TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Los Teques, cuatro (04) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
208º y 159º

Visto el libelo de la demanda inserto a los folios (01 al 08 pza. I) y escrito de fecha 08 de marzo de 2018, el cual riela a los folios (42 al 56 del presente cuaderno de medidas), consignado por el abogado EDUARDO CABRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.337, actuando como apoderada judicial de la parte actora, en el presente juicio que por PARTICION DE BIENES sigue el ciudadano FERNANDO DA FONSECA VALENTINO contra el ciudadano IZILDO RODRÍGUEZ, que se sustancia en el expediente signado con el N° 21.374, mediante el cual amplia la solicitud de medidas cautelares solicitadas, consistente en:
1) Se decrete MEDIDA DE PREVENTIVA DE SECUESTRO sobre parte del bien inmueble objeto de la litis específicamente donde funciona la Panadería y Pastelería Flor de la Morita C.A., en un área aproximada de (243,92 mt2), equivalente a un 85,31 % del total del inmueble.
2) MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: Un (01) local comercial distinguido con el Nº 7, que forma parte del centro residencial y comercial La Morita, situado en la Urbanización la Morita, Municipio San Antonio de Los Altos del Estado Miranda, dicho inmueble se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Los Salías del Estado Miranda, bajo el Nº 89, Tomo 8, Protocolo Primero, en fecha 29 de abril de 1981.
3) MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES, que se encuentran dentro del local comercial objeto de la litis, los cuales sirven para el funcionamiento de la empresa “Panadería y “Pastelería Flor de la Morita” C.A., propiedad de la parte demandada, ciudadano IZILDO RODRÍGUEZ.

Ahora bien, de las medidas solicitadas este Juzgador al respecto dispone:
MEDIDA DE SECUESTRO
Con respecto a la medida de SECUESTRO solicitada sobre el inmueble antes descrito, este Tribunal observa lo establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Se decreta el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual versa la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, este apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.”
El mencionado artículo constituye la norma reguladora de la medida preventiva de secuestro, y en su encabezado señala: “Se decretará el secuestro”, estableciendo siete (07) causales taxativas para proceder el mismo, apreciando este Juzgador de la transcripción anterior, que el solicitante argumenta su pretensión en el ordinal 2º del citado artículo, alegando que el ciudadano IZILDO RODRIGUEZ, parte demandada, mantiene una posesión dudosa del 85,31%, del inmueble objeto de la litis.
En consecuencia, es necesario apuntar que con respecto a la naturaleza del secuestro, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas -1998, Pág. 449, señala:
“La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio de esta medida en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra. BORJAS ha expresado que la peculiaridad del secuestro residen en que él siempre versa sobre la cosa litigiosa.” (Resaltado del Tribunal).
Ahora bien, siendo que la medida de secuestro solicitada por la parte actora en el libelo de demanda y escrito de fecha 08/03/2018, inserto a los (folios 42 al 56), versa sobre un inmueble copropiedad del demandado no encuadra en ninguna de las causales taxativas del mencionado artículo 599 y mucho menos en la de “posesión dudosa” ya que el mismo solicitante afirma que el inmueble sobre el cual pretende recaiga la medida cautelar funciona la sociedad mercantil PANADERIA Y PASTELERIA FLOR DE LA MORITA C.A, que no es parte en este juicio, y a su decir es propiedad del demandado en calidad de “condómino”. Por consiguiente, este Tribunal considera que la misma no cumple con los supuestos para su procedencia, amén de que no se puede afectar derechos de terceros ajenos a un litigio. En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, NIEGA la medida de SECUESTRO solicitada por la representación judicial de la parte demandante. Así se decide.
DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y EMBRAGO PREVENTIVO
Este Juzgado, a los fines de proveer con relación a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar como la de embrago preventivo, solicitadas por la parte actora en su libelo de demanda y escrito de ampliación de fecha 08/03/2018, inserta a los folios (42 al 56), del presente cuaderno de medidas, al respecto se observa:
Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresiones del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas Preventivas establecidas en este Titulo las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que quede ilusoria la ejecución de la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal, (periculum in mora).
En tal virtud, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que los hacen viables, esto es, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir, deben converger, porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, efectiva ejecutoriedad de la sentencia, que es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.
En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar las medidas solicitadas, estos requisitos como ya se señaló con anterioridad son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Sobre este particular, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 30 de junio de 2005 (Caso: V.M Mendoza contra J.E Mendoza), dictada por la Sala de Casación Civil con ponencia de la magistrada Yris Armenia Peña, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“ Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez revise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1º la existencia de un derecho; 2º el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho …” (…)…”…Este peligro- que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (EL Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284) (…)
La Sala en sentencia de fecha once (11) de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, Exp NºAA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 205 Nº 1095-05, Páginas 618, 619 y 620)”

En atención a la jurisprudencia antes transcrita, y atendiendo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo de la demanda, y por otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos como ya se ha indicado anteriormente deben ser concurrentes, en todo caso, el juez deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lleven al convencimiento del Juez que este último persigue hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante.
Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautelar, el juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas, en atención a que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, atemperando su criterio dejó establecido que no puede quedar a discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.
Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riego y del derecho (fumus boni iuris).
Ahora bien, en el caso sub exámine, la parte actora en el libelo de la demanda y escrito de ampliación a la medida solicitada (F. 42-56 cuaderno de medidas), alega que el demandado, ciudadano IZILDO RODRÍGUEZ, y su representado, (demandante) ciudadano FERNANDO DA FONSECA VALENTINO, a la presente fecha no existe una relación contractual de arrendamiento donde funciona el local comercial “Panadería y “Pastelería Flor de la Morita” C.A., y que él hoy demandado, se encuentra haciendo “uso indebido” para su beneficio y enriquecimiento personal, sin tener autorización para el uso del mismo. Asimismo alega que el ciudadano desde el momento que adquirió el 50% de los derechos del bien inmueble, tiene una posesión dudosa y ha actuado de manera desleal y fraudulenta a los derechos que le corresponden a su representado. Que el inmueble objeto de partición lo adquirió en comunidad ordinaria con quien en vida era su padre, ciudadano DANIEL DA FONSECA DE SOUSA, y el ciudadano GABRIEL DE SOUSA REINOLDS, quien posteriormente dio en venta pura y perfecta al ciudadano IZILDO RODRIGUEZ, hoy demandado, y el mismo mantiene el patrimonio o único activo de la comunidad. Que fundamenta tales pedimentos en el artículo 588 numerales 1º y 3º del Código de Procedimiento Civil.
Junto con el escrito de ampliación de las medidas cautelares solicitadas de fecha 08/03/2018, consignó las siguientes documentales:
1) Copia simple del libelo de la demanda. (F. 01 al 09)
2) Copia simple auto de admisión de la demanda de fecha 06/03/2018. (F. 10 vto.).
3) Copia fotostática del poder judicial otorgado por el ciudadano FERNANDO DA FONSECA VALENTINO, a los abogados EDUARDO JOSÉ CABRERA RODRÍGUEZ y LUIS ALFONSO, otorgado por ante la Notaria Pública del Municipio Los Salías del Estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 2018 (F. 11 al 14)
4) Marcado “B” copia simple certificado de solvencia emitido por la División de Recaudación Región Capital (SENIAT), expediente Nº 051998, nombre del causante DANIEL DA FONSECA DE SOUSA. (F. 15 al 19).
5) Marcado “D” copia simple documento de venta del inmueble objeto de la litis entre la sociedad mercantil INVERSIONES DOBLE “L”, C.A., y los ciudadanos DANIEL DA FONSECA SOUSA y GABRIEL DE SOUSA REINOLDS, notariado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en fecha 14 de marzo de 1997, bajo el Nº 18 Tomo 22. (F. 20 al 23)
6) Marcado “E” copia simple documento de venta de los derechos pro indivisos del inmueble objeto de la litis que le correspondía al ciudadano GABRIEL DE SOUSA REINOLDS, y dio en venta al ciudadano IZILDO RODRIGUEZ, autenticado por ante el Registro Público del Municipio Los Salías del Estado Miranda, en fecha 06/08/2009, anotado bajo el Nº 2009.681, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 232.13.13.1.923. (F. 24-25)
7) Marcado “F” copia simple documento contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano IZILDO RODRIGUEZ y la ciudadana GISELA MONTEIRO, autenticado por ante la Notaria Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 21/08/2015, anotado bajo el Nº 12, Tomo 323, folios 51 hasta el 57. (F. 26 al 32)
8) Marcado “H” copia simple acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Flor de la Morita C.A., de fecha 14/08/2018, autenticada por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, anotada bajo el Nº 44, Tomo 211-A-Sdo. (F. 33 al 39)
9) Marcado “I” copia simple Registro de Información Fiscal (RIF), a nombre de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Flor de la Morita C.A., Nº J304462476. (F.40).

En el caso de autos, se evidencia que la parte actora solicita le sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% del bien inmueble propiedad del demandado y embargo preventivo sobre los bienes muebles que se encuentran dentro del comercio denominado sociedad mercantil Panadería y Pastelería Flor de la Morita C.A., para lo cual aportó las documentales supra identificadas. Ahora bien, el Tribunal observa que no se cumple los extremos concurrentes para la procedencia de las medidas preventivas solicitadas, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos consignados, la eventual existencia de una presunción de derecho que se reclama, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, pues de las actas del expediente no se evidencia que la parte demandada haya realizado actuaciones tendentes a insolventarse o dejar ilusoria la ejecución del fallo que pudiera dictarse en la presente causa. Vale la pena acotar que el interesado en el decreto de una medida cautelar tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenta en forma aparente, debiendo ser la solicitud de medida, autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada, y en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión. En tal sentido al no verificarse los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de providencia cautelar peticionado, relativa a la medida de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo, más aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 14 de febrero de 2004 (caso: Eduardo Parilli Wilhem), estableció:
“(…) el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los -requisitos de procedencia violará flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicito la medida y no cumplió sus requisitos…”
En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda NIEGA la medida de Prohibición de Enajenar Gravar y embargo preventivo, solicitadas y así se resuelve.
EL JUEZ,

DR. CESAR MEDRANO
LA SECRETARIA,

Abg. BEYRAM DIAZ

CM/BD//DERB
Exp Nº 21.374

Quien suscribe, ABG. BEYRAM DIAZ, Secretaria Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Miranda, CERTIFICA: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original que corren insertas en el Expediente signado con el Nº 21.374, contentivo del juicio que por PARTICIÓN sigue ante este Tribunal el ciudadano FERNANDO DA FONSECA VALENTINO contra el ciudadano IZILDO RODRIGUEZ, las cuales fueron autorizadas por la Jueza de este Tribunal. Certificación que se expide de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1º de la Ley de Sellos. Los Teques, 04 de mayo de 2018.-
LA SECRETARIA,

ABG. BEYRAM DIAZ.-