TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, quince (15) de mayo de 2018
208º y 159º

Conforme a lo ordenado en el auto cursante al folio 29, de la pieza principal, se abre el presente cuaderno de medidas, a fin de proveer acerca de la cautelar peticionada en el escrito libelar en los términos siguientes:
En la demanda que da inicio a las presentes actuaciones pretende la parte actora el decreto de cautelar innominada, omitiendo argumentar cómo y con qué medios de pruebas considera cumplidos los extremos de procedibilidad para el decreto de las mismas, contemplados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber “fumus bonis iuris”, “periculum in mora” y “periculum in damni”, toda vez que se limita a señalar que, “…ante la grave presunción de un indebido manejo de los bienes y recursos de la sociedad mercantil “ESTETICA ALCE 2011, C.A.” a la fecha y ante el riego que esta situación se agrave a futuro a consecuencia de las graves discrepancias existentes entre mis representados y los restantes socios, en virtud del manejo administrativo de los recursos financieros empresariales han estado desde la fundación de la empresa en manos de la accionista CAROLL EGLEE HERNÁNDEZ CASTRO, lo que configura el denominado periculum in mora y asistidos como se encuentran mis representados del buen derecho como socios de la empresa…”, lo que resulta insuficiente a los fines de sostener la necesidad del decreto de la medida que pretende le sea concedida, aunado a que no debe confundirse la presunción de buen derecho con la legitimación activa que ha sido invocada por los accionantes en el escrito libelar y así se establece.
De otro lado, se observa que para considerar lleno el extremo de infructuosidad del fallo o periculum in mora, ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no puede limitarse a una mera hipótesis o suposición, sino que deben existir en autos elementos que lleven a presumir seriamente tal circunstancia, previa alegación por el solicitante de la medida de los hechos atribuibles a la parte demandada dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de una eventual sentencia a favor del demandante. (Sentencia TSJ-SPA del 21 de septiembre de 2005, juicio SERGENSA vs BITUMENES ORINOCO S.A., Exp. No. 04-1398, S. No. 5653)
Tal criterio coincide con el expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia fechada 6 de junio de 2013, Exp: Nº. AA20-C-2012-000244, en el cual es del tenor siguiente:
“tratándose el periculum in mora del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo requisito necesario para el decreto de la medida cautelar innominada, el juez de la recurrida debió examinarlo, pues, para que proceda la medida cautelar innominada, no solo debe evaluarse el requisito del periculum in damni y analizarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado. Sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto...” -Resaltado por el Tribunal-
Como antecedente de la sentencia anteriormente citada, encontramos que dicha Sala en decisión del 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, sostuvo lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”
En lo que respecta al periculum in damni, este Tribunal encuentra que el peticionante de la cautelar innominada no ofrece argumentación alguna respecto del fundado temor por las lesiones graves o de difícil reparación que pudieran causarse. A este respecto, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de enero de 2002, juicio FRANCISCO CARACCIOLO ESPINOZA vs Consejo Nacional Electoral, Exp. No. 02-0001, S. No. 0007, sostiene sobre este particular lo siguiente:
“(…) cabe advertir que la jurisprudencia de la extinta C.S.J y de este Supremo Tribunal en forma reiterada ha señalado que el recurrente al fundamentar su solicitud de medida cautelar, no puede limitarse a exponer simples alegatos genéricos, sino que es necesaria una argumentación fáctico jurídica consistente. En este marco de ideas, este juzgador observa que el recurrente solicitó la medida cautelar “en función de prevenir futuros daños e ilícitos…”; es decir, limitándose a peticionar dicha medida sin alegar ni el fundado temor por lesiones graves o de difícil reparación que se pudieran causar, ni el riesgo manifiesto de que pueda tomarse (sic) ilusoria la ejecución del fallo en caso de que la misma no fuese acordada…” (Resaltado añadido).

Por las consideraciones que anteceden, se insta a la parte accionante para que aporte la argumentación relativa a cómo y con qué medios de pruebas considera cumplidos los extremos de procedibilidad para el decreto de la medida innominada que peticiona, en el entendido que una vez conste en autos lo requerido, será emitido el pronunciamiento que corresponda y así se establece.
LA JUEZA TITULAR,

ELSY MADRIZ QUIROZ
EL SECRETARIO TEMPORAL,

CARLOS ALEJANDRO OLMOS TOVAR

EMQ/OTCA-Exp. No. 31.382.-