TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS PLAZA Y ZAMORA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
Guatire, 07 de noviembre
208° y 159°
Vista la diligencia presentada en fecha 11 de Octubre de 2018, por la Ciudadana NELSIMAR DURAN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.990, en su carácter de apoderada actora, mediante la cual solicita medida de prohibición de enajenar y gravar y medida cautelar innominada. Al respecto este Tribunal observa:
PRIMERO: Plantea la apoderada actora en su libelo, en términos generales, lo siguiente:
Que su representada en fecha 22 de octubre de 2003, contrajo matrimonio con el ciudadano DAMIAN MORENO CONTRERAS.
Que durante esa unión adquirieron varios bienes, entre ellos un apartamento en el Conjunto Residencial el Torreón, Etapa 2, Edificio Nº 10, Planta Baja, Apartamento 10-13, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Plaza, de fecha 23 de Enero del 2013, inscrito bajo el numero Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 253.13.8.1.9.9011 y correspondiente al libro de folio real del año 2013.
Que pasado el tiempo su cónyuge le pidió que vendieran el citado apartamento para adquirir algo más grande y lujoso, pero indicándole que debían comprar a nombre de su hermana NORA MARITZA MORENO CONTRERAS, con la promesa o compromiso de que su cuñada pasados seis (06) meses, les vendería el bien inmueble, para solicitar otro préstamo y utilizar la política habitacional en mejoras para el apartamento.
Que vista la promesa de adquirir otro inmueble mejor para solicitar un préstamo, su representada inducida por un engaño accedió pensando en la buena de de su cónyuge y su cuñada.
Que posteriormente su cónyuge le informo a su representada que compro con dinero de la comunidad conyugal a nombre de su hermana un apartamento distinguido con el Nº 8-4, situado en el piso Nº 8, de la Torre Beta del Edificio Residencia Ruta del Sol, construido sobre la parcela de terreno distinguida con el numero R-8 que forma parte del Parcelamiento La Vaquera, situado a la altura del Kilometro 19 de la Autopista Caracas- Guatire, salida Distribuidor Guarenas, ubicada en la Jurisdicción del Municipio Ambrosio Plaza, Guarenas Estado Miranda, como consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Autónomo Plaza, de fecha 22 de Mayo de 2013, inscrito bajo el numero Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 253.13.8.1.9912 y correspondiente al libro del folio real del año 2013.
Que el inmueble se encuentra ocupado por su representada y su grupo familiar, desde que lo adquirieron y han pasado cinco años si que se haya podido lograr que su cónyuge y su cuñada cumplan con la promesa de arreglar los papeles del inmueble antes descrito.
Que el comportamiento del cónyuge DAMIAN MORENO CONTRERAS, compromete el patrimonio y generan en su representada el temor fundado que por medio de argucias, se encuentre en situación de posible perjuicio por esa administración irregular o imprudente.
Que cada vez que su representada planteaba la situación de materializar el cumplimiento de la promesa de venta, el cónyuge la persuadía o la dejaba hablando sola.-

SEGUNDO: Acompaña al libelo los siguientes instrumentos:
1) Copia simple del poder que acredita su representación.
2) Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos DAMIAN MORENO CONTRERAS y CORELYS YETZIBEL HURTADO QUIÑONES.
3) Copia simple del documento de compra venta celebrado entre los ciudadanos SUHAIL ORELLANA PEREZ y MIGUEL ANGEL AGUIAR MONTILLA y la ciudadana NORA MARITZA MORENO CONTRERAS.
4) Originales de recibo de condominio.
5) Copia simple del documento de compra celebrado entre los ciudadanos DAMIAN MORENO CONTRERAS y CORELYS YETZIBEL HURTADO QUIÑONES y la ciudadana NELIDA JOSE CARABALLO CASTAÑEDA.
6) Copias simples de las Cedulas de identidad de los ciudadanos DAMIAN MORENO CONTRERAS y CORELYS YETZIBEL HURTADO QUIÑONES.

TERCERO: La apoderada actora pide en su libelo de demanda se decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR; Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA que consista en:
1. Congelamiento de los dineros habidos en las cuentas bancarias, Banesco, Venezuela y Banco Occidental de Descuento.
2. Inventario de equipos, maquinarias, enseres, moblaje y semovientes y demás bienes muebles que se encuentren en los bienes Muebles o Inmuebles Un apartamento ubicado en la Avenida Sur c/c 18, Edificio Don Oscar, piso 19, apartamento 193 zona la concordia, Caracas Distrito Capital; Una Casa ubicada en la calle principal Casa Nº 14-61, Sector La Escuela, Pueblo Hondo Estado Tachira y Un Carro marca Chrry, Modelo Arauca Color Azul Noche, Placa AG105LA, designando perito a los fines de verificación si de dicho inventario fue adquirido con el patrimonio del matrimonio DAMIAN MORENO CONTRERAS y CORELYS YETZIBEL HURTADO QUIÑONES.
3. Ubicación de los bienes de la comunidad conyugal cuyo paradero desconoce la ciudadana CORELYS YETZIBEL HURTADO QUIÑONES en el estado en que se encuentren.
En relación con tal pedimento cautelar, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares están expresamente contempladas a fin de garantizar las resultas de lo que en definitiva sea el objeto de la pretensión, y no pueden recaer sino sobre bienes que sean estrictamente necesarios para la eficacia de tal garantía.
Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Para decidir se observa:
Para que una medida cautelar sea procedente, es necesario que se cumplan dos requisitos necesarios y concurrentes, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reciente Sentencia Nº 00773 del 27 de mayo de 2.003, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, sentó:
“...esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia, y más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión...”
De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 31 de marzo de 2.000, dejó sentado lo siguiente:
“No basta que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 del Código de procedimiento Civil dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no está obligado el Juez al decreto de ninguna medida, aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 ejusdem, no se le puede censurar por decir, por negarse a ella que…“ “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada...” “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de procedimiento Civil”, desde luego que podría actuar de manera soberana”.-
De manera pues, que para decretarse la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza de credibilidad del derecho invocado, sino que es necesario determinar si las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se desprende el peligro de infructuosidad de ese derecho. En el caso de las medidas cautelares innominadas se hace necesario además, tomar en cuenta consideraciones procesales, como las expresadas por RAFAEL NARCISO ORTIZ ORTIZ (las medidas cautelares innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1.999, Tomo 1, páginas 23 y siguientes), quien ha analizado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las medidas innominadas y al efecto entre otras cosas ha expresado: “… Estas condiciones están expresamente previstas en la ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.”-
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medida y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido normalmente como periculum in mora y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es el peligro inminente de daño que hemos bautizado con el nombre de Peliculum in dami recordando su más remoto antecesor, la cautio Per Damni infecti que formaba parte de la stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex.-
Profundizando su análisis en cuanto al peligro inminente de daño, el citado autor señala:
…” El peligro inminente de daño lo hemos denominado Pelicurum in Damni por cuanto, de nuestras investigaciones encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en las stipulaciones, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuviera en litigio.-
En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la “cautio iudicatum solvi” confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio iudicatium solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia y se encontraba inserta en las llamadas stipulaciones pretorie, y más concretamente la llamada “cautio damni infecti”, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión “... siempre y cuando las partes...”, demostrar que es una condición necesaria para la procedencia de la cautelar.”-
En criterio de quien aquí decide que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.-
Así mismo, se estima que la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; ya que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los Jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los Jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.-
Como antes se dijo, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum in mora, fumus boni iuris y el Pelicurum in Damni debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del Juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, por lo que previo análisis de los hechos en que se fundamenta la demanda y de los recaudos consignados; concluye que en este caso los requisitos del PERICULUM IN MORA, FUMUS BONI IURIS Y EL PERICULUM IN DAMNI no se encuentran cumplidos, debido a que, la solicitud adolece de insuficiencia argumentativa y probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza del solicitante, que este Tribunal no puede suplir de oficio, es decir, carece de la articulación necesaria y exhaustiva, y además no realiza el aporte de los elementos probatorios con indicaciones de los hechos que hagan presumir gravemente el fumus boni iuris, el Periculum in mora y el Periculum in damni, por lo que en consecuencia no se encuentran cumplidos los extremos de ley para el otorgamiento de las medidas solicitadas, por ello es forzoso concluir que la petición de la parte actora en este sentido no debe prosperar. ASÍ SE DECIDE.
En consideración a lo anteriormente expresado se NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la parte actora. ASI SE DECIDE.
LA JUEZ,

Abg. FABIOLA TERÁN SUÁREZ.
LA SECRETARIA,

Abg. MARISOL GONZÁLEZ.
FTS/MG/Grey
Exp. N° 5051