REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 12 de marzo de 2018 208º y 158º ASUNTO PRINCIPAL: SE21-X-2018-000005 ASUNTO: SP22-G-2017-000156 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 070/2018 El 14/12/2017, la ciudadana CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V-3.438.909, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 98.077, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Hospital Oncológico del Táchira, por el reintegro laboral ordenado por la comisión de reposos del IVSS. El 18/12/2017, se le dio entrada al recurso (f. 38, causa principal). El 08/01/2018 se admitió la querella funcionarial (f. 39, causa principal). I DE LOS HECHOS Manifestó la parte recurrente en cuanto a la querella funcionarial: .- Que el 01/03/2009 ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Salud en la dependencia del Hospital Oncológico del Táchira como Medico I, a partir de 01/01/2015 ingreso como personal fijó. .- Que el 24/02/2015 fue notificado según comunicación HOT-N°GM-001-15 de esa misma fecha, por la Gerente Medico Dra. Daline Quintero, del cambio de Médico residente a Médico Ocupacional no era procedente. .- Que en fecha 27/02/2017 según circular N° HOT-N°- GM-003-15 que la Dra. Roslaba Briceño es nombrada como Médico Ocupacional, sin embargo no fue notificado ni por escrito ni de manera verbal el cese de sus funciones. .- Que en febrero de 2015 quedó en la Unidad de Triaje como Medico I. Que dirigió comunicaciones a la Dirección del Hospital solicitando aclaratoria de su situación laboral sin obtener respuesta. .-Que en marzo de 2016 le fue diagnosticado Trastorno del Disco Cervical C5 C6 con Mielopatia, ocasionándole incapacidad temporal en sus funciones hasta el 02 de agosto de 2016. .- Que desde 02/08/2016 sufrió un accidente ocasionándole incapacidades temporales avaladas por el IVSS. .- Que el 04/10/2017 fue evaluado por la comisión de Reposos del IVSS, donde se le ordenó a su patrono Hospital Oncológico del Táchira su reintegro laboral con atenuación de actividades, según consta comunicación HC 375016 de fecha 04/10/2017 emanada de la comisión de Reposos del IVSS Hospital General Patrocinio Peñuela Ruiz, suscrita poir el DR. Julio Cáceres Hernández CMET 1752, MSDS 31438, de Neurocirugía, Médico evaluador del IVSS y el Dr Frank Niño MSDDS 62252, CMET 3878, Médico Fisiatra Evaluador del IVSS. .- Que el 10/10/2017, se presentó ante el patrono Hospital Oncológico del estado Táchira en la Dirección de Recursos Humanos para materializar su reincorporación, ante lo cual la respuesta de esa oficina fue que tenía que esperar instrucciones de Caracas del Ministerio, sin recibir una respuesta y que le había sido cambiada la modalidad de pago desde el 01/03/2017, así mismo que debía dirigirse a la ciudad de caracas al Ministerio. .- Que el 16/11/2017, presentó escrito fundamentándose en el artículo 51 Constitucional, solicitando respuesta por escrito de su orden de reingreso, sin que hasta la presente fecha recibiera respuesta oportuna a su solicitud. .- Que no ha sido notificado de la apertura o sustanciación de procedimiento administrativo disciplinario en su contra, por lo tanto la decisión arbitraria de suspenderlo de la nómina y al no permitirle reincorporarse a sus labores constitucionales como funcionario denuncia la vulneración de sus derechos constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, Derecho a la estabilidad según lo establecido en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública. Alegó la parte recurrente respecto a la medida de amparo cautelar, y en específico al fumus boni iuris, lo siguiente: .- Que se sustenta en la violación del derecho constitucional a la protección a la familia, de los adultos mayor, al trabajo y a la estabilidad laboral consagrada en los artículos 75, 80 y 89, 96 y 146 de la Constitución Nacional, violación a la orden emanada de la comisión de reposos del I.V.S.S. .- Que verificado como estaba el fumus boni iuris, el periculum in mora era determinable por la sola verificación de la exigencia anterior. .- Peticionó: Se decrete el amparo cautelar a los fines de que sean suspendidas las vías de hecho, sea reestablecida la situación jurídica infringida y sea reincorporado a su puesto de trabajo como Medico I. II MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Al respecto, este Juzgador se permite reproducir lo que continúa: “(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813). De igual manera, puntualizó dicha Sala: “Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085). De tal forma, vista las exigencias establecidas por el Legislador, lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; este Árbitro Jurisdiccional en base a la potestad establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, realiza el siguiente análisis: En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; quien aquí dilucida observa, la parte recurrente interpone la querella funcionarial contra las vías de hecho; el cual es del tenor siguiente: “(…) mi patrono Hospital Oncológico del Táchira solicito me sometiera a evaluación por parte de la Comisión de Reposos y luego de la decisión de Reintegro pretende desestimarla, sin existir en mi contra procedimiento disciplinario alguno .” Así mismo, el Tribunal percibió de los recaudos consignados: .- Que al folio 24 de la causa principal, está agregada la fotocopia de un instrumento de “COMISION DE REPOSOS HC 375016”, el cual posee un encabezado que se lee: “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL PROCESO SOCIAL DE TRABAJO INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz Táchira Venezuela”, donde se valoro el querellante; donde se le reintegro con atenuación. Ahora bien, quien aquí dilucida estima pertinente invocar lo dispuesto por la Máxima Instancia Jurisdiccional en un caso análogo, que comportó la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con la solicitud de amparo cautelar; donde se estableció: “(…) la Sala considera que para pronunciase acerca de la supuesta arbitrariedad o no de la decisión impugnada, al suspender sin goce de sueldo a la accionante y en consecuencia presumir la violación a los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y a la protección del honor y reputación denunciados, se requiere determinar previamente si la accionante incurrió en los indicados ilícitos disciplinarios. Dicho estudio, en opinión de este Máximo Tribunal, conllevaría una confrontación probatoria entre las partes -apertura de una articulación probatoria y la subsiguiente evacuación de pruebas- que en esta etapa del proceso desvirtuaría la naturaleza del amparo ejercido en forma cautelar. Al ser así, no es posible presumir en esta fase cautelar el menoscabo a los referidos derechos constitucionales denunciados por la Jueza accionante. Así se declara.” (Sala Político-Administrativa, fallo publicado el 04/12/2013, exp. Nº 2012-1749, sentencia Nº 01394). Entonces, ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es forzoso para quien aquí dilucida el tener que declarar improcedente la medida de amparo cautelar. Y así se determina. III Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar de amparo, solicitada por el ciudadano CARLOS EDUARDO GARBAN VALLADARES; quien funge como recurrente en la presente querella funcionarial, interpuesta contra el Hospital Oncológico del Táchira por reintegro ordenado por la comisión de reposos del I.V.S.S Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 12 de MARZO de 2017. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación El Juez, Abg. José Gregorio Morales Rincón La Secretaria Temporal, Abg. Yorley Marina Arias Sabala En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las dos y quince de la tarde (02:15 p.m.).