR MARTÍNEZ

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ELIMAR MARTÍNEZ

RDLC/JBVL/GJCCH/em/gh.-
Causa Nº: 2Aa-0888-18