TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CICUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
SAL N° 01 DE LA CORTE DE APELACIONES
SEDE LOS TEQUES

Los Teques, 23 de octubre de 2018
208º y 159º

CAUSA Nº 1A-a 11079-18

JUEZ PONENTE: BERNARDO ODIERNO HERRERA

Corresponde a esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Sede Los Teques, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho CARMEN MARÍA TOVAR TORO, Defensora Pública Penal Quinta 5° de esta Circunscripción Judicial, quien ejerce la defensa de la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, contra la decisión dictada en fecha 25-04-2018, por el TRIBUNAL 3° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decretó contra dicha ciudadana medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal.

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 23-08-2018 del recurso de apelación interpuesto y se designó Ponente al Juez integrante de esta Sala, BERNARDO ODIERNO HERRERA.

En fecha 29-08-2018 fueron solicitadas las actuaciones originales al a quo a los fines de que esta Sala se pronunciara sobre la admisibilidad o no del presente recurso.

En fecha 10-09-2018 fueron recibidas por esta Corte las actuaciones originales correspondientes a la presente causa.

En fecha 12-09-2018 fue admitido el presente recurso de apelación, conforme lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente con fundamento en lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte emite pronunciamiento en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 25-04-2018 el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, realizó audiencia de presentación a la ciudadana MARÍA EDUVIDE ACERO CÁCERES, donde entre otras cosas dictaminó:

“…Primero: Se califica la flagrancia de la ciudadana María Eduvige Acero Cáceres, titular de la cédula de identidad N° V- 20.369.921, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal acoge totalmente la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir su participación de COMISIÓN POR OMISIÓN, tal como lo estipula el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en los delitos de homicidio calificado en la figura de su descendiente en grado de frustración, descrito en el artículo 406.3 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Leu especial, y trato cruel en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 254 de la misma ley especial concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, donde resultaren víctimas los niños A.A.L.A Y L.A.LA (demás datos se omiten por el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente )m de 7, 4, 8 años de edad, todo ello en concurso real de delitos descrito en el articulo 88 del Código Penal. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal, a tenor de lo previsto en los artículos 236, cardinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida privativa de libertad, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción panal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana María Eduvige Acero Cáceres, titular de la cédula de identidad N° V-20.369.921, ha sido partícipe en los hechos cuya calificación fue dada por este Tribunal, presumiéndose la existencia del peligro de fuga de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse en razón de los delitos imputados a la prenombrada ciudadana, cuyo efecto se ordena que se mantenga su reclusión en el Instituto de Orientación Femenina (INOF) a tenor de lo establecido de lo establecido en el artículo 241 primer aparte eiusdem. QUINTO: Se acuerda la solicitud fiscal del Ministerio Público y se fija audiencia de prueba anticipada par Oír la declaración testimonial de los niños A.S.L.A, E.E.L.A Y L.A.L.A (demás datos se omiten por el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes) para el día viernes 4 de mayo de 2018, 10:30am. SEXTO: se declara con lugar la solicitud presentada por la Fiscal del Ministerio Público, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, todos dl Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela, en consecuencia se decreta medida privativa de libertad y se ORDENA LA APREHENSION del ciudadano Jaime Antonio Sanoja, titular de la cédula de identidad N° V-24.886.598, por su presunta autoría en los delitos de homicidio calificado con alevosía y premeditación en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño E.E.L.A (demás datos se omiten por en contenido del artículo 65 de la misma ley especial) de 4 años de edad, trato cruel en grado de continuidad, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el artículo 99 del Código Penal, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la misma ley especial, todo ello en concurso real de delitos, descrito en el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio de los niños A.S.L.A, E.E.L.A y L.A.L.A (demás datos se omiten por el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), quien deberá ser conducido ante este órgano jurisdiccional, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, a los fines de realizarse audiencia en presencia de las partes y resolver lo conducente, a lo tenor de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 236 Ibídem. SÉPTIMO: Se acuerda la solicitud de la defensa y se ordena practicar examen psicológico a la ciudadana María Eduvige Acero Cáceres, el cual deberá ser practicado en la sede del servicio Nacional de Medicina y Ciencia Foreste (sic) (SENAMECF); con sede en Los Teques. OCTAVO: Vista la decisión que antecede, se declara improcedente la solicitud de la defensa de dictar Medidas de Protección y Seguridad al ciudadano Jaime Antonio Sanoja a favor de su defendida. NOVENO: Se acuerdan las copias solicitadas pro (sic) las partes, expídanse por secretaría…”

La decisión anteriormente mencionada fue fundamentada por el tribunal de la recurrida en la misma fecha.

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN
La profesional del Derecho CARMEN MARÍA TOVAR TORO, Defensora Pública Penal Quinta 5° de esta Circunscripción Judicial Penal, quien ejerce la defensa de la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, consigno ante el tribunal de la recurrida escrito contentivo del recurso de apelación donde expresa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDA DEL RECURSO:
“…En (sic) presente recurso se interpone contra una decisión interlocutoria sin fuerza de definitiva que es recurrible conforme al contenido del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 4, que dispone las decisiones que son recurribles y en este sentido se pueden apelar.
(…)
En este sentido, la decisión impugnada, lo es efectivamente conforme a este numeral, ya que en fecha 25/04/2018, la ciudadana Juez de Primera Instancia en Funciones de Control decreto la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana MARIA EDUGIGUE ACERO CACERES.
Ahora bien, el mismo es admisible por cuanto se interpone dentro de tiempo hábil conforme al contenido del artículo 440 ejusdem, vale decir, dentro de los cinco (05 días siguientes al pronunciamiento de la decisión, lapso este que conforma al criterio recursivo del Tribunal Supremo de Justicia, debe computarse por días hábiles, de manera tal que aún para la presente fecha, la interposición del mismo está dentro del lapso.
(…)
II
LOS HECHOS ANALIZADOS POE EL TRIBUNAL
“… a la ciudadana María Eduvige Acero Cáceres, titular de la cédula de identidad N° V- 20.369.921, quien fue aprehendida por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del municipio Carrizal, en fecha 24 de abril de 2018, siendo las 4:45 pm se apersonó al centro de la coordinación policial la ciudadana Dimora Perdigón Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescente con sede Carrizal, informando sobre el maltrato realizado a un infante E.E.L.A (demás datos se imiten por el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), de cuatro años de edad de parte de su padrastro, y que el denunciante era el padre biológico de la criatura hoy presente en sala, seguidamente en compañía de los funcionarios se trasladaron hasta el sector la Ladera, específicamente Terraza C, Torre 8, PB, apartamento 3 de carrizal, ya que en el lugar se encontraba el ciudadano agresor de la víctima quien respondía al nombre de JAIME SANOJA, conocido por el seudinonimo JAIMITO, una vez en el lugar proceden a ingresar a la vivienda con el conocimiento y consentimiento de una ciudadana quien se identifico como ACERO CACERES MARÍA EDUVIGES, propietaria del inmueble, quien dijo ser la progenitora del niño agredido, esta se encontraba a su vez en compañía de otros dos menor de edad, una niña de 7 años y un niño de 8 años de edad respectivamente, quienes de inmediato quedaron en resguardo de las representantes del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en municipio Carrizal, no logrando dar con el paradero del presunto agresor, por lo que se procedió a la detención de la ciudadana, ya que se determino que estaba en conocimiento totalmente de las agresiones realizadas en contra de su menor hijo, una vez en la sede del despacho el infante fue trasladado al ambulatorio María Isabel Rodríguez, donde fue atendido por el médico cirujano integral DUPRES JORGE LUIS, quien le diagnostico agresiones recientes y antiguas, violencia física, que se encuentra retraído, presento signos y síntomas de golpiza, quemaduras por algún agente físico , violencia psicológica, presentó fisura al 6 antiguas, así como marcas dejadas por una mano adulta a nivel del cuello, las cuales se pueden evidenciar fueron producto de intento de ahorcamiento Riela en el expediente acta de entrevista realizada al denunciante, quien manifiesta que el día 24-04-2018 su madre fue a ver a su hijo E.E.L.A, por cuanto la mamá del niño no lo dejo verlo en oportunidades anteriores y su sorpresa fue cuando lo vio con hematomas y señales de violencia y aparentes mordiscos en gran parte de su cuerpo, lo que lo motivo a llevar al niño ante el Consejo de Protección, indicando el niño a la Consejera de Protección que el padrastro lo golpeaba y lo mordía todo el tiempo.
(…)
III
DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
El Artículo 49 de l Constitución de la República Bolivariano de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario, en consecuencia, la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES, goza del derecho de ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialización del delito así como la culpabilidad del mismo.
En este sentido, tomando en cuenta que la privación de libertad es una medida excepcional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela y en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez solo podrá acudir a ella cuando las demás medidas resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
En resguardo de ese principio, el peligro fuga y l peligro de obstaculización son las únicas razones que pueden justificar una medida de privación de libertad durante el proceso ya que “… Exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-01). Siendo así, debemos examinar si efectivamente en este caso concurre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización a los cuales hace alusión la ciudadana Juez de Control.
Considera la Defensa que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se observa en cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cual es “la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, pues no existen los elementos del tipo penal precalificados por la fiscal pues mi defendida nunca maltrato a sus hijos yen cuanto al Homicidio no esta acreditado la COMISIÓN POR OMISIÓN por cuanto mi defendida dentro de su entorno trato siempre de proteger a sus menores hijos e incluso al padre de sus hijos, pese a que fue amenazada de muerte e incluso fue apuntada varias veces con un arma de fuego por este ciudadano afianzando sus constantes amenazas, tratando de alertar a la maestra de su menor hijo siendo esto infructuoso tomando en consideración que señalo en su declaración que no tiene ningún familiar que la apoye pues todos viven en Maracaibo, se evidencian graves daños de este ciudadano en contra de mi defendida y sus hijos, situación esta que puede corroborar con el dicho del TESTIGO N° 1 declaración de fecha 24/4/18 inserta al folio 12, del niño UIS ANDRESACERO de ocho (8) años quien indico en la pregunta N°6 …le digo a mi mamá, pero ella no le dice nada a JAIME para que no le pegue también…”, situación que ratifica nuevamente este niño, quien es el hijo mayor de mi defendida en el folio 19 específicamente en la línea N° 10 “… si mi mamá no hace comida viene molesto y le hace morados a mi mamá…”.
Ciudadanos Magistrados, todo Juez de Control debe realizar un examen propio de calificación jurídica que da el Ministerio Público, es decir debe hacer una función primordial e intrínseca representada por el CONTROL propio de la actuación Fiscal debiendo encuadrar el derecho con los preceptos jurídicos aplicable, situación ésta que a todas luces NO SE REALIZO EN EL PRESENTE CASO, pues pese a la declaración rendida libre de todo apremio y coerción por parte de mi representada quien señalo haber estado maltratada física, psicológicamente, amenazada de muerte sus hijos, ex esposo y ella por el ciudadano JAIME SANOJA, el contenido palpable las actas de las declaraciones de los menores hijos quienes en todo momento señalan a este ciudadano como autor de los hechos que hoy nos ocupan e incluso el dicho del padre de los niños quien estuvo en audiencia el cual corrobora el dicho de mi defendida alegando que fue abordado y amenazado por este sujeto si seguía llamando a mi representada, así los argumentos jurídicos esbozados por la Defensa, en los cuales se destaca que la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACREO CACERES, es otra víctima más que se encontraba prácticamente secuestrad, vejada y violentada física y psicológicamente en todo momento por el ciudadano JAIME SANOJA, aunado al hecho cierto que no se desprende de las actuaciones por la Representación Fiscal, los tipos penales que hizo alusión y los cuales FUERON ADMITIDOS en la Audiencia de Presentación de aprehendidos de fecha 25/04/2018.
(…)
De otra parte, considera la defensa que la ciudadana Juez debió determinar si la misma aun cuando no buscó, ni realizo directamente la conducta típica que hace alusión la Fiscal 12 del Ministerio Público, debió verificarse de los elementos de convicción llevados a la audiencia por ésta, si mi representada se represento en la materialización del resultado, es decir si de esas actuaciones presentadas por la Vindicta Pública cursantes en autos, se infiere o no una conducta de la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES, y como obviamente no cuadra la misma, debió acordar para la misma una Medida de posible cumplimiento apartándose de la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía.
(…)
Considera la defensa que la Juez no tomo en consideración los elementos que ayudan a determinar si la conducta que se califica formo parte o no de la referida ciudadana, a los fines determinar si obro con indiferencia o menoscabo hacia el interés jurídico protegido (la vida de sus menores hijos) es decir si su actuación se puede imputar o atribuir al DOLO o NO, situación ésta que NO OCURRIO en el presente caso pues no analizo y subsumió los hechos con el derecho.
(…)
Si bien es cierto los delitos por los cuales precalifico los hechos el Ministerio Público a mi defendida MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES, tiene asignada una pena que supera los diez (10) años, dando pie para que el mismo este en el deber de solicitar la privación de libertad por existir según su criterio una presunción de fuga; no debemos olvidar que esa presunción que estableció el legislador es una presunción iuris tamtum, es decir, una presunción que admite prueba en contrario.
Siendo así, el legislador también estableció otros supuestos que deben ser examinados por el Juzgador para tomar una decisión y bajo tales supuestos, estableció el legislador como prueba en contrario de esa presunción el arraigo de la persona e inclusive el comportamiento de la imputada. Bajo tales circunstancias debemos apreciar que la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES, no solo tiene domicilio fijo, en el cual ha residido hace años en el mismo, siendo que no tienen la intensión de mudarse, pues tiene años viviendo en la dirección que aporto al Tribunal, lo que destruye la presunción de peligro de fuga.
A todo evento ha podido la juzgadora imponer algún tipo de imposición de alguna medida cautelar pero no existen razones para un decreto como el dictado en la audiencia del 25/04/20418.
En base a tales consideraciones, la defensa considera que la decisión de la Ciudadana Juez Tercera Primera Instancia en Funciones de Control violenta los derechos de la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES.
(…)
Por otra parte, siendo la privación de libertad una medida de excepción, el juez debe ponderar si efectivamente concurren todos los requisitos de ley para decretar una medida de tal entidad.
Es así, Ciudadanas Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que NO CONCURREN EN ESTE CASO LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL ARTÍCULO 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de mi defendida MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES, una medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad de dicha ciudadana.
IV
PETITORIO.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones que al momento de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques de fecha 25/04/2018 mediante la cual se decreto medida privativa de libertad a la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CACERES y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, conforme lo preceptuado en los artículos 242, 230 y 249 de la norma adjetiva penal…”.

TERCERO
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Con motivo de dicho recurso de apelación, fue emplazada la representación del Ministerio Público, a los fines de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso de apelación in comento en los siguiente términos:

“…encontrándome dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 441 del código Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la Abogada CARMEN TOVAR TORO, en su carácter de Defensor Pública de la Ciudadana MARÍA ACERO CACERES, titular de la cedula de identidad nro. V-20369921, por la comisión del delito de HOMICIDIOO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA FIGURA DE SU DESCENDIENTE EN GEADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406 NUMERAL 3 LITERAL A Y ARTÍCULO 80 Y 82 DEL CODIGO PENAL COMISIÓN POR OMISIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 219 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 99 DEL CODIGO PENAL en perjuicio de las víctimas E.E.L.A de 04 años de edad, Y TRATO CRUEL, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 254 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 99 DEL CODIGO PENAL en perjuicio de las victimas E.E.L.A de 04 años de edad, L.A.L.A de 08 años de edad y A.S.L.A de 07 años de edad, DELITOS CON APLICACIÓN DE LA AGRVANTE DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, TODOS EN CONCURSO REAL DE DELITOS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 88 DEL CODIGO PENAL se deja constancia que se omite la identificación del adolescente de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en la causa signada con el Número 3C-18802-18; en los términos siguientes:
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN
Proceden estas Representantes Fiscales a contestar el presente Recurso de Apelación en la oportunidad procesal a la que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa presentó Recurso de Apelación contra la decisión emitida por ese honorable tribunal en fecha 25-04-2018, procediendo el Tribunal a quo a notificar a esta Representación Fiscal en fecha 03-05-2018 y recibiéndose por ante este Despacho Fiscal la boleta respectiva en fecha 07-05, venciéndose el plazo para la contestación en la presente causa en fecha 10-05 del año en curso.
CAPÍTULO II
DE LA PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD
Sostiene la representación de la defensa en su escrito recursivo que no se encuentran llenos los extremos requerido por la norma para acordar la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado MARÍA ACERO CACERES, titular de la cedula de identidad nro. V-20369921, por la comisión del delito.
(…)
Es así que en el presente caso en modo alguno fueron lesionados los derechos del imputado puesto que la recurrida tal y como se desprende de su decisión analizo en forma clara y detallada todos y cada uno de los elementos que hacen procedente en este caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la misma vistas las características del hecho objeto del proceso, así como el bien jurídico afectado como el hecho de que nos encontramos en presencia de delitos pluriofensivo toda vez que fueron cometidos contra su vida, libertad individual, de los niños E.E.L.A de 04 años de edad, L.A.LA de 08 años de edad y A.S.L.A de 07 años de edad se deja constancia que se omite la identificación del adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), verificado la proporcionalidad entre el delito imputados y la misma acordada, ello a los fines de garantizar las resultas del proceso. Sobre éste punto indica Arteaga Sánchez: “Por lo demás, si bien el ideal garantista, para armonizar estas exigencias, impone el juicio en libertad, la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay juicios en caso de delitos graves y, como no hay posibilidad de procesar “in asbentia”, sencillamente, la acción penal se queda en el vacio y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad”.
(...)
Lo que ha criterio de esta Representación Fiscal salvo otro criterio hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encuadrarse estos tipos penales imputados a los hechos cometidos por los imputados y por la pena aplicable dentro de aquellos para los cuales se presume el peligro de fuga y peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
En consecuencia, considera quienes suscriben, que se desprenden de autos, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 23 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual en el presente caso la decisión de a recurrida se encuentra ajustada a derecho y ASÍ SOLICITAMOS SE DECLARE.
CAPÍTULO IV
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestro carácter de Fiscales Provisorios y Auxiliares Interinas Decimas Segundas del Ministerio Público del estado Miranda, solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la Abogada CARMEN TOVAR, en su carácter de Defensora Pública de la ciudadana MARÍA ACERO CACERES, titular de la cedula de identidad nro. V-20369921, por la comisión del delito de (…) en la causa signada con el Núm. 3C-18802-18 por ser total y absolutamente infundado, tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del escrito de Contestación fiscal…”.

CUARTO
ESTA CORTE PREVIO A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA:
Frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
3. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone:

Artículo 426. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 432. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Sala por vía de apelación fue dictada en fecha 25-04-2018 por el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, con ocasión de la realización de la audiencia de presentación de la imputada inicialmente identificada, donde el juez a quo decretó en su contra medida cautelar privativa de libertad.

Contra el referido pronunciamiento judicial ejerció recurso de apelación la profesional del Derecho CARMEN MARÍA TOVAR TORO, Defensora Pública Penal Quinta 5° de esta Circunscripción Judicial Penal, quien ejercen la defensa de la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, donde expresa que:

• No existen elementos de convicción que permitan presumir que la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES es autora o partícipe del hecho punible que se le atribuye.
• No se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual requieren que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se le otorgue la libertad plena a su representada o en su defecto se le imponga una medida sustitutiva de libertad de posible cumplimiento.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la medida cautelar privativa de libertad decretada a la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, según lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que el juez de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 3, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando considere que están llenos los supuestos del referido artículo, a decir: 3.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 239 ejusdem, para determinar la presunción de fuga del encausado.

De la decisión recurrida se desprende en primer lugar que la juzgadora para decretar medida cautelar privativa de libertad a la ciudadana antes identificada, con base a lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, realizó análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales fue aprehendida la misma, y que fueron expuestas por el Ministerio Público en el curso de la audiencia, que le permitieron acreditar el hecho objeto del presente proceso y los elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de dicha ciudadana en su comisión, elementos estos que aparecen descritos en el auto fundado objeto de impugnación.

En efecto, de las actas que integran las presentes actuaciones emerge que en fecha 24-04-2018 “…Siendo aproximadamente las cuatro cuarenta y cinco horas de la Tarde, se apersono al centro de coordinación policial, la ciudadana DIAMORA PERDIGON, consejera de protección del Niño, Niña y Adolescente con sede en Carrizal; Estado Bolivariano de Miranda, informando sobre el maltrato realizado a un infante de 4 años de edad, por parte de su padrastro, denuncia realizada por el padre biológico de la criatura, seguidamente en compañía de los funcionarios oficial Agregado: JHEAN VILLEGA y el Oficial CONTRERAS MORIN JESUS, a bordo de la unidad patrullera P-015, junto a la unidad patrulla P-019 tripulada por el Oficial Agregado ALEXANDER PATIÑO y el oficial: ALVARO FRANKLIN, nos trasladamos hasta el sector de la Ladera; específicamente la terraza “C” torre 8, planta baja, apartamento numero 3, Municipio Carrizal, Estado Bolivariano de Miranda, Ya que en el lugar se encontraba el ciudadano agresor del infante, quien respondía a el nombre de: JAIME SANOJA, titular de la cedula de identidad V- 24.886.598 conocido con el remoquete o alias “JAIMITO”, una vez en el lugar procedimos a ingresar a la vivienda con el conocimiento y consentimientos de una ciudadana quien se identifico como: ACERO CACERES MARIA EDUVIGE, Venezolana, Portadora de la cedula de identidad: V-20.369.921, estado Civil: SOLTERA, de 26 años de edad, de profesión u oficio : del Hogar, fecha de nacimiento 12/06/1991, natural de: El Guayabo, Estado del Zulia, propietaria del inmueble quien dijo ser la progenitora del niño agredido de nombre esteban, esta se encontraba a su vez en compañía de otros dos menores de edad, una niña de 7 años y un niño de 8 años respectivamente, quienes de inmediato quedaron en resguardo de las representantes del consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente con sede en el Municipio carrizal, no logrando dar con el paradero del ciudadano agresor, procedimos a la detención de la ciudadana ya que la misma estaba en conocimiento y consiente de las agresiones ejecutadas en contra de su menor hijo…”.

El tribunal de la recurrida para decretar la medida de coerción personal apelada, tomó en consideración los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 24 de abril de 2018, suscrita por el Oficial Jefe ALVAREZ REINALDO, adscrito a la Policía Municipal de Carrizal, donde narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la detención de la imputada de auto, cursante al folio 07 y Vto. de la pieza I del expediente original.
2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, suscrita por el Oficial MORIN JESUS, adscrito a la Policía Municipal de Carrizal, realizada al denunciante, cursante al folio 09 y Vto. de la pieza I del expediente original.
3. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, realizada por el Oficial MORIN JESUS, adscrito a la Policía Municipal de Carrizal, realizada a la víctima, cursante al folio 10 y Vto. de la pieza I del expediente original.
4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, realizada por el Oficial MORIN JESUS, adscrito a la Policía Municipal de Carrizal, realizada al testigo 2, cursante al folio 11 de la pieza I del expediente original.
5. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, realizada por el Oficial MORIN JESUS, adscrito a la Policía Municipal de Carrizal, realizada al testigo 1, cursante al folio 12 de la pieza I del expediente original.
6. PLANILLA DE DATOS DE LA DENUNCIA POR EL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, de fecha 24 de abril de 2018, suscrita por consejera DIAMORA PERDIGON, adscrita al CPDNNA, cursante al folio 13 de la pieza I del expediente original.
7. PLANILLA DE DENUNCIA, SOLICITUD O PETICIÓN, de fecha 24 de abril de 2018, cursante al folio 14 del la pieza I del expediente original.
8. AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, de fecha 24 de abril de 2018, cursante al folio 15 de la pieza I del expediente original.
9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, realizada al niño E.E.L.A, cursante al folio 16 de la pieza I del expediente original.
10. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, realizada al niño A.S.L.A, cursante al folio 17 y 18 de la pieza I del expediente original.
11. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 24 de abril de 2018, realizada a la niña L.A.L.A, cursante al folio 19 y 20 de la pieza I del expediente original.
12. COPIA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES, cursante al folio 21 de la pieza I del expediente original.
13. COPIA DEL REGISTRO DE NACIMIENTO DEL NIÑO E.E.L.A, cursante al folio 22 de la pieza I del expediente original.
14. INFORME MEDICO, de fecha 24 de abril de 2018, suscrito por el médico DR. DUPRE ZANETTI JORGE LUIS, adscrito a la Corporación de Salud de la Gobernación de Miranda, cursante al folio 23 y Vto. de la pieza I del expediente original.
15. RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA LESIONES PRESENTADAS POR EL NIÑO E.E.L.A, cursante a los folios 25, 26, 27 y 29 de la pieza I del expediente original.

Por otra parte la juzgadora consideró evidente el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse a dicha ciudadana, tomando en cuenta la entidad de los delitos por el cual fue imputada, así como el peligro de obstaculización de los actos de investigación, ya que el imputada pudiera influir sobre los testigos.

En tal sentido advierte esta Corte que el hecho señalado por el representante del Ministerio Público y por el cual procedió a imputar al precitado ciudadana se encuentra suficientemente acreditado, surgiendo además elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de dicho ciudadana en los mismos, los cuales fueron reseñados por el tribunal de la recurrida en el respectivo auto fundado, como ya fue expuesto.

DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA
Debe de igual forma esta alzada, con base al principio de legalidad, consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 3 del Código Penal venezolano (nullum crimen nulla poena sine lege), verificar si el tipo penal invocado por el Ministerio Público para imputar a la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, el cual fue acogido por el tribunal de la recurrida en la audiencia de presentación de la aprehendida, habida cuenta de las garantías criminal y penal contenidas en dicho principio, se adecuan al hecho objeto del presente proceso.

En efecto, la representación Fiscal imputó a la precitada ciudadana por la presunta comisión de los delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal.

En tal sentido vemos que en atención al principio iura novit curia, la jueza de la recurrida estimó adecuada la calificación jurídica dada al hecho por el representante del Ministerio Público siendo esta de carácter provisional, y que será considerada como definitiva una vez que el fiscal del Ministerio Público presente el acto conclusivo correspondiente, cuya acusación sea admitida por el juez de control en la respectiva audiencia preliminar, como así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-2005, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, al indicar que:

(…) tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. (…)

En ese orden de ideas tomando en consideración las circunstancias en que se produjo el hecho objeto del presente proceso y los elementos de convicción que vinculan con el mismo de manera presunta a la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, estima esta Corte que la calificación jurídica correspondiente a los delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho. ASI SE DECLARA.

Dicho esto se constata que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 3, 2 y 3, pues aparece evidente la presunta comisión de un hecho punible, en este caso, los delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, cuya autoría o participación se le atribuye de manera presunta a la ciudadana antes identificada, y la acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita.

Por otra parte, como ya fue expuesto ut supra, existen suficientes elementos de convicción para estimar su autoría o participación en ese hecho punible, y aparece evidente el peligro de fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse a la imputada de autos y la magnitud del daño causado.

Ahora bien, sobre la medida de coerción personal esta instancia superior estima que en esta fase del proceso (preparatoria o de investigación), no se le han violentado los derechos y garantías fundamentales a la referida imputada, en este caso, el debido proceso, presunción de inocencia y ser juzgado en libertad, así como el derecho a la defensa, este último como piedra angular del sagrado principio del debido proceso, al estar legitimada la decisión impugnada al ser dictada por un órgano jurisdiccional competente, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya fue precisado anteriormente.

Con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 274 de fecha 39-02-2002 bajo la ponencia del magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, estableció que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadana durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Así mismo y como lo afirma la doctrina Española:

“…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.
…Cumple también otras finalidades 3) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.
…La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…” (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial. 2004).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia del 37-02-2000, (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y, el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

De igual manera el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…” (Cfr CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMAN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung.)

Así mismo la citada Sala Constitucional mediante sentencia Nº 637 de fecha 22-04-2008, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ precisó lo siguiente:

(…) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 3 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 3.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
‘La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad’ (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/3999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2003, del 27 de noviembre; y 3.998/2006, de 22 de noviembre)…”.

En otro fallo la misma Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 592 de fecha 26-04-2033, con ponencia del magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, señaló lo siguiente:
(…) la medida judicial de privación preventiva de libertad así como la revocación o sustitución de la misma, obedecen a la necesidad de aseguramiento de los fines del proceso. Por consiguiente, la decisión que se dicte al respecto derivará de la valoración de las circunstancias de hecho cuyo conocimiento pleno, en principio, como sucede en el presente caso, únicamente depende de lo contenido en las actas procesales respectivas, de las cuales sólo disponen los tribunales a cuyo conocimiento se encuentre sometida la causa penal. (…)

Por otra parte respecto al principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 3626 de fecha 37-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

(…) No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme.”

Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede esta Corte de Apelaciones observa que en la decisión recurrida se han determinado los requisitos esenciales para decretar la medida de privación judicial de libertad a la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, por la presunta comisión de los delitos COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3, 2 y 3 del artículo 236, artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el juzgador estableció la existencia de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, que aparecen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría o participación de dicha ciudadana en ese hecho punible y surge evidente el peligro de fuga con la intención de sustraerse del proceso.

En razón de lo antes expuesto, esta Corte considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del a quo que acordó medida cautelar de privación judicial de libertad a la ciudadana antes identificada, sin perjuicio de que la misma o su abogado defensor, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes jurisprudenciales parcialmente transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantía de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la imputada MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 25-04-2018, por el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, con ocasión de la realización de la audiencia de presentación de la imputada antes identificada, mediante la cual con base a lo preceptuado en los numerales 3, 2 y 3 del artículo 236, artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó contra dicha ciudadana medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta SALA Nº 1 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho CARMEN MARÍA TOVAR TORO, Defensora Pública Penal Quinta 5° de esta Circunscripción Judicial, quienes ejerce la defensa de la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 25-04-2018, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana MARÍA EDUVIGE ACERO CÁCERES, ampliamente identificada en autos, por la presunta comisión de los delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN, estipulado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 literal A del Código Penal concatenado con los artículos 80 y 82 ejusdem con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Especial, TRATO CRUEL EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente concatenado con el artículo 99 del Código Penal con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y remítase las presentes actuaciones al tribunal de origen, a los fines consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. BERNARDO ODIERNO HERRERA
(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE, LA JUEZA INTEGRANTE,

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO DRA. DAISY SUÁREZ LIÉBANO
LA SECRETARIA,

ABG. ANGÉLICA GONZÁLEZ BUITRAGO
En esta fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. ANGÉLICA GONZÁLEZ BUITRAGO
BOH/MOB/DSL/AGB/eh.-
CAUSA N° 1A-a 11079-18 (nomenclatura tribunal de alzada)