TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes de octubre de Dos Mil Dieciocho (2018).
208° y 159°

DEMANDANTE:
Ciudadana ZENAIDA ADILIA VILLAMIZAR GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.663.585.

Abogada Asistente de la Demandante:
Abogada Jocelyn Granados Serrano, inscrita ante el IPSA bajo el N° 73.455

DEMANDADO:
Ciudadano JAIRO DARIO FORERO GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.215.439.

Abogados Asistentes del Demandado:
Abogados Carlos Adolfo Ramírez Hernández y Hernando José Daza M., inscritos ante el IPSA bajo los N°s 30.156 y 158.689, respectivamente.
MOTIVO:
PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL (Apelación del auto dictado en fecha 04-05-2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 10-07-2018, se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 9254, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 08 de Mayo de 2018, por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, asistida de abogado, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 04-05-2018.
En la misma fecha de recibo 10-07-2018, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado.
Libelo de demanda presentado para distribución en fecha 15-02-2018, por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, asistida de abogado, en el que procedió a demandar por Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal, al ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, para que conviniera o en su defecto a ello fuese condenado por el Tribunal en partir y liquidar el bien inmueble adquirido durante la unión conyugal. Solicitó se procediera conforme a lo preceptuado en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil por encontrarse llenos los extremos de Ley. Estimó la presente demanda en la suma de Bs. 7.000.000,00, equivalentes a 23333333,33 UT. De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil solicitó la correspondiente condenatoria en costas.
Al folio 07, auto de fecha 23-02-2018, en el que el a quo admitió la presente demanda; acordó emplazar a la parte demandada a los fines de que diera contestación a la demanda.
Al folio 08, escrito de contestación a la demanda y reconvención presentado en fecha 03-05-2018, por el ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, actuando con el carácter de autos, asistido de abogado, en el que negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en derecho las infundadas y falsas afirmaciones asentadas por la parte demandante en el libelo de demanda. Conforme con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procedió a reconvenir a la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, para que conviniera o a ello fuese condenada y/o declarada por el Tribunal la Nulidad de Partición de la Comunidad Conyugal, y por tanto la inexistencia jurídica del acto de liquidación y partición de la comunidad conyugal, que fuera homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial 01-08-2016, que consta anexa al expediente y que invocó como instrumento fundamental de la presente reconvención. Alegó que tal y como quedó expreso en el referido instrumento, en modo convencional y amistoso, las partes en el presente juicio decidieron liquidar la comunidad conyugal existente, cuyo fin fue decretado por sentencia de divorcio de fecha 04-04-2001, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, tal como se desprende del anexo marcado “B” en el escrito libelar. Señala que en dicho instrumento cedió en beneficio de la demandante reconvenida, el 50% de los derechos que a él pertenecían sobre un bien inmueble constante de una casa para habitación, ubicada sobre un terreno ejido en la Concordia del Distrito (hoy Municipio) San Cristóbal del Estado Táchira, cuyas características indicó, el cual a su decir, fue adquirido en fecha 07-05-1986, durante la vigencia de la comunidad conyugal por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) San Cristóbal, anotado bajo el N° 1, Tomo 11, Protocolo 1°, segundo trimestre de ese mismo año. Que convino en dicho instrumento con la accionante reconvenida, que ese inmueble era el único bien adquirido durante la vigencia de la unión conyugal, del cual él cedió sus derechos, a los fines de que ésta tuviese la propiedad exclusiva del mismo, por petición expresa, e incluso pública, en el documento que aparece anexo al expediente de divorcio, donde la referida ciudadana le reitera al momento de la liquidación, a cambio de su compromiso verbal, no partir, ni incluir en partición, ni demandar la misma por ningún otro bien, y en especial por el bien inmueble cuya partición demanda, faltando con ello a su compromiso y palabra empeñada. Señala que con esfuerzo y recursos propios y por creer ciertamente en la palabra empeñada por la accionante, pensando que el inmueble de marras le pertenecía de forma exclusiva realizó mejoras en el mismo, revalorizando con ello el mismo, además de haber realizado las gestiones pertinentes a los fines de lograr regularizar la propiedad del terreno sobre el cual se encuentra construido. Que a pesar de haber suscrito dicho documento de partición y liquidación en los términos antes planteados, descubrió que fue vilmente engañado por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, quien después de haberle prometido y pedido no incluir en partición, ni pretender derechos de ningún tipo sobre el inmueble objeto de la presente demanda, teniendo ésta el conocimiento de la existencia del mismo y que dicho inmueble aparecía a nombre de él, con cédula de soltero, en la misma forma como se había adquirido el bien cuya propiedad exclusiva le cedió o convino en cederle por engaño doloso en el acto de partición cuya nulidad solicita, pretende ahora desconocer el mismo con la interposición de la presente demanda. Protestó las costas del presente juicio y reconvención.
Auto de fecha 04-05-2018, en el que el a quo admitió la reconvención propuesta por el ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, actuando con el carácter de autos, asistido de abogado. De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil fijó el quinto día de despacho, para que dieran contestación a la reconvención propuesta.
Al folio 15, escrito presentado en fecha 08-05-2018, por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, actuando con el carácter de autos, asistida de abogado, en el que solicitó se declarara inadmisible la oposición a la partición, y se procediera a fijar oportunidad para el nombramiento de partidor en la presente causa. De conformidad con lo establecido en los artículos 78, 365 y 366 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se declarara la inadmisibilidad de la reconvención propuesta por el ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, por cuanto señala que el referido ciudadano procedió a reconvenirla por nulidad de partición de la comunidad conyugal, homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 06-06-2006 y pasada en sentencia en autoridad de cosa juzgada. Que en el caso objeto del presente litigio se demandó por partición al ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, de un bien adquirido en la comunidad conyugal y que no había sido aún objeto de parición, y éste en el acto de contestación a la demanda intenta reconvención por nulidad de partición, situación esta que a su decir, los coloca ante la figura de inepta acumulación de pretensiones por ser dicho procedimiento para su trámite incompatible con el juicio principal de partición, lo que a su decir, constituye causal de inadmisibilidad de la reconvención o mutua petición.
Diligencia de fecha 08-05-2018, en la que la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, actuando con el carácter de autos, asistida de abogado apeló del auto dictado en fecha 04-05-2018, en el que se admitió la reconvención propuesta por la parte demandada.
De los folios 21-24, escrito de contestación a la reconvención, presentado en fecha 15-05-2018, por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, actuando con el carácter de autos, asistida de abogado, en el que rechazo, negó y contradijo la presente reconvención, tanto en los hechos como en el derecho, por ser temeraria e infundada, puesto que alega que no consta de las actas que el inmueble objeto del presente litigio hubiese sido objeto de partición anteriormente o que la parte demandada hubiese demostrado lo acordado de mutuo acuerdo según éste por ambas de que dicho inmueble no era objeto de partición; o que existieron vicios del consentimiento al momento de la firma de la partición amistosa de otro inmueble distinto al que aquí se demanda la partición circunstancias o hechos que deben ser alegados mediante una demanda autónoma nulidad de partición amistosa y declarado mediante sentencia definitivamente firme, para poder ser traídos a juicio como defensa o causal de oposición a la partición. Exhortaron al a quo a la inmediata revisión del escrito de demanda a los fines de que pudiese observar que son 02 bienes inmuebles totalmente distintos, y que ambos fueron adquiridos dentro de la comunidad conyugal, y que solo con respecto a uno fue que ambas partes acordaron partir amistosamente, quedando en comunidad con respecto al inmueble objeto del presente litigio; igualmente señala, que todo lo propuesto por la parte demandada en el escrito de contestación constituye a su decir, hechos que son irrelevantes al proceso de partición del inmueble objeto del presente litigio, ya que los hechos en que el demandado de autos basa su oposición y reconvención, son hechos totalmente aislados a la partición que se dirime, puesto que dicha parte alega en su defensa que fue engañado en la partición amistosa que firmó con la demandante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue homologada hace 11 años y posee el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es decir, que ese hecho no puede ser alegado como impedimento para que se ejecute la partición de un bien inmueble que aún se encuentra en comunidad entre la demandante y el demandado. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara sin lugar la reconvención propuesta, condenándose en costas a la parte demandada reconviniente, fijándose oportunidad para el nombramiento del partidor.
Al folio 26, auto de fecha 16-04-2018, en el que el a quo oyó la apelación en un solo efecto, instando a la parte apelante a que indicara las copias a ser remitidas al Juzgado Superior Distribuidor.
Diligencia de fecha 22-05-2018, en la que la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, actuando con el carácter de autos, asistida de abogado, señaló las copias a ser remitidas al Juzgado Superior Distribuidor.
Auto de fecha 06-06-2018, en el que el a quo acordó la remisión de las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes al Juzgado Superior Distribuidor.
En fecha 19-07-2018, oportunidad fijada por esta Alzada para la presentación de informes, la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar González, actuando con el carácter de autos, asistida de abogado, presentó escrito en el que ratificó lo señalado en su escrito de contestación a la reconvención.
En fecha 07-08-2018, la Secretaria Temporal del Tribunal hizo constar que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria no compareció la parte demandada a hacer uso de ese derecho.

Estando la presente causa para sentenciar, el Tribunal observa:
Conoce esta Alzada de las presentes actuaciones, en virtud de la apelación realizada por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar, asistida por la abogada Jocelynn Granados Serrano, en fecha 08 de mayo del presente año, contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 04 de mayo de 2018 mediante el cual, admitió de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil la Reconvención propuesta por el ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, asistido de los abogados Carlos Adolfo Ramírez Hernández y Hernando José Daza.
En la oportunidad para presentar informes en esta superioridad mediante escrito fechado 19 de julio de 2018, presentado por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar, asistida por la abogada Jocelynn Granados Serrano, la misma alegó que el Juzgado de la causa no debió admitir la reconvención propuesta por la parte demandada, en virtud que existe incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la presentación de oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición de conformidad con el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, visto lo expuesto este Jurisdicente pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El ciudadano Jairo Darío Forero Gómez, asistido por los abogados Carlos Adolfo Ramírez Hernández y Hernando José Daza Medina, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, propuso la Reconvención por Nulidad de la Partición de la Comunidad Conyugal celebrada con la parte actora, que fue homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial, aduciendo que convino con la demandante que el único bien adquirido en la comunidad conyugal fue el indicado en la partición amistosa, cediéndole el 50% que le correspondía sobre ese inmueble a la referida ciudadana, en virtud del compromiso verbal que hicieron ambos, y él así quedarse con el bien inmueble objeto hoy de partición, pero que fue engañado por la mentira y manipulación de la referida ciudadana, ya que se comprometió en no pretender derechos sobre el inmueble que es objeto de la demanda, y es por lo que solicita la nulidad de la partición que fue homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 04 de mayo de 2018 (folio 14) el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, indicó lo siguiente:
Vista la reconvención propuesta por JAIRO DARIO FORERO GOMEZ, titular de la C.I. Nro: V-9.215.439 asistido por los Abg. CARLOS ADOLFO RAMIREZ HERNANDEZ Y HERANDO JOSE DAZA MEDINA inscritos en los Inpreabogados Nos 30.156 y 158.689, SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho y désele el curso de ley correspondiente. De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, se fija el QUINTO DÍA DE DESPACHO, para que a cualquiera de las horas fijadas para despacho del Tribunal, comparezca a dar contestación a la reconvención propuesta.
Señala el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 366: El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
De la norma transcrita anteriormente, se desprende claramente que el Juez de oficio o a solicitud de parte, puede declarar inadmisible la reconvención que propone el demandado, cuando carezca de competencia por la materia, o que se deba ventilar por un procedimiento que sea incompatible con el ordinario.
En tal sentido, es menester para esta alzada traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente N° 000200 de fecha 12/05/2011, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, en la que se indicó lo siguiente:
“En el presente caso, nos encontramos ante el trámite de un procedimiento especial de partición judicial, previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, título V, capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 777 al 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos.
Por su parte los artículos 777, 778 y 780 del Código de Procedimiento Civil, disponen expresamente lo siguiente:
“Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.”
“Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”
Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”
De igual forma el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil señala:
Artículo 366.- El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.”
Ahora bien, el juicio de partición se tramita por el procedimiento ordinario en su fase alegatoria, apoyado en instrumentos fehacientes que acrediten la existencia de la comunidad, y si de los recaudos presentados ante el juez se desprende la existencia de condóminos no incluidos en la demanda, el juez de oficio ordenará su citación, aunque posteriormente pueden ser citados mediante la intervención de los litisconsortes, en conformidad con lo estatuido en los artículos 370 ordinal 4° y 382 del Código de Procedimiento Civil.
En la contestación de la demanda, el demandado podrá hacer oposición a la partición, objetando el derecho a la partición, el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno o a otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.
Verificada la oposición, no procederá de momento el nombramiento de partidor, y el juicio seguirá su curso por el procedimiento ordinario, abriéndose la causa a pruebas.
Si la oposición versare sobre la inclusión o exclusión de algunos bienes en el acervo, tal disputa se dilucidará en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.
Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor.
Sobre el particular, esta Sala en sentencia Nº RC-736 del 27 de julio de 2004, expediente N° 2003-816, reiterada mediante fallo N° RC-301 del 3 de mayo de 2006, expediente N° 2005-674, señaló lo siguiente:
“…Al respecto, en sentencia N° 331 de fecha 11 de octubre de 2000, (Victor José Taborda Masroua, Joel Enrique Taborda Masroua y Yanira Carmen Taborda Masroua, contra Isabel Enriqueta Masroua Viuda De Taborda y Yajaira Taborda Masroua), esta Sala estableció lo siguiente:
‘... El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno:
‘...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.
Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase está en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.
Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio Santos Pérez c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente:
‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).
El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor’.
Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición.
Para el Dr. Francisco López Herrera, en su obra ‘Derecho de Sucesiones’:
‘...La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente’...”.
Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor.
Lo anterior, determina la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición, en conformidad con lo estatuido en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que el juez, a solicitud de parte y aún de oficio, declarará inadmisible la reconvención que deba ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.
Dado que en el juicio ordinario, verificada la contestación de la demanda lo que procede es la apertura del lapso probatorio, pero en el juicio especial de partición, lo que procede es la fijación de la oportunidad para el nombramiento del partidor que distribuirá los bienes que no fueron objeto de oposición, y la tramitación en cuadernos separados de los restantes procedimientos que se instauren en los cuales sí hubo oposición o surgió la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, al objetar el demandado el derecho a la partición, impugnando el carácter o cualidad de condómino del demandante o de uno o alguno de los colitigantes demandados, o la cuota o proporción que le corresponde a uno u otro, según el título que ostenta o según las reglas sucesorales.
Al efecto, véase entre otros, los fallos de esta Sala de Casación Civil, del 2 de junio de 1999, 31 de julio de 1997, y N° 263 del 2 de octubre de 1997, caso: Antonio Santos Pérez contra Claudencia Gelis Camacho Pérez, expediente N° 1995-858, que en resumen señalaron lo siguiente:
“...Sin embargo, en el caso de autos, el a quo admitió inicialmente -e indebidamente- una reconvención propuesta sólo nominalmente por la demandada, abrió el término de pruebas del juicio ordinario y ordenó, también, paralelamente y luego de insistentes peticiones del apoderado actor, seguir el trámite del nombramiento del partidor, emitiendo luego una decisión en la que declaraba con lugar la demanda de partición y sin lugar la reconvención, pero sin indicar qué etapa del proceso pretendía decidir, lo cual resultaba necesario por la especialidad del régimen judicial de la partición...”.
Aplicada la precedente doctrina al caso que se examina, observa la Sala que la única variante radica en que, en este asunto, el a-quo declaró sin lugar la demanda e indebidamente con lugar la reconvención, y aun cuando la recurrida solo se pronunció sobre esta última, asimilándola a una oposición...”. (Destacados de la Sala).
En definitiva, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal pueden oponerse cuestiones previas, reconvención o mutua petición, que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, aunado al hecho de la incompatibilidad de procedimientos ya descrita en este fallo. Por lo cual, es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición. Así se decide.”

Del criterio jurisprudencial transcrito, una vez analizado el mismo por esta alzada, se extrae y concluye que al señalar el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil la forma como se plantea el contradictorio en los juicios especiales de partición, se desprende claramente que se encuentra prohibido promover cuestiones previas en lugar de contestar, así como tampoco resulta posible plantear reconvención o mutua petición, visto que el procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que en definitiva es una sola, ya que lo que se va pretender es que se incluyan o se excluyan bienes del acerbo y esto deberá decidirse en cuaderno separado.
A tal efecto, una vez analizado y revisado el presente expediente, se observa claramente que el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, propuso la reconvención de la nulidad de la partición amistosa que celebró con la demandante en el presente expediente y que fuese homologada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial en su debida oportunidad, siendo admitida dicha reconvención por el a quo por auto de fecha 04 de mayo de 2018 (folio 14)
Frente a lo resuelto por el a quo, esta Alzada en atención a la doctrina indicada por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, en la que se indicó claramente que en los juicios de partición se encuentra prohibido promover cuestiones previas y plantear reconvención o mutua petición, ya que solo es compatible con dicho procedimiento la recíproca solicitud de partición, concluye quien aquí juzga que el a quo no debió admitir la reconvención propuesta por la parte demandada. Así se precisa.
Producto de la conclusión anterior, es forzoso para esta alzada declarar con lugar la apelación propuesta en fecha ocho (08) de mayo de 2018, por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar, asistida por la abogada Jocelynn Granados Serrano y como consecuencia de ello, se revoca el auto de fecha cuatro (04) de mayo de 2018, proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha ocho (08) de mayo de 2018, por la ciudadana Zenaida Adilia Villamizar, asistida por la abogada Jocelynn Granados Serrano, contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha cuatro (04) de mayo de 2018.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha cuatro (04) de mayo de 2018, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declaró: “Vista la reconvención propuesta por JAIRO DARIO FORERO GOMEZ, titular de la C.I. Nro: V-9.215.439 asistido por los Abg. CARLOS ADOLFO RAMIREZ HERNANDEZ Y HERANDO JOSE DAZA MEDINA inscritos en los Inpreabogados Nros 30.156 y 158.689, SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho y désele el curso de ley correspondiente. De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, se fija el QUINTO DÍA DE DESPACHO, para que a cualquiera de las horas fijadas para despacho del Tribunal, comparezca a dar contestación a la reconvención propuesta.”
TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil
Queda así REVOCADO el auto apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Accidental,

Anamilena Rosales Zambrano

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/arz
Exp. 18-4563