TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 IMPUTADOS: ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA; quien es de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula N° V-21.418.266, plenamente identificado en autos; OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO; quien es de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula N° V-27.274.155, plenamente identificado en autos; YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN; quien es de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula N° V-19.977.040, plenamente identificada en autos.

 DEFENSA: Abogado Noe Baldomero Mora Carrero, en su carácter de defensor de Ángel Ricardo Vivas Pineda; y José Peña Andrade, en su carácter de defensor privado de Yolman Jasser Mendoza Guzmán.

 FISCAL ACTUANTE: Abogado Maryot Efren Ñañez Q., en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público.

 DELITO: Robo Agravado, en concurso real, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 83 y 88 de la misma norma.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Maryot Efren Ñañez, en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2016, y publicado auto fundado en fecha 06 de marzo de 2016, por el Abogado César Enrique Rodríguez Urdaneta, Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en lo que respecta a los imputados Ángel Ricardo Vivas Pineda y Yolman Jasser Mendoza Guzmán, calificando su conducta como facilitadores del delito en el delito de Robo Agravado y desestimando el Uso de Facsímil de Arma de Fuego.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 15 de junio de 2017, y se designó ponente a la Juez Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió, acordando resolver sobre lo solicitado, dentro de los diez días de audiencia siguientes, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 442 ibídem.

En fecha 21 de agosto de 2018, por cuanto para la referida fecha se encontraba fijada la publicación de la decisión y debido a la complejidad del recurso, es por lo que se dictará en su oportunidad legal.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS
(Omissis)
En fecha 04 de diciembre de 2016, los funcionarios JAIMIS RUIZ CARLOS ANDERSON Y PARRA ALVARES LUIS ANGEL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial: siendo aproximadamente las 03:00 horas quienes se encontraban en labores de patrullaje por el sector centro cuando fueron alertados por sus compañeros, quienes tomaron cuenta de los datos de los denunciantes sobre un Vehiculo Marca: Dodge, Modelo dar, Color: marrón, Guardabarros: color negro, Año: 1975, Serial de Motor: 318P127594, Placa: AA80SRS, Serial de Carrocería: AS24493, en el cual se desplazaban varios ciudadanos cometiendo hechos vandálicos desde tempranas horas de la tarde, la comisión realizo recorridos por las calles y avenidas del centro y a la altura del sector puente real por la calle 16, aproximadamente 20 metros antes de llegar al cruce del barrio la Guaira sentido Centro-Av. Marginal del Torbes, observaron un vehiculo cuyas características coincidían con las suministradas por varios denunciantes quienes habían sido victimas de robo por parte de estos ciudadanos, procediendo a intervenirlos policialmente, sin resistencia alguna, y al realizar la inspección al vehiculo se logra hallar entre el espaldar y el asiento trasero la siguiente evidencia: 1.- Un (01) objeto de material metálico, color plateado, con empuñadora plástica, color negro, similar a un arma de fuego tipo pistola, la que se conoce comúnmente como facsímil, sin seriales ni troqueles visibles; 2.- en el en el bolsillo trasero del asiento del chofer del vehiculo se encontró un teléfono celular, marca LG, color negro, IMEI 352624-05-9084445-0, Serial 305KN90445, en regular estado con su respectiva batería, marca LG, el cual posee u estuche tipo agenda color rosado y uno de goma de color negro; 3.- Un (01) teléfono celular marca Hair, modelo W717, color azul con negro, IMEI. 866317020451135, en regular estado, con su respectiva batería, marca Haier, color negro, modelo: H152862,; 4.- en el bolsillo trasero del asiento del copiloto se encontró: Un (01) teléfono celular marca Blackberry modelo curve 8520, color negro, al cual no se le apreciaron con claridad los seriales ni datos del mismo, se encuentra en mal estado, no posee batería; 5.- Un (01) teléfono celular marca blackberry modelo curve 8520, color blanco, al cual no se le aprecian con claridad los seriales, ni datos del mismo, posee una batería color azul en regular estado; 6.- Un (01) teléfono celular color rojo con blanco, marca: momentum, Imei011101000482227, en regular estado, con su respectiva batería; 7.- Un (01) estuche porta chequera color azul oscuro con orillas azul turquesa, contentivo de un (01) documento de identidad (cedula), Y Una (01) lamina de plástico ( porte de un pasaporte) N° de pasaporte 072672037, de la Republica Bolivariana de Venezuela, a nombre de Jorge Alcides Moncada Patiño, C.I V- 14.384.052, y al ser trasladados a la estación policial de Barrio el Río, se encontraron con los ciudadanos victimas, siendo estos reconocidos como los autores materiales de los hechos delictivos, quedando identificados como queda escrito: 1.- YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN, cedula de identidad N° V- 19.977.040, de 27 años de edad, quien para el momento de la detención vestía: chemise blanca con franjas verdes horizontales, Jean color azul claro, zapatos tipo rustico , color marrón, con los siguientes rasgos fisonómicos: piel blanca, contextura robusta, cabello corto color negro, nariz perfilada, ojos color marrón, altura 1.70 aproximadamente, abundante barba, sin tatuajes; 2.- ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA, titular de la cedula de identidad N° V- 21.418.266, de 25 años de edad quien vestía para el momento de la aprehensión: chemisse gris con líneas blancas horizontales, Jean negro, zapatos color marrón tipo rustico, con los siguientes rasgos fisonómicos: piel trigueña, contextura delgada, cabello corto negro, nariz perfilada, altura 1.65 aproximadamente, ojos color marrón, sin tatuajes o marcas; 3.-DOUGLAS LEONARDO OROZCO VILLAMIZAR, titular de la cedula de identidad N° V-27.274.155, de 19 años de edad, quien vestía para el momento de su aprehensión: chemise blanca con franjas de color rosado de Farma horizontal, Jean color negro, zapatos color marrón, tipo rustico, con los rasgos fisonómicos: contextura delgada, estatura aproximada de 1.70 mts, nariz perfilada, cabello corto color negro, sin tatuajes o señas. Y al ser verificados a dichos ciudadanos por el sistema SIIPOL, no presentan requerimiento ni solicitud alguna.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 02 de marzo de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos decidió lo siguiente:

“(Omissis)

CONTROL JUDICIAL

En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente los Abogados JOSE PEÑA Y NOE BALDOMERO MORA CARRERO defensores privados de los acusados YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN y ANGEL RICARDO VICAS PINEDA, Solicitaron el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le Ministerio Público no hizo oposición sobre la solicitud de desestimación por el delito de COAUTORES DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO en concurso ideal previsto y sancionado en el articulo 83 y 88 ambos del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarme, Control De Armas Y Municiones por ello debe dejarse establecido.

En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.

Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.

Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo:

“…la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso. Los Jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna…”(negrillas y subrayado de este Tribunal).

Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló:

“…observa la Sala, que el Tribunal en función de Control, es el órgano jurisdiccional llamado por ley a ejercer el control judicial sobre todas las actuaciones del Ministerio Público, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, esta Sala mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la causa Aa-2761-06, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo: “En primer lugar, conviene precisar el rol del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, bajo el prisma legal establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal.

La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem.

De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria.

Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…”

“…Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado…”.

“…Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional…”.

Como corolario no solo de la facultad del tribunal, sino la obligación de realizar el control judicial sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio público tenemos la Sentencia proferida por la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia No16813 exp. 20112-1283 de fecha 16 de Agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que entre otras cosas señaló:

“…la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.”. (negrillas y subrayado de quien aquí decide).
Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara.
Así las cosas del estudio del compendio de actas que conforman la presente causa, adminiculadas entre si y confrontadas con lo expresado por las victimas debidamente notificadas y presentes en la audiencia preliminar, ciudadanas YOLUZ FALEYZE GOMEZ SILVA, HILLARY CAROLAY SHINAY ZAMBRANO quienes con diferencias de palabras estuvieron contestes en afirmar que el acusado identificados como OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO Fue quien prácticamente los despoja de sus pertenencias valiéndose de un arma para conminarlos a su entrega, dejando clara la participación de los ciudadanos ANGEL RICARDO VICAS PINEDA Y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN quienes se limitaron a prestar el auxilio o facilitando este ilícito penal; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es calificar su conducta subsumiéndola bajo la modalidad establecida en articulo 84 numeral 3 del código Penal, ya que la misma se circunscribió a prestar asistencia o auxilio para que este delito se realizara, desestimando igualmente el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, ya que por tratarse de una arma de uso individual mal pudiera atribuírsele su comisión a los tres acusados. ASI SE DECIDE

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN

De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PENAL en lo que respecta para el presentada contra al acusado OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 y 88 ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la LEY DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Penal en perjuicio del estado Venezolano. Y PARCIALMENTE para los acusados ANGEL RICARDO VICAS PINEDA Y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMÁN, como facilitadores en el Delito de ROBO AGRAVADO, De esta forma adminiculado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y el hecho imputado, este Juzgador considera ajustado a derecho la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción. Así se decide.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL MINISTERIO PÚBLICO

SE ADMITEN TOTALMENTE los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, por ser de obtención lícita, pertinentes al hecho debatido, necesarios para el esclarecimiento de la verdad por las vías jurídicas, de licita materialización y de recepción legal, y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

Ante petición expresa de los imputados ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA; quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 19-11-1989, de 27 años de edad, titular de la cedula N° V-21.418.266, de estado civil soltero, de ocupación metalúrgico, hijo de Yolanda Pineda (v) y Ángel Vivas (v) residenciado en Riveras del Torbes, calle 1, casa 1-60, Estado Táchira, OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO; quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 08-10-1997, de 19 años de edad, titular de la cedula N° V-27.274.155, de estado civil soltero, de ocupación Pintor, hijo de Anayibe Villamizar (v) y Antonio Orozco (v), residenciado en Riveras de Torbes, calle dos, sin numero de casa al final de la calle, Estado Táchira, teléfono y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN; quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Antonio del Táchira, nacido en fecha 23-07-1988, de 28 años de edad, titular de la cedula N° V-19.977.040, de estado civil soltero, de ocupación pintor, hijo de Morelia Guzmán (v) y Miguel Mendoza (f), residenciado Riveras del Torbes calle 3, casa 3-68, a quien les fue admitida la acusación para OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO los delitos de AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 y 88 ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la LEY DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Penal en perjuicio del estado Venezolano, y para ANGEL RICARDO VICAS PINEDA Y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMÁN como facilitadores en el Delito de ROBO AGRAVADO; y estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que los señalan como presuntos perpetradores del delito endilgado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS para los referidos acusados, para lo cual aprecia haber quedado demostrado los ilícitos penales endilgados por el Ministerio Público, según lo admitido por los mismos acusados, en su oportunidad correspondiente, quienes expusieron: el ciudadano ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA: “Ciudadano Juez, admito los hechos y solicito la inmediata imposición de la pena, es todo”; el ciudadano OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS: “Ciudadano Juez, admito los hechos y solicito la inmediata imposición de la pena, es todo” y el ciudadano YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN: “Ciudadano Juez, admito los hechos y solicito la inmediata imposición de la pena, es todo”. Es por lo que se estima haberse cometido por OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO los delitos de AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 y 88 ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la LEY DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Penal en perjuicio del estado Venezolano, y en lo que respecta ANGEL RICARDO VICAS PINEDA Y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMÁN como facilitadores en el Delito de ROBO AGRAVADO, Y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal delimitó una serie de requisitos previos para que el JUEZ DE CONTROL SEA COMPETENTE y proceda a su aplicación, como son:
1.- Que la solicitud se efectúe por el imputado, una vez formulada la acusación por el Ministerio Público y antes del debate probatorio.
2.- Enterar al imputado de los efectos jurídicos que conlleva la figura de la Admisión de los Hechos.
3.- Admisión de los hechos por parte del acusado, previa renuncia a sus derechos constitucionales de no confesión contra sí mismo --no auto incriminación-- (artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y al de Contradicción de las pruebas aquí promovidas por el Ministerio Público (artículo 49, ordinal 1 ejusdem).
4.- Que el hecho admitido por el imputado sea punible; en el sentido que sea una acción típica, antijurídica y culpable.

Para que sea viable imponer inmediatamente la pena sin abrir debate alguno, es preciso que obre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado, según voces del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

A.- CERTEZA DEL HECHO: La ocurrencia material del hecho punible, quedó perfectamente demostrada en virtud del escrito de acusación procedente de la Fiscalía del Ministerio Publico, donde el representante fiscal señala los hechos y las pruebas ofrecidas.
B.- RESPONSABILIDAD DE LOS IMPUTADOS: La responsabilidad deducida en el escrito de acusación y la posterior sustentación oral de la misma por parte del Fiscal del Ministerio Público, respecto de Los imputados OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO, por la comisión de los delitos de AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 y 88 ambos del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la LEY DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Penal en perjuicio del estado Venezolano, y en lo que respecta ANGEL RICARDO VICAS PINEDA Y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMÁN como facilitadores en el Delito de ROBO AGRAVADO, delitos por el cual se efectúa esta Audiencia Preliminar; por lo cual la responsabilidad de los imputados ha alcanzado el grado de CERTEZA que la ley demanda, no sólo con las probanzas reseñadas en esta causa las cuales serian objeto de debate oral y público, sino también con la admisión libre, espontánea y voluntaria que hicieran los acusados, en presencia de su defensores versión ésta, que al no dudarlo constituye una forma de "confesión" digna de valorarse aprobatoriamente y por su misma entidad, permite edificar sobre él, una sentencia de condena como la que finalmente dictará este Tribunal.

(Omissis)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 13 de marzo de 2017, el abogado Maryot Efrent Ñañez en su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, mediante el cual refiere lo siguiente:
“(Omissis)

Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal considera que en la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no se aplicó la sanción penal correspondiente a los acusados ÁNGEL RICARDO VIVAS PINEDA y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN de forma adecuada, por cuanto la juez realizó el cambio de calificación jurídica, considerando en su fundamento que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público y presentados en el escrito acusatorio, conducen a que efectivamente los ciudadanos y víctimas se encontraban en el lugar de los hechos, sin embargo el modo de participación de los imputados no corresponde con a tipificación establecida en la norma jurídica sustantiva, como para fundamentar el grado de co-autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO así como y la co-autoría en el USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO.
Ahora bien considera quien aquí recurre, que es el escrito de Acusación un acto formal que pone fin a la fase preparatorio , debe estar fundamento y sustentado en elementos de convicción que avalen la solicitud de enjuiciamiento, ello a los efectos de poder demostrar mediante el descargo probatorio, el grado de responsabilidad del imputado que haga factible la condena penal.

(Omissis)

Asimismo considera quien suscribe, que el Juez de Control está obligado a revisar en la fase intermedia del proceso si el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito acusatorio cumplió con éstos requisitos, sin que haya lugar a equívocos y/o ambigüedades, a saber, si se identificó a los imputados, su defensa; si hizo la descripción precisa del hecho objeto de la investigación considerando la participación de los imputados identificados, si presentó fundados elementos de convicción presentado para un futuro Juicio Oral y Público y por último si realizó la solicitud de enjuiciamiento en contra de los imputados identificados.

Asímismo considera éste recurrente que el juez en la presente causa se excedió en el ejercicio del control jurisdiccional al momento de realizar el cambio de calificación jurídica, por cuando dicho cambio de calificación debe trabajar en relación a la adecuación típica de la conducta desarrollada por los imputados con la norma jurídica sustantiva, no debiendo el A-quo aplicar esta institución procesal con fundamento a la valoración de los elementos de convicción presentado en la acusación Fiscal, ya que al Juez en funciones de control le corresponde analizar los elementos de convicción solo en cuanto a su pertinencia, necesidad, legalidad y licitud, no pudiendo hacer pronunciamiento al fondo del asunto y menos realizar un análisis de los elementos de convicción como le correspondería al Juez en función de Juicio en virtud del Principio de Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y a ala apreciación de las pruebas conforme al artículo 22 ejusdem, como consecuencia de lo anterior fue ocasionado un gravamen irreparable al Sistema de Administración de Justicia Pena

(Omissis)”.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se anule la decisión dictada por el Tribunal de Control y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 24 de marzo de 2017 el abogado Noe Baldomero Mora Carrero, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Ángel Ricardo Vivas Pineda, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente:

“(Omissis)
PUNTO PREVIO
DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO

(Omissis)

Ya que de una simple operación matemática, la defensa advierte, y así lo delata a esta Honorable Corte de Apelaciones, que tal como se evidencia en el computo de audiencias transcurridas desde la oportunidad procesal que se dicto el fallo proferido, vale decir, desde el 06 de Marzo de 2016, hasta el momento en que la representación fiscal interpuso el recurso de apelación de auto examinado es decir el 17-03-2017, transcurrió con creces el lapso de cinco (05) días de despacho establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal como le lapso legal para interponer el mismo (07-08-09-10-13-14-15-16-17, nueve días). Arribándose a la lógica que el recurso interpuesto por la representación fiscal en el caso que nos ocupa fue presentado EXTEMPORANEAMENTE, valga decir fuera del lapso de cinco (05) días. Lo cual hace que dicho recurso se haya inficionado por la CAUSAL DE INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORÁNEO del recurso interpuesto por la representación fiscal y así lo solicito expresamente a esta Honorable Corte de Apelaciones sea declarado”

(Omissis)
CAPÍTULO I
DE LA JURICIDAD DEL FALLO APELADO Y DE SU CONFIRMATORIA POR ESTA ALZADA

(Omissis)

Fundamento la vindicta pública el Recurso de Apelación en el numeral 1° del artículo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, no aplico la sanción penal correspondiente a los acusados ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN de forma adecuada, por cuanto la Juez realizó el cambio de calificación jurídica, considerando en su fundamento que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público y presentados en el escrito acusatorio, y que el modo de participación de los imputados no corresponde con la tipificación establecida en la norma jurídica sustantiva, como para fundamentar el grado de Co-autoría en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO así como la coautoría en el USO DE FACSIMILDE ARMA DE FUEGO. Considerando la representación fiscal que el Juez se excedió en el ejercicio del control jurisdiccional al momento de realizar el cambio de calificación jurídica,
Ahora bien en el presente caso, esta defensa técnica considera que los hechos que dieron inicio a la presente investigación, y por los cuales el Ministerio Público acuso a mi defendido, no se adecuan o se subsumen en el tipo penal endilgado en el acto conclusivo, ya que el Ministerio Público en dicho escrito presenta la acusación por el delito de coautor en el Delito de Robo Agravado en Concurso Ideal, como efectivamente en el cumplimiento de las atribuciones establecidas por la ley penal adjetiva en el artículo 313 (COPP) al Juez de Control, este en ejercicio del correspondiente control judicial de la acusación, efectuó la correcta adecuación al tipo penal respectivo, evidenciándose que en ningún momento se excedió del control jurisdiccional como pretende acreditar la vindicta pública.

(Omissis)

PRIMERO: Inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal
SEGUNDO: Declare sin lugar el Recurso interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia confirme en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y a justicia.

En fecha 26 de mayo de 2017 el abogado José Peña Andrade, en su carácter de Defensor Privado del imputado Yolman Jasser Mendoza Guzmán, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente:

“Le esta dado por mandato de la Ley al juzgador en esta Instancia del proceso, CONTROLAR la acusación o acto conclusivo que como tal presente el Ministerio Público en la oportunidad fijada para ello. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación esta fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto. En tal sentido el funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de Justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima).

(Omissis)

Vale acotar también que respecto al fondo mismo de la procedencia o no de la medida cautelar otorgada por el juzgador, a todo evento, debo expresar que la misma fue otorgada con arreglo a las disposiciones que rigen la materia, apegada a garantizar la presencia del Penado en todos y cada uno de los actos del proceso y asumir las consecuencias de la investigación llevada en su contra, valorando además su arraigo y demás elementos que garantizasen su presencia ante el despacho en las oportunidades requeridas para ello, criterios meramente subjetivos y como tal fueron valorados por el Ciudadano Juez de la causa, tomando también en consideración el quantum de la pena a ser aplicable lo cual pudiera encuadrarse como una pena mínima como para hacer acreedor a mi defendido en un beneficio alternativo al cumplimiento de la pena, tan y como seria la Suspensión Condicional de la Pena, que consecuencialmente trae como efecto el estado de libertad del penado.

Con vista al contenido de la presente Contestación al Recurso de Apelación contra la decisión ya enunciada, solicito nuevamente que sea recibido, admitido y sustanciado conforme a derecho y que sea Declarada Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, tomando como fundamento de lo alegado en contenido del presente escrito.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público y la contestación realizada por los defensores técnicos, esta Alzada para decidir, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Observa esta Alzada, que en revisión al presente recurso de Apelación, el Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público hace las siguientes denuncias:

.- Que “…no se aplicó la sanción penal correspondiente a los acusados ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN de forma adecuada, por cuanto la Juez realizó el cambio de calificación jurídica, considerando en su fundamento que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público y presentados en el escrito acusatorio, conducen a que efectivamente los ciudadanos y víctimas se encontraban en el lugar de los hechos, sin embargo el modo de participación de los imputados no corresponde con la tipificación establecida en la norma jurídica sustantiva, como para fundamentar el grado de Co-autoría”

.- Que “…el Juez de control esta obligado a revisar en la fase intermedia del proceso si el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito acusatorio cumplió con éstos requisitos –artículo 308 C.O.P.P-, sin que haya lugar a equívocos y/o ambigüedades”

.- Que “…Asimismo considera este recurrente que el juez de la presente causa se excedió en el ejercicio del control jurisdiccional al momento de realizar el cambio de calificación jurídica, por cuanto dicho cambio de calificación debe trabajar en relación a la adecuación típica de la conducta desarrollada por los imputados con la norma jurídica sustantiva”

.- Que “…no debiendo el A quo aplicar esta institución procesal con fundamento en la valoración de los elementos de convicción presentados en la acusación Fiscal, ya que al Juez en funciones de Control le corresponde analizar los elementos de convicción solo en cuanto a su pertinencia, necesidad, legalidad y licitud, no pudiendo hacer pronunciamiento al fondo del asunto y menos realizar un análisis de los elementos de convicción como le corresponden al Juez en función de Juicio” (subrayado del recurrente)

Así entonces, el representante del Ministerio Público procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal,

“1. las que pongan fin al proceso o haga imposible su continuación”

Segundo: Vistos los motivos en los cuales basa el recurrente el presente escrito de apelación, y en aras de resolver las denuncias expuestas ut supra, es necesario para esta Corte de Apelaciones hacer las siguientes consideraciones:

Punto Previo: En cuanto al escrito de Contestación al Recurso de Apelación presentado por el Defensor Técnico Noe Baldomero Mora Carrero, se observa que en el punto previo titulado de la extemporaneidad del recurso, el defensor hace mención a que el recurso fue interpuesto en forma extemporánea, citando a continuación la denuncia realizada por el profesional del derecho, a saber:

“Ya que de una simple operación matemática, la defensa advierte, y así lo delata a esta Honorable Corte de Apelaciones, que tal como se evidencia en el computo de audiencias transcurridas desde la oportunidad procesal que se dicto el fallo proferido, vale decir, desde el 06 de Marzo de 2016, hasta el momento en que la representación fiscal interpuso el recurso de apelación de auto examinado es decir el 17-03-2017, transcurrió con creces el lapso de cinco (05) días de despacho establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal como le lapso legal para interponer el mismo (07-08-09-10-13-14-15-16-17, nueve días). Arribándose a la lógica que el recurso interpuesto por la representación fiscal en el caso que nos ocupa fue presentado EXTEMPORANEAMENTE, valga decir fuera del lapso de cinco (05) días. Lo cual hace que dicho recurso se haya inficionado por la CAUSAL DE INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORÁNEO del recurso interpuesto por la representación fiscal y así lo solicito expresamente a esta Honorable Corte de Apelaciones sea declarado”

Sobre lo anterior, es necesario para esta Segunda Instancia, verificar la fecha en que se realizó la audiencia preliminar así como el día en que fue publicado el auto fundado, además de cotejarlo con la fecha en que el Fiscal del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, para ello es fundamental la revisión de los folios que corren inserto a la causa principal donde se logre observar la desavenencia presentada por el defensor técnico; siendo así se logra inferir lo siguiente:

La audiencia preliminar con admisión de hechos fue celebrada el día 02 de Marzo de 2017, así esta demostrado en el folio ciento cincuenta y cuatro (154) de la pieza única del expediente, posteriormente es publicado el auto fundado de dicha audiencia en fecha 06 de Marzo de 2017; consecutivamente se observa que el recurso de Apelación es interpuesto en fecha 13 de Marzo de 2017, concatenándose de esta manera con las tablillas de audiencia donde refleja los días en los que el Tribunal de Control ha despachado, lográndose inferir por parte de este Tribunal A quem, que se ha presentado en fecha acertada y dentro de la oportunidad legal correspondiente, es decir, a los 5 días de la publicación del auto fundado de la Audiencia Preliminar. En esta denuncia, la razón no le asiste a la defensa técnica del imputado, pues es plenamente admisible por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado el punto anterior, es preciso continuar con la revisión de las denuncias expuestas en el Recurso de Apelación y para ello, es necesario para esta Alzada, invocar las funciones que tiene el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control durante las diferentes fases que se presentan dentro del proceso penal, es por ello que cabe hacer mención sobre lo siguiente, a saber: la fase de investigación, tiempo en el cual se logran recavar todos los elementos de convicción necesarios para realizar formal imputación al autor del delito de la causa que se trate, caso en el cual, el representante del Ministerio Público procederá a concluir dicha fase mediante el acto conclusivo de tipo acusatorio, sobreseimiento o en su defecto archivo fiscal, todo dependiendo de los resultados que arrojen las diligencias de investigación que se realicen durante esta etapa, siendo el Jurisdicente el garante del cumplimiento de los preceptos constitucionales durante el proceso de investigación.

Continuando con lo anterior y finalizada esta etapa de investigación, procede la subsiguiente fase, en la cual, el Fiscal del Ministerio Público concluye la investigación mediante la presentación del acto conclusivo, teniendo el Juez de Control la función de ejercer Control Judicial sobre dicho acto, del cual la doctrina, así como la jurisprudencia han denominado control formal y material de la Acusación; para sustentar lo descrito ut supra, se expone un extracto de la siguiente decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 407, del 02 de noviembre del año 2012, señaló lo siguiente:

“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos”.

Esta función del Juez de Control –ejercer Control Judicial del acto conclusivo- se divide en dos, el llamado control formal, que se fundamenta en la revisión minuciosa del cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, vale decir, la verificación al cumplimiento de los requerimientos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, identificación plena de los imputados, la relación de los hechos punibles que se les atribuye, los fundamentos de la imputación, así como los elementos de convicción que la motivan.
Por otra parte, el llamado control material se realiza mediante el estudio de todas las bases en los que se fundamenta el representante del Ministerio Público para acusar formalmente a los sujetos activos del delito, es decir, el estudio de las razones explanadas por la fiscalía que les permitieron presentar la acusación y que de tales fundamentos surge un pronóstico de condena a los imputados que será debatido en fase de juicio.

De lo anterior, es importante para esta Alzada extraer la siguiente cita a cerca del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal Accidental, de fecha 07 de febrero del 2011, Sentencia N° 026, mediante la cual expresa lo siguiente:
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Conforme a lo establecido ut supra, infiere esta Corte de Apelaciones, que el Juez de Control, a fin de evitar un Juicio Oral y Público, y cumpliendo con el ejercicio del Control Judicial sobre el acto conclusivo de tipo acusatorio se procura evitar con acusaciones infundadas o arbitrarias que cercenen el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.

De igual manera, según lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se observa el Principio de la Regularidad del Proceso, estipulando así lo siguiente:
“Los jueces o Juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes”.
Observando el extracto anterior, considera esta Alzada que según lo establecido en la ley adjetiva penal, el Juez de Control funciona como un filtro, vale decir, actúa con la finalidad de depurar el proceso penal y que la causa avance a la subsiguiente fase libre de vicios, teniéndose que durante la audiencia preliminar es la oportunidad legal que tienen las partes para denunciar las irregularidades de la investigación penal.
De igual manera, es menester, acotar que el cumplimiento al debido proceso en materia penal, es el resultado de la materialización y acatamiento de los principios fundamentales que la norma penal adjetiva prevé para lograr, de manera justa, un proceso penal libre de vicios, lográndose así la verdad y justicia como fin máximo que se persigue por medio de la justa probidad de todos los sujetos procesales.
Tercero: Vista la apelación proferida sobre el fallo de Primera Instancia en la cual se observa la desavenencia del recurrente en cuanto a la sanción penal que le fue impuesta a los sujetos activos del delito, fundamentando su denuncia en el cambio del grado de participación en calificación jurídica que realiza el Juez A quo partiendo de los elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Público.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011 esgrimió su criterio de la siguiente forma:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Concatenando lo anterior, infiere este Tribunal A quem que el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control, es competente para realizar el cambio de calificación jurídica que considere pertinente cuando, de los resultados obtenidos de los elementos de convicción compilados por el representante del Ministerio Público, no exista una correlación entre el hecho delictivo y la calificación jurídica dada por éste, debiendo subsumirse la adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, todo lo anterior debe previamente ser notificado a las partes dentro del proceso para preparar la eventual defensa al cambio de calificación provisional que haga el Juez de Control.

Lo anterior se encuentra enmarcado en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 313 numeral 2 el cual establece lo siguiente:

Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

(Omissis)…

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

(Omissis)…

Aunado a lo anterior, es menester considerar que, así como resultaría pertinente el cambio de calificación jurídica, cuando este no se adecue al tipo penal, también el Juez de Control puede cambiar el grado de participación de los agentes del delitos, cuando se obtengan certeza de cual fue la conducta desplegada por el sujeto activo al momento de realizar el tipo penal.

Vistos los extractos expuestos ut supra, considera esta Corte de Apelaciones que el Juez de Control, es competente por mandato legal así como por criterio Jurisprudencial, tal como se infiere en párrafos anteriores, de hacer cambio de calificación jurídica provisional a la adecuación típica que ha realizado el representante del Ministerio Público, cuando los elementos de convicción demuestren otro calificativo al acto realizado por el sujeto activo del delito; así como también, al demostrarse la conducta desarrollada por cada victimario, hacer un cambio al grado de participación en el que hayan incurrido cada uno de los sujetos activos del delito.

Continuando con la revisión de las denuncias expuestas por el recurrente respecto del delito endilgado –Robo Agravado en Concurso Real- a los imputados de la causa que nos ocupa, es menester hacer las siguientes consideraciones:

El Código Penal en su Artículo 458, establece lo que el legislador patrio considera como Robo Agravado, para ello enmarca ciertas conductas que al momento de ser desarrolladas por el agente del delito, configuran la agravante para constituir tal delito, a continuación se cita textualmente:

Artículo 458: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

De lo anterior, considera este Tribunal A quem, en primer lugar definir el delito endilgado en los siguientes términos:

El delito de robo agravado es el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando para ello violencia o amenaza contra la víctima o integridad física de ella, además de que se debe desarrollar cualquiera de las circunstancias agravantes específicas establecidas en el artículo 458 del Código Penal, para que se configure el Robo Agravado. Se trata de un delito común, cuyo sujeto activo es indeterminado, tratándose de delitos contra la propiedad e integridad de la persona.

Asimismo, en la obra del Autor -Hernando Grisanti Aveledo- denominada Manual de Derecho Penal, acerca del delito endilgado en la presente causa, refiere lo siguiente:

“…Este Código –haciendo referencia al CódigoPenal Italiano- distingue el empleo de violencia o amenazas para lograr la sustracción, del uso de la violencia o amenaza que se ejerce inmediatamente después de la sustracción con el fin de asegurar para sí o para otros la posesión de las cosas sustraídas, o de obtener la impunidad para sí mismo o para otros. En cambio, si el culpable emplea fuerza sobre las cosas, únicamente existe hurto agravado” (Pág 266)

Definido como ha quedado sentado anteriormente el delito en el presente caso, es necesario demostrar los hechos relatados por la víctima, para ello se expone a continuación un extracto de lo que aduce la víctima, a saber:

En fecha 04 de diciembre de 2016, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de la siguiente diligencia policial: siendo aproximadamente las 03:00 horas se encontraban en labores de patrullaje por el sector centro cuando fueron alertados por sus compañeros, quienes tomaron cuenta de los datos de los denunciantes sobre un Vehiculo Marca: Dodge, Modelo dar, Color: marrón, Guardabarros: color negro, Año: 1975, Serial de Motor: 318P127594, Placa: AA80SRS, Serial de Carrocería: AS24493, en el cual se desplazaban varios ciudadanos cometiendo hechos vandálicos desde tempranas horas de la tarde, la comisión realizo recorridos por las calles y avenidas del centro y a la altura del sector puente real por la calle 16, aproximadamente 20 metros antes de llegar al cruce del barrio la Guaira sentido Centro-Av. Marginal del Torbes, observaron un vehiculo cuyas características coincidían con las suministradas por varios denunciantes quienes habían sido victimas de robo por parte de estos ciudadanos, procediendo a intervenirlos policialmente, sin resistencia alguna, y al realizar la inspección al vehiculo se logra hallar entre el espaldar y el asiento trasero la siguiente evidencia: 1.- Un (01) objeto de material metálico, color plateado, con empuñadora plástica, color negro, similar a un arma de fuego tipo pistola, la que se conoce comúnmente como facsímil, sin seriales ni troqueles visibles; 2.- en el en el bolsillo trasero del asiento del chofer del vehiculo se encontró un teléfono celular, marca LG, color negro, IMEI 352624-05-9084445-0, Serial 305KN90445, en regular estado con su respectiva batería, marca LG, el cual posee u estuche tipo agenda color rosado y uno de goma de color negro; 3.- Un (01) teléfono celular marca Hair, modelo W717, color azul con negro, IMEI. 866317020451135, en regular estado, con su respectiva batería, marca Haier, color negro, modelo: H152862,; 4.- en el bolsillo trasero del asiento del copiloto se encontró: Un (01) teléfono celular marca Blackberry modelo curve 8520, color negro, al cual no se le apreciaron con claridad los seriales ni datos del mismo, se encuentra en mal estado, no posee batería; 5.- Un (01) teléfono celular marca blackberry modelo curve 8520, color blanco, al cual no se le aprecian con claridad los seriales, ni datos del mismo, posee una batería color azul en regular estado; 6.- Un (01) teléfono celular color rojo con blanco, marca: momentum, Imei011101000482227, en regular estado, con su respectiva batería; 7.- Un (01) estuche porta chequera color azul oscuro con orillas azul turquesa, contentivo de un (01) documento de identidad (cedula), Y Una (01) lamina de plástico ( porte de un pasaporte) N° de pasaporte 072672037, de la Republica Bolivariana de Venezuela, a nombre de Jorge Alcides Moncada Patiño, C.I V- 14.384.052, y al ser trasladados a la estación policial de Barrio el Río, se encontraron con los ciudadanos victimas, siendo estos reconocidos como los autores materiales de los hechos delictivos, quedando identificados como queda escrito: 1.- YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN, cedula de identidad N° V- 19.977.040, de 27 años de edad, quien para el momento de la detención vestía: chemise blanca con franjas verdes horizontales, Jean color azul claro, zapatos tipo rustico , color marrón, con los siguientes rasgos fisonómicos: piel blanca, contextura robusta, cabello corto color negro, nariz perfilada, ojos color marrón, altura 1.70 aproximadamente, abundante barba, sin tatuajes; 2.- ANGEL RICARDO VIVAS PINEDA, titular de la cedula de identidad N° V- 21.418.266, de 25 años de edad quien vestía para el momento de la aprehensión: chemisse gris con líneas blancas horizontales, Jean negro, zapatos color marrón tipo rustico, con los siguientes rasgos fisonómicos: piel trigueña, contextura delgada, cabello corto negro, nariz perfilada, altura 1.65 aproximadamente, ojos color marrón, sin tatuajes o marcas; 3.-DOUGLAS LEONARDO OROZCO VILLAMIZAR, titular de la cedula de identidad N° V-27.274.155, de 19 años de edad, quien vestía para el momento de su aprehensión: chemise blanca con franjas de color rosado de Farma horizontal, Jean color negro, zapatos color marrón, tipo rustico, con los rasgos fisonómicos: contextura delgada, estatura aproximada de 1.70 mts, nariz perfilada, cabello corto color negro, sin tatuajes o señas. Y al ser verificados a dichos ciudadanos por el sistema SIIPOL, no presentan requerimiento ni solicitud alguna.

Vistos los extractos anteriormente expuestos y definido como ha quedado señalado el delito del caso de marras –Robo Agravado-, la calificación jurídica aportada por el Fiscal del Ministerio Público a los hechos delictivos sucedidos en la presente causa, se encuadran perfectamente dentro de lo establecido en la norma sustantiva penal en su artículo 458 y por ende encuadran dentro del tipo penal endilgado.

Ahora bien, para lograr considerar cual fue el grado de participación que ejercieron los imputados del caso que nos ocupa, es necesario para esta Superior Instancia tomar en cuenta lo que la doctrina considera como Autor y Facilitador en la comisión de un delito penal, para ello se explana lo desarrollado por el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra Derecho Penal Venezolano, en el cual, define la figura del Autor en los siguientes términos: “…De acuerdo con nuestra legislación, es Autor quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de cada tipo delictivo…”.

Por el contrario, respecto de la figura del Facilitador o Cómplice Simple, el legislador patrio establece en el artículo 84 del Código Penal lo siguiente:

“…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”.

Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Lo cual permite distinguir la complicidad de otras formas de participación en su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.

Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la diferencia del Cooperador Inmediato y Cómplice o Facilitador radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sentencia. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas ha expresado:

“…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…”.

La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. A continuación se explana una síntesis de lo expuesto por el Juez A quo en la decisión recurrida:
(Omissis)
Así las cosas del estudio del compendio de actas que conforman la presente causa, adminiculadas entre si y confrontadas con lo expresado por las victimas debidamente notificadas y presentes en la audiencia preliminar, ciudadanas YOLUZ FALEYZE GOMEZ SILVA, HILLARY CAROLAY SHINAY ZAMBRANO quienes con diferencias de palabras estuvieron contestes en afirmar que el acusado identificados como OROZCO VILLAMIZAR DOUGLAS LEONARDO Fue quien prácticamente los despoja de sus pertenencias valiéndose de un arma para conminarlos a su entrega, dejando clara la participación de los ciudadanos ANGEL RICARDO VICAS PINEDA Y YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN quienes se limitaron a prestar el auxilio o facilitando este ilícito penal; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es calificar su conducta subsumiéndola bajo la modalidad establecida en articulo 84 numeral 3 del código Penal, ya que la misma se circunscribió a prestar asistencia o auxilio para que este delito se realizara, desestimando igualmente el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, ya que por tratarse de una arma de uso individual mal pudiera atribuírsele su comisión a los tres acusados. ASI SE DECIDE

Ahora bien, para el caso de marras se puede apreciar que el juez basó su decisión en los elementos presentados por el Ministerio Público y en la declaración de las víctimas durante el desarrollo de la audiencia preliminar, en la que estuvieron contestes en afirmar, libre de coacción y en diferencia de palabras que el acusado identificado como Orozco Villamizar Douglas Leonardo fue quien prácticamente los despoja de sus pertenencias valiéndose de un arma para conminarlos a su entrega, dejando clara la participación de los ciudadanos Ángel Ricardos Vivas Pineda y Yolman Jasser Mendoza Guzmán quienes se limitaron a prestar auxilio o facilitando este ilícito penal, por lo que el Juez de Control ejerce el Control Judicial de la acusación fiscal y procede a hacer el cambio en el grado de participación de los sujetos activos y lo subsume dentro de la figura del “Cómplice Simple o Facilitador” previsto y sancionado en el artículo 84 en su numeral 3 del Código Penal.

Cuarto: Ahora bien, en revisión al escrito de contestación al recurso de Apelación interpuesto por el abogado Noe Baldomero Mora Carrero, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Ángel Ricardo Vivas Pineda, así como del escrito presentado por el abogado José Peña Andrade, actuando en la condición de Defensor del imputado Yolman Jasser Mendoza Guzmán, observa este Tribunal A quem, que las denuncias expuestas por éstos en sus diferentes escritos son análogos o similares a lo que, en párrafos anteriores se ha logrado explanar.
En consecuencia, infiere esta Alzada que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, actuó dentro de las facultades a él conferidas por mandato legal en cuanto al Control Judicial que debe ejercerse sobre el acto conclusivo de tipo acusatorio que presentó el Fiscal del Ministerio Público, sin considerarse que haya existido un exceso en el ejercicio del Control Formal así como del Control Material; de la misma manera se observa que el Juez A quo es plenamente competente en la realización de un cambio en el grado de participación de los imputados en la comisión del delito que le es endilgado a los mismos, siempre y cuando conste en los resultados obtenidos de los elementos de convicción las actuaciones realizadas por los sujetos activos del delito; es por ello que, esta Corte de Apelaciones considera que el Juez de Control actuó apegado a los lineamientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales motivos, esta Corte de Apelaciones estima que la razón no le asiste al Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público Abogado Maryot Efren Ñañez Q., es por ello, que esta Superior Instancia procede a declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia apelada. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Primero: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público Abogado Maryot Efren Ñañez Q.

Segundo: Confirma la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2017, y publicada en fecha 06 de Marzo de 2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: Primer Punto Previo: otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad a favor del ciudadano YOLMAN JASSER MENDOZA GUZMAN, Segundo Punto Previo: declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa. Primero: Admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público. Segundo: Ejerce Control Judicial, admite la acusación en su totalidad para el ciudadano Orozco Villamizar Douglas Leonardo y parcialmente en lo que respecta a los ciudadanos Ángel Ricardo Vivas Pineda y Yolman Jasser Mendoza Guzmán calificando su conducta como facilitadores en el delito de de ROBO AGRAVADO y desestimando el uso de facsímil. Cuarto: Condena a los ciudadanos Ángel Ricardo Vivas Pineda y Yolman Jasser Mendoza Guzmán por el delito de facilitadores en el delito de Robo Agravado TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintiún (21) días del mes de Noviembre del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la corte Juez de la Corte - Ponente

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

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