REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 06 marzo de 2018 207º y 158º ASUNTO: SE21-X-2018-000002 ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2018-000013 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 065/2018 En fecha 29 de enero de 2018, el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.767, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira, por destitución verbal del cargo de fiscal de Obras; cargo adscrito al Ente antes mencionado. En fecha 30 de enero de 2018, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2018-000013 y el 05 de febrero de 2018, mediante sentencia interlocutoria N° 039/2018, se admitió el presente recurso, siendo el 19 de febrero del año 2018, se ordena abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado a la medida cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2018-0000002. En fecha 27 de febrero de 2018, mediante Sentencia Interlocutoria N° 059/2018, inmersa en los folios 9 y 10 del cuaderno separado, este Tribunal Superior concedió un lapso de tres días de despacho a los fines de que la parte querellante consignara el vínculo matrimonial o sentencia declarativa de unión estable de hecho o del concubinato. En fecha 5 de marzo de 2018, mediante diligencia el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077, consignó constancia de residencia y Certificado de Matrimonio. (Cuaderno separado folios 11 al 14). I DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Narra la parte querellante: Que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita la suspensión de los efectos durante el proceso judicial, en virtud de la destitución verbal a que fue objeto por parte del Alcalde del Municipio Guasimos del estado Táchira. Que considera oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual señala el referido artículo sobre la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece: “Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.” Que de la disposición legal se desprende el carácter intuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, con la finalidad de proteger los derechos constitucionales. Que el amparo cautelar por desarrollo Jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares. Que se evidencia entonces la violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, ante un riesgo inminente de causas un perjuicio irreparable (vease Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 402 de fecha 20/03/2001, caso Marvin Enrique Velasco). Que el fumus bonis iuris, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección de la familia, violación que se verifica en los exámenes médicos, el cual se demuestra el estado de gestación de su esposa quien tiene más de seis meses de embarazo. Que con respecto al segundo requisito, periculum in mora, que de la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva. Por ultimo solicitó que proceda a declarar el amparo constitucional, y por ende suspenda los efectos de la irrita destitución verbal a la cual fue objeto por parte del Alcalde del Municipio Guasimos del estado Táchira, mediante la cual fue retirado del cargo de Fiscal de Obras, cargo que ocupaba en el mencionado Ente. II MOTIVACIÓN En virtud de lo expuesto, lo alegado y lo probado en autos, se acordó la apertura de un cuaderno Separado para la tramitación de la presente medida, no obstante, es menester de este Tribunal señalar que de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez como rector del Proceso debe impulsar el procedimiento a solicitud de parte y/o de oficio, asimismo, reviste de las más amplias potestades cautelares, capaz de dictar aún de oficio medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer. Ello así, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente: “(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infra constitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Establecidos los anteriores lineamientos, se detiene este Sentenciador para examinar el alegato de la parte querellante donde indicó: “…Es de hacer notar, que en caso de marras mi persona gozaba de inamovilidad en virtud del estado de embarazo en el cual se encuentra mi actual pareja, es decir, estaba protegido por fuero paternal para el momento en que se me informo de mi destitución acto realizado sin razones justificadas. Es de hacer notar, que de manera inexplicable y arbitraria se me despojó de mi trabajo, egresándome del personal activo, siendo tal actuación contraria a los derechos constitucionales previstos en nuestra Carta Magna, más aún cuando me encontraba amparado bajo la protección de la inamovilidad, en virtud de encontrarse mi esposa como ya se indicó en estado de gestación para ese momento de seis (6) meses aproximadamente.” Ante tal situación, este Juzgado considera que, por cuanto el acto que hoy es objeto de revisión y sustanciación en un proceso Principal signado SP22-G-2018-000013, no es menos cierto que la protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, pudiese violentarse de manera tal, que ocurran hechos como el de marras, a sabiendas que es de imposible ejecución, y máxime cuando notoriamente existe una condición que genera derechos protegidos e inviolables. No obstante lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza principal de la presente causa inmerso en los folios (18 al 20), informe ecográfico obstétrico de fecha 28/11/17 emitido por la Unidad IPASME San Cristóbal con sello húmedo del Instituto de Protección social M.B Unidad San Cristóbal, Dra. Nellyber Domador Ginecologo- Obstetra, informe ecográfico obstétrico de fecha 10/01/2018 a nombre de la ciudadana Yaritza Ayala. Aunado a lo anterior riela al folio 14 del cuaderno separado identificado con el N° SE21-X-2018-0000002 Certificado de Matrimonio emitido por el Abg. Hermán José Figueroa Aguilera Registrador Civil del Municipio Guasimos del estado Táchira, donde el ciudadano Registrador hace constar su presencia y autorización para la celebración del Matrimonió Civil entre el ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra (querellante) y la ciudadana Yaritza Ayala Rico, en tal sentido al verificarse el vinculo matrimonial entre el querellante y la ciudadana Yaritza Ayala Rico, se observa que el querellante goza de inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo tanto, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora. En sentido con lo expuesto, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos, 331 339 (párrafo segundo) y 420, los cuales establecen: Protección a la maternidad Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas. Licencia por paternidad Artículo 339: …Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas y adolescentes. Protegidos por inamovilidad Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. omisis 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. …omissis… Dentro de este marco, no puede este Tribunal, y sin que ello prejuzgue al fondo de la controversia, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido de sus cargo sin que conste la calificación respectiva por parte de la autoridad competente, pudiéndose violentar y/o transgredir la Carta Fundamental de nuestro país, pues presuntamente no se respetó su inamovilidad laboral, por fuero paternal, en consecuencia este Juzgador debe declarar con lugar medida ejercida. Así se decide. De lo indicado anteriormente, se deduce que, la intención del Estado es que todo niño tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño o niña requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de vida del niño. En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara. De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal, que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder de así requerirlo la remoción o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara. Razón por la cual se ordena la restitución al cargo que venía desempeñando en el Ente querellado, determinando así quien aquí juzga que, visto los acontecimientos ocurridos, sin presuntamente tomar en cuenta la norma constitucional o la previa solicitud del levantamiento de inamovilidad ante el organismo competente para el debido retiro del cargo que ejercía, este Juzgado, ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando el querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se ordena la restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio del padre. Así se decide. III DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Procedente el amparo cautelar solicitado por el abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077, asistiendo al ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.767, donde interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira. SEGUNDO: Se Ordena a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira, que proceda a la reincorporación inmediata del ciudadano Wilmer Alfredo Ruiz Guerra titular de la cédula de identidad N° V- 9.220.767, al cargo de Fiscal de Obras de la Alcaldía antes indicada o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación. TERCERO: Se establece que el derecho a la estabilidad e inamovilidad del padre opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez, Dr. José Gregorio Morales Rincón La Secretaria Abg. Yorley Marina Arias Sabala. Beads.