REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal

San Cristóbal, 18 de octubre de 2018
AÑOS: 208 y 159º

ASUNTO: SE21-X-2018-000013
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2018-000055
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 154/2018

El 13/08/2018, la ciudadana NALLYBE DE JESÚS GARCÍA CARTAYA, titular de la cédula de identidad N° V-9.126.457, de profesión Abogada, inscrita en el IPSA bajo el N° 38.115, actuando en su propio nombre y representación; interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con el amparo cautelar, contra el retiro emitido por la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) (fs. 01 al 05, causa principal).
En fecha 26/09/2018, se admitió el recurso y se le asignó el expediente marcado con el No.- SP22-G-2018-000055. (f. 93, causa principal).
Del estudio de las actas que conforman el expediente; el Tribunal para pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar, considera:
Ha referido la Máxima Instancia Jurisdiccional sobre la medida de amparo cautelar:
“(…) “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos conforme a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la decisión n.° 1084 del 13 de julio de 2011, caso: José Rafael García García.
En efecto, en la citada decisión esta Sala afirmó:
“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio.
Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente esta Sala, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.
De este modo, esta Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene esta Sala, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares (como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos), no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catalogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.
Por ello, mal podría esta Sala limitar la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley.
Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca”. ” (Negrillas de la presente decisión).” (Sala Constitucional, fallo del 12/03/2014, Expediente N° 14-0194).

Así, el amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: El derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.
En este sentido, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha previsto:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085).

Así, este Juzgador con vista a las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama; se observa, la parte recurrente interpone el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el retiro emitido por la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez. Indica la querellante:
.- Que era facilitadora de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (Núcleo La Grita), por más de doce (12) años.
.- Que la Directora (E) del Núcleo, Lic. LYRA SOLEDAD ROA MÉNDEZ, materializó su retiro de la UNESR sin mediar procedimiento o notificación formal alguna, a finales del mes de Junio de 2018.
.- Que fue excluida de la oferta académica 2018-2, luego de haberse negado a firmar un contrato de ingreso a la UNESR, donde se establecía falsamente como si ingresara de manera reciente a dicha institución.
.- Que comenzó a prestar sus servicios como Asesora Legal de la UNESR Núcleo La Grita, el primer semestre del año 2002.
.- Que para finales del 2002 comenzó a laborar como Facilitadora ininterrumpida hasta el año 2013.
.- Que para finales de Mayo de 2013, se encontraba desempeñando como Facilitadora tiempo completo y Coordinadora de la Cátedra Libre de la Mujer; pero el Ministro de Justicia la designó como Registradora Pública de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del estado Táchira, oficina 432 del SAREN; para lo cual gestionó un permiso no renumerado.
.- Que tuvo la condición de Registradora Pública hasta el 22/03/2017, cuando fue removida de dicho cargo; estando para esa fecha en desarrollo del primer período de la UNESR.
.- Que para el segundo período Junio 2017, retomó el cargo de Facilitadora tiempo completo en la UNESR Núcleo La Grita.
.- Que la Directora encargada Lic. LYRA SOLEDAD MENDEZ ROA, le indicó que, debía acceder a firmar un documento como de nuevo ingreso a la universidad, pues se le indicó que si no firmaba no se le iba a pagar.
.- Que no recibió constancia alguna de trámite de pago y de sus derechos, pese a estar dentro de la oferta académica 2017-2 y 2018-1; y de haber cumplido con sus actividades académicas.
.- Que fue excluida de la oferta académica a finales de junio de 2018.
.- Que acudió a la ciudad de Caracas, por ante el Rector y demás integrantes del Consejo Directivo de la UNESR, ante la carencia del respectivo pago y beneficios por parte de la UNESR.
.- Que el objeto de la medida de amparo cautelar era la suspensión de los efectos de la actuación de la Directora de la UNESR, y que sea reincorporada en el sistema de la UNESR como Facilitadora con todos los derechos adquiridos. Ello, dado que no se efectuó procedimiento administrativo alguno en su contra, ni se le notificó sobre su exclusión de la oferta académica para el período 2018-2. Que al ser retirada de la UNESR, no se tomó en cuenta su derecho a la jubilación, pues tenía 25 años al servicio de la Administración Pública. Que tal actuación arbitraria impedía su derecho a trabajar en la UNESR, a la estabilidad laboral y a una jubilación.

Al respecto, este iurisdicente se permite invocar un extracto de la siguiente jurisprudencia:
“(…) en sentencia n° 1771 del 28 de noviembre de 2011, esta Sala señaló lo siguiente:
“…La Constitución de 1999 le da una gran importancia al derecho al trabajo, dedicando de forma específica alrededor de una docena de artículos, los cuales buscan definir desde distintos ámbitos, individual y colectivo, las características y los fundamentos esenciales de ese hecho social que se constituye en un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, entre otros principios, al desarrollo de los fines esenciales del Estado y con ello de la nación, no pasando inadvertido para nuestro constituyente la importancia del hecho social trabajo al señalar en sus principios fundamentales la Constitución que “la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”. Es por ello que el derecho al trabajo, conjuntamente con la educación, está ligado a todos los aspectos del desarrollo de ésta y de cualquier sociedad, tanto desde el punto de vista productivo, como de su relación con los distintos elementos que concurren para lograr mayor suma de felicidad en la población como lo son la salud, la vivienda, el desarrollo familiar, entre otros.
Esta valoración de orden social de los derechos fundamentales guarda una estrecha vinculación con el derecho al trabajo, el cual debe considerarse de total relevancia debido a sus connotaciones socioeconómicas, pues, el mismo ha sido de especial consideración en los instrumentos jurídicos constitucionales. Su origen como tal data de principios del siglo pasado y su evolución, a partir de ese momento, ha sido rápido, dividiéndose, según el entender de la doctrina, en tres etapas de evolución histórica, las cuales se entretejen, sobreponiéndose en el mismo curso del tiempo. En una primera fase, la legislación social se presentó, fundamentalmente, como excepción respecto del derecho privado común; la segunda fase implicó la incorporación del derecho del trabajo en el sistema de derecho privado; y en la tercera, se produce en la Constitucionalización del derecho al trabajo (vid. GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Ediciones Cacucci. Bari. 1985, pág. 15) (…).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela discriminó por primera vez y con rango de derecho humano los elementos que conforman el derecho al trabajo, como lo son, la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); la interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3); nulidad de actos inconstitucionales (artículo 89, numeral 4); prohibición de la discriminación (artículo 89, numeral 5); prohibición del trabajo para los adolescentes (artículo 89, numeral 6); jornada de trabajo y derecho al descanso (artículo 90); derecho al salario y a las prestaciones sociales (artículos 91 y 92); derecho a la estabilidad laboral (artículo 93); derecho a la sindicalización (artículo 95); derecho a la negociación colectiva (artículo 96); y el derecho a la huelga (artículo 97).
Es evidente que nuestra máxima norma jurídica avanza en la tradición constitucional de consagrar el derecho al trabajo y con ello el derecho de los trabajadores, incorporando también a éste en el Título III de la Constitución , referente a los Derechos Humanos, específicamente en el Capítulo V: De los derechos sociales y de las familias, por lo que pasa a formar parte de aquellos derechos que se encuentran relacionados al atributo social del Estado democrático y social de derecho y de justicia que establece nuestra Constitución.” (Sala Constitucional, fallo del 28/04/2016, Expediente N° 16-0363) (Lo subrayado del Tribunal).

En el caso de marras, tenemos que, según lo expuesto por la querellante existe una presunta vía de hecho por la parte de la Directora encargada de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR); lo que conllevó a la ruptura abrupta de la relación funcionarial entre las partes litigiosas. Lo anterior, es aunado a la circunstancia de que supuestamente no se aperturó el correspondiente procedimiento administrativo a la funcionaria afectada por tal actuación, quien alegó ser funcionaria de carrera; lo cual pudiera conllevar al menoscabo de las Garantías Constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa.
Ahora bien, dado que nuestra Carta Magna consagra la garantía del derecho al trabajo (Art. 89), cuya estabilidad radica en su pleno ejercicio, lo que implica la permanencia y continuidad en las labores; y siendo que el trabajo constituye un hecho social que involucra un derecho subjetivo, que debe ser garantizado por el Estado mediante los Órganos que componente la Administración. Y dado que, al menos en apariencia el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, está siendo menoscabado; situación que requiere de una tutela judicial con carácter “urgente”.
Ahora bien, siendo que el amparo cautelar persigue la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva. Este Árbitro Jurisdiccional, en aras de proteger el ejercicio del derecho al trabajo, en apoyo a las facultades que posee el Juez Contencioso Administrativo, máxime en medidas cautelares, y en base a la intención del Constituyente, de lograr el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva infringida en la forma más expedita posible.
Por ende, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, se ordena la suspensión de la vía de hecho materializada por la Directora encargada de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR); actuación que está conformada por el retiro emitido por la Institución de educación Superior, contra la ciudadana NALLYBE DE JESÚS GARCÍA CARTAYA, en su condición de Facilitadora de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (Núcleo La Grita), hecho acaecido a finales del mes de Junio de 2018, de igual manera, se ordena, la reincorporación dentro del sistema de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez como facilitadora con todos los derechos adquiridos, incluyendo las concesiones a que tienen derecho los trabajadores universitarios, debiendo ser incluida la recurrente en la oferta académica que esté en curso y su inclusión completa en el sistema de la UNESR, y proceder al pago de las remuneraciones correspondientes. Y así se establece.
Ahora bien, comprobado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los supuestos de procedencia. Así se decide.
II
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, planteada por la ciudadana NALLYBE DE JESÚS GARCÍA CARTAYA.
Segundo: SE SUSPENDE LOS EFECTOS de la vía de hecho materializada por la Directora encargada de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR); actuación que está conformada por el retiro emitido por tal Órgano de Educación Superior, contra la ciudadana NALLYBE DE JESÚS GARCÍA CARTAYA, en su condición de Facilitadora de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (Núcleo La Grita), hecho acaecido a finales del mes de Junio de 2018.
De igual manera, se ordena, la reincorporación dentro del sistema de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez como facilitadora con todos los derechos adquiridos, incluyendo las concesiones a que tienen derecho los trabajadores universitarios, debiendo ser incluida la recurrente en la oferta académica que esté en curso y su inclusión completa en el sistema de la UNESR, y proceder al pago de las remuneraciones correspondientes.
A tal efecto, notifíquese lo conducente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 18 de octubre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abog. Carmen Teresa Medina Orozco
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.).
Nj.
La Secretaria Temporal,

Abog. Carmen Teresa Medina Orozco