TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
SALA N° 01 DE LA CORTE DE APELACIONES
SEDE LOS TEQUES

Los Teques, 08 de agosto de 2018
208º y 159º

CAUSA Nº 1A-a 10830-17

JUEZ PONENTE: BERNARDO ODIERNO HERRERA

Corresponde a esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RAMÓN DIAMONT y YENZA DOMINGUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar 34° del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia plena, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 29-11-2016, por el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual otorgó al ciudadano JESÚS ALBERTO GARCÍA MALUENGA, las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA , sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, establecido en el artículo 239 del Código Penal.

En fecha 09-01-2017 se le dio entrada a la presente compulsa, designándose ponente a la jueza integrante de esta Sala ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO, quien para ese entonces era jueza integrante de esta Corte.

En fecha 19-01-2017 se admitió el presente recurso de apelación, conforme lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08-01-2018, se abocaron al conocimiento de la presente causa los profesionales del derecho BERNARDO ODIERNO HERRERA, DAISY SUÁREZ LIÉBANO Y MARINA OJEDA BRICEÑO, en su carácter de jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, correspondiéndole la ponencia de la presente causa al DR. BERNARDO ODIERNO HERRERA.

En fecha 08-01-2018 se dicto auto mediante en el cual se solicitada según oficio N° 032-2018 estado actual de la causa al a quo a los fines de decidir sobre el recurso de apelación ejercido por RAMÓN DIAMONT Y YENZA DOMINGUEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar 34° Nacional Plena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 26-01-2018 fue recibido en esta Corte oficio N° 070-2018 de data 15-01-2018, procedente del tribunal a quo, mediante el cual informa el estado actual de la causa.

En fecha 07-06-2018, se aboca al conocimiento de la presente causa la DRA. GENNY HERNÁNDEZ APONTE, Juez Suplente de esta sala, a los fines de cubrir la ausencia temporal de la DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO.

Seguidamente siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada emite pronunciamiento en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 29-11-2016 el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL realizó audiencia de presentación del ciudadano JESÚS ALBERTO GARCÍA MALUENGA, donde entre otras cosas dictaminó:

“… PRIMERO: Se legitima la aprehensión del ciudadano Jesús Alberto García Maluenga, toda vez que existe orden de aprehensión de fecha 26 de octubre de 2016; asimismo se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo establecido en el artículo 44 cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 11, 12, 13, 267, 285 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano Jesús Alberto García Maluenga, en los delitos de trato cruel, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, uso indebido de arma orgánica, sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, privación ilegitima de libertad, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y simulación de hecho punible establecido en el artículo 239 de la misma norma sustantiva penal. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la fiscal del Ministerio Público, estima esta juzgadora, en atención y aplicación de los principios que rigen el proceso penal atinentes a la afirmación de libertad artículo 44.1 Constitucional, artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y excepcionalidad en cuanto a la imposición de medidas de coerción personal artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que los supuestos que motivan la medida de privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas menos gravosa, se impone al ciudadano Jesús Alberto García Maluenga, titular de la cédula de Identidad Nro. V.- 17.685.188, las medidas contenidas en el artículo 242 cardinal 3, consistente en presentaciones periódicas ante este tribunal cada quince días (15) días (sic), las cuales realizará una vez materializada su libertad, el cardinal 8, siendo esta la imposición de dos (02) fiadores, quienes deberán devengar la cantidad de ciento ochenta (180) unidades tributarias cada uno, acreditando carta de residencia, constancia de buena conducta, constancia de trabajo, copia de la cedula de identidad, pago del ultimo servicio publico, movimientos bancarios y balance personal y cardinal 9, prohibición de incurrir en nuevo delito. QUINTO: Expídase las copias solicitadas por las partes. SEXTO: dictará auto fundado de la presente decisión en esta misma fecha. Se concluyó el acto siendo las 11:45 a.m. Quedan las partes debidamente notificadas de lo decidido, de conformidad con los establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La decisión anteriormente mencionada fue fundamentada en el auto correspondiente por la jueza del recurrido en la misma fecha.

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra dicha decisión ejercieron recurso de apelación los profesionales del derecho RAMÓN DIAMONT Y YENZA DOMINGUEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar 34° Nacional Plena, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respectivamente, señalando que:

CAPITULOII
BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO SEÑALADOS DE MANERA CLRA Y CIRCUNSTANCIADA.
La presente investigación tuvo su inicio, en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014), por los hechos ocurridos en fecha cinco (05) de marzo del año antes mencionado, aproximadamente a las tres y veinte horas de la tarde (03:00 p.m.), varios funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, proceden de manera injustificada, esgrimir las armas de fuego, tipo escopeta que poseían, al igual que disparar bombas lacrimógena, en contra de las personas que se encontraban dentro de las instalaciones Centro Comercial La Cascada, estado Miranda; personas estas, las cuales en ningún momento ejercían una acción que pusiera en peligro la vida o integridad física de los funcionarios Castrenses o terceras personas, ni mucho menos estaban participando en la comisión de un hecho punible, simplemente observaban lo que sucedía; en razón a los disparos ejercidos por los agentes de Estado, dichas personas empezaron a correr, al igual que el ciudadano Moisés, con la única finalidad de resguardar su integridad física; momento éste, cuando el ciudadano antes mencionado se trasladaba por las instalaciones del estacionamiento del referido Centro Comercial, es abordado por los funcionarios Teduar José Torres Vera, titular de la cédula de identidad N° V- 24.249.399; y Alberto García Maluenga, portador de la cédula de identidad N° V- 17.685.188; ambos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; procediendo de manera injustificada y desproporcionada, el segundo de los representantes de Estado antes mencionado, ha esgrimir el arma de fuego, tipo escopeta en contra de la humanidad del sujeto pasivo, siendo el caso que nos ocupa, en el brazo izquierdo y glúteo izquierdo, causándole de esta manera un daño y sufrimiento físico, tal y como se establece en reconocimiento médico legal número 464-14; posteriormente el funcionario Teduar José Torres Vera, procede golpear en varias oportunidades al ciudadano Moisés, causándole una serie de lesiones, las cuales fueron ratificadas en la evaluación médico forense antes identificada; no siendo suficiente el vejamen titulado por los sujetos activos, el funcionario Alberto García Maluenga, se acerca al lugar donde se encontraba la víctima directa, efectuándole un tercer (3er) disparo con el arma de fuego, tipo escopeta que poseía, en el área inguinal derecha, lugar donde se extrajo, cinco (05) postas de forma esférica de material sintético, las cuales fueron objeto de reconocimiento técnico número UCCVDF-AMC-DC-AB-295-14.
(...Omissis…)
Posteriormente y culminada la atención médica que recibiera el sujeto pasivo, dicho ciudadano fue puesto a la orden del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Los Teques, estado Miranda el cual se constituyo en el piso ocho (08) del Hospital Victorino Santaella, en fecha siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014), Organismo el cual luego de haber realizado una revisión exhaustiva de las actuaciones presentadas y de haber escuchado a las partes; declaró nula la aprehensión del ciudadano Moisés; ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial, con el objeto de iniciar la investigación correspondiente en contra de los funcionarios actuantes, siendo el caso que nos ocupa, ciudadanos Alberto García Maluenga y Teduar José Torres Vera; y por ultimo, decretó la libertad sin restricciones a favor de la hoy víctima.
(…Omissis…)
CAPÍTULO III
PRIMERA DENUNCIA
Estos Representantes Fiscales, ejercen la presente denuncia con fundamento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor del imputado de autos ciudadano Alberto García Maluenga, titular de la cédula de identidad N° V- 17.685.188; apartándose del pedimento debidamente fundamentado ejercido por el Ministerio Público, para la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos.
En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público, ordeno y tituló el inicio de una investigación penal donde se logró recabar de manera licita, un gran cúmulo de elementos de convicción, con los cuales se estableció de manera individualizada, la acción ilícita ejercida por el ciudadano Alberto García Maluenga, quien en representación de Estado venezolano, ejerció conductas en total abuso de sus funciones y en utilidad de un arma de fuego orgánica, las cuales trajeron como consecuencia el sufrimiento y daño físico en contra de la humanidad del ciudadano Moisés; para luego ser privado arbitrariamente de su libertad, esto con la simulación de un hecho punible.
(…Omissis…)
Continuando con el fundamento de los motivos para la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, se debe establecer el peligro de fuga y obstaculización existente, la previsión normativa rige hacia el futuro, es decir, pretende evitar que los imputados se evadan del proceso o que lo obstaculicen, razón por la cual; resulta incongruente que se solicite la prueba de un hecho que no ha ocurrido, sino que, como se dijo, se pretende evitar. En la presente casa se encuentra acreditado el peligro de fuga del imputado, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en su primer parágrafo; en virtud de la pena que podría llegarse a imponer a los mismos, es superior a los diez (10) años en su límite máximo, y en atención a la magnitud del daño causado, puesto que el presente caso se atento de manera alevosa, en contra de los derechos constitucionales del ciudadano Moisés; teniendo lugar la violación del derecho fundamental que tiene todo ser humano, como es el derecho integridad física y la dignidad humana, el cual tiene carácter absoluto, por lo que nuestro legislador no permite, ni tolera ningún tipo de restricción o menoscabo de estos derechos, que siempre deben ser respetados, no siendo así en el presente caso, al causarle al sujeto pasivo, un sufrimiento y daño físico en diferentes zonas del cuerpo, con utilidad de un arma de fuego orgánica. Peligro de fuego (sic) el cual se aleta, en razón a la conducta contumaz, presentada por el imputado de autos, al no comparecer a los continuos llamados realizados por el Ministerio Público (vía telefónica y por boleta de citación) con la finalidad de realizar el acto formal de imputación. Asimismo, la condición de funcionario activo de la Guardia Nacional Bolivariana, ha influido significativamente en que el Ministerio Público, considere la existencia con lo establecido en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que encontrándose en la libertad, dicho imputado podría tener contacto e influir específicamente mediante la coacción o amenaza sobre la víctima, testigos y/o expertos, o personas allegadas a los mismos; tal como ha venido sucediendo en el devenir de la presente investigación penal, acciones las cuales trajeron como consecuencia el otorgamiento de una medida de protección a favor de la víctima, quien es objeto de la persecución, amenaza y hostigamiento, por el imputado de autos, así como por otros funcionarios activos del referido organismo, en nombre del agente del Estado Jesús Alberto García Maluenga.
Es por ello necesario la aplicación de una medida privativa de libertad, en ara de garantizar una tutela judicial efectiva, por cuanto por la apreciación de las circunstancias del caso, se desprende que pudiera desencadenarse una ilusoria ejecución del fallo definitivo que se dictare en el presente proceso penal, lo que es consonó con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la Aplicación de las medidas de coerción personal, en casos donde se ventiles (sic) violaciones graves de derechos humanos.
(…Omissis…)
Aunado que la jurisprudencia antes transcrita, ha señalado que al ser funcionario, actuó en el ejercicio de sus funciones, en este sentido la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela, en su artículo 29; establece la obligación del estado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, quedando estos delitos excluidos de los beneficios y cualquier medida cautelar menos gravosa que puedan conllevar a su impunidad (criterio emanado del tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia de Carme Zuleta de merchán, de fecha 06-03-2008, expediente 07-1783, sentencia 315). En razón a la normativa y criterio jurisprudencial antes señalado, es preciso establecer que aunque la Juez, goza de facultades discrecionales o potestativas para la imposición de la privación preventiva de libertad o una medida menos gravosa; ello no significa, que pueda realizarlo de manera relajada, aun mas cuando en el caso que nos ocoupa (sic), se han cumplido todas las exigencias establecidas por nuestro legislador, las cuales se contraen en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; sumado al continuo Hostigamiento esgrimido en contra de la víctima (Moisés), lo cual trajo como consecuencia, que el Organismo Jurisdiccional otorgara medida de protección a su favor. En el caso que no ocupa, lo ajustado a derecho es la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Jesús Alberto García Maluenga, titular de la cédula de identidad N° V- 17.685.188; en razón a la conducta ilícita, sancionada por nuestro ordenamiento jurídico, la cual se encuentra estrechamente relacionados a la violación grave de derechos humanos.
CAPITULO VI
SALUCIÓN PROPUESTA
Por los rozamientos de mero derecho, que impugnamos en la presente decisión honorables miembros de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Miranda solicitamos muy respetuosamente:
PRIMERO: Se admita la presente apelación, siendo que no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declare con lugar la apelación y se anule decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial penal del estado Miranda Extensión Los Teques, en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); en relación a la medida cautelar impuesta; y solicitando estos Representantes Fiscales, la imposición de la privación judicial preventiva de libertad…”

Con motivo de dicho recurso de apelación, fue emplazada la defensa del imputado JESÚS ALBERTO GARCÍA MALUENGA, a los fines de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al recurso interpuesto.

TERCERO
ESTA CORTE PARA PRONUNCIARSE PREVIAMENTE OBSERVA:
Frente a cualquier resolución de un órgano jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la ley adjetiva penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone:

Artículo 426. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 432. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Sala por vía de apelación, fue dictada en fecha 29-11-2016, por el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, con ocasión de la realización de la audiencia de presentación del aprehendido, donde la jueza a quo le impuso las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la representación del Ministerio Público, quien denuncia que:

• Se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la autoría del hoy imputado en el hecho objeto del proceso, además existe una presunción razonable del peligro de fuga, así como de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
• En tal sentido solicita de esta Corte sea declare con lugar la apelación y se anule la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial penal de estado Miranda, solicitando la imposición de la privación judicial preventiva de libertad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a la resolución del presente recurso de apelación, resulta menester precisar que ante la comisión de una infracción penal, nuestro ordenamiento jurídico prevé el mecanismo procesal para establecer las circunstancias fácticas que permiten verificar la existencia de ese hecho punible y la responsabilidad penal del autor o partícipe del mismo. Para ello el constituyente consagró derechos y garantías que luego fueron desarrollados en la ley procesal penal, en salvaguarda del encartado, cuando el Estado en el ejercicio del poder punitivo (ius puniendi) active en su contra la persecución penal pública.
Dicho proceso tiene como finalidad establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, finalidad a la cual deberá atenerse el juez al momento de adoptar su decisión. Por otra parte dicho proceso penal tiene como objetivo la protección y reparación del daño causado a la víctima, conforme así lo estableció el legislador en los artículos 13, 23 y 120 todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

El citado instrumento normativo contiene además un elenco de disposiciones legales que regulan el desarrollo de ese proceso penal, esto es a través de un procedimiento ordinario y ocho procedimientos especiales.

Con relación al procedimiento ordinario éste está conformado por tres fases a saber; la primera denominada preparatoria o de investigación; la segunda llamada intermedia y la tercera relativa al juicio oral.

En la primera de ellas el Ministerio Público como titular de la acción penal pública en representación del Estado venezolano, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que le permitan fundar la acusación del Fiscal o la defensa del imputado, procurará la preparación del juicio oral y público.

Dentro de los modos de proceder para dar inicio al proceso penal, en casos de hechos punibles de acción penal pública, tenemos que este comienza de oficio, por denuncia, querella o ante la flagrante comisión de un delito.

Con relación a este último modo de proceder, tenemos que el constituyente respecto al derecho y garantía fundamental a la libertad individual, prevé en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Constitución nacional, que los ciudadanos solamente podrán ser detenidos o arrestados mediante una orden judicial y excepcionalmente en la flagrante comisión de un hecho punible.

En tal sentido tenemos que el órgano policial aprehensor, ante este supuesto, una vez detenida la persona y colectada la evidencia que lo vincule al mismo, lo pondrá a disposición del Ministerio Público quien a su vez lo presentará ante el tribunal de control donde procederá a imputarlo y a requerir del juzgador la imposición de medidas de coerción personal que garanticen la sujeción de la persona imputada al proceso, para evitar así su evasión o que realice actos procurando la obstaculización de la investigación.

Podrá además solicitar autorización al órgano jurisdiccional para continuar el proceso a través del procedimiento abreviado, si estima que no resulta necesaria la investigación ante la contundencia de los elementos de convicción obtenidos, o por el procedimiento ordinario en caso de estimar menester ésta.

Por otra parte, respecto al acto de imputación formal y la fase preparatoria o de investigación, resulta oportuno traer a colación el criterio del Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual sostiene que:

(…) El acto de imputación fiscal comprende, por una parte, el derecho a ser informado de manera oportuna de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal) y por otra, garantiza al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho de acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 “eiusdem” relativo a la reserva de los actos de la investigación) como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.

En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada(s) persona(s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías
del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica , ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora , ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equívoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego….” Vid. Sentencia Nº 701 del 15-12-2008, Sala de Casación Penal.

En este sentido, en sentencia de fecha 14-11-2011, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS asentó lo siguiente:

(…)Referente a la solicitud de nulidad absoluta de la investigación, que aduce la defensa por falta de imputación, la Sala trae a colación la disposición contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“(…) Procedencia De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo (…)”. (Resaltados de la Sala).
De acuerdo a la citada disposición adjetiva, existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal de imputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionales y procesales.
Tal criterio ha sido sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer lo siguiente:
“(…) En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público (…) Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal “(…) De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal (…)”. (Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009 y reiterado en la sentencia N° 893 de fecha 6 de julio de 2009).

Por otra parte, la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 1381 de fecha 30-10-2009, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha señalado lo siguiente:

(…)En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.
Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:
“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
(…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).
En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.
A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.
Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.
Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.
Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.
Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).
Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, la Sala de Casación Penal mediante sentencia Nº 207 de fecha 09-04-2010, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha señalado lo siguiente:

(…)De cara al segundo supuesto mencionado en el párrafo anterior, debe afirmarse que el acto mediante el cual se hace tal señalamiento es la imputación. Al respecto, esta Sala estima oportuno reiterar que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe (sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre).
Así, en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye (sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre).
Dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Esos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación (sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre), generalmente identificado con el término “imputación formal”.
Igualmente, debe reiterarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.
Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).
Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó el presente proceso de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal(Subrayado de esta Sala)..”.

Así cuando el Ministerio Público en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales atribuye a alguna persona la comisión de un hecho punible, mediante el acto de imputación formal, mientras investiga, puede requerir del órgano jurisdiccional competente, la imposición de medidas de coerción personal para garantizar las resultas del proceso, bien sean privativas o restrictivas de la libertad, en los términos previstos en la Constitución y la ley.

Con relación a las medidas de coerción personal, tenemos que el legislador las clasifica de naturaleza privativas o restrictivas de la libertad, cuyo objeto es garantizar las resultas del proceso mediante la sujeción del imputado o acusado, evitando así que éste se evada u obstaculice los actos de la investigación, como ya fue precisado anteriormente.

Sobre dichas medidas de coerción personal observamos que éstas están sujetas a condiciones de procedibilidad, siendo tales condiciones, en primer término, el fumus boni iuris, que no es más que la presunción grave del derecho que se reclama, de manera que el Ministerio Público, como diximus, ostenta la titularidad de la acción penal pública en representación del Estado venezolano, ante la comisión de un hecho punible de acción penal pública, perseguible de oficio, por lo que éste perseguirá a su autor o partícipe procurando su sanción.

Por otra parte tenemos el fumus periculum in mora, que significa presunción de peligro en el retardo, es decir que ante la falta de sujeción al proceso por parte del imputado, no existe garantía alguna que se pueda realizar el proceso.

Para Henriquez La Roche “La justicia cautelar comprende una doble finalidad: impedir la violación de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo, disipando la incertidumbre respecto a su existencia o efectos (…) La tutela jurisdiccional cautelar, puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de un acto perjuidicial al interesado, o facilitando la actuación futura del derecho mismo.”

Respecto al tema en análisis, al revisar el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, tenemos que:

(…) Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad. Si bien la privación judicial preventiva de libertad cumple una función cautelar, tal medida de coerción personal debe durar en tanto subsistan los motivos que la ocasionaron en concordancia con el plazo máximo señalado en los lapsos procesales. Su excesiva duración deber ser consecuencia de una dilación indebida, cuya razonabilidad debe establecerla el juez penal en cada caso en particular, a tenor de las diversas circunstancias que concurran en el proceso, es decir, gravedad del hecho cometido, riesgo de fuga y peligro de la obstaculización de la investigación, entre otras. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento..”. Vid. Sentencia Nº 2879 de fecha 10-12-2004, Sala Constitucional.

(…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Gregory Pastor Gutiérrez Montero, al verificar -aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento-, que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado….” Vid. Sentencia Nº 452 de fecha 10-03-2003, Sala Constitucional.

(…) Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia n° 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados….” Vid. Sentencia Nº 1998 de fecha 22-11-2006, Sala Constitucional.
Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

(…) el juez de control tiene la potestad -atendiendo las circunstancias del caso en particular- de decretar la privación judicial preventiva de libertad una vez verificado que se cumplen con los supuestos establecidos en la ley….” Vid. Sentencia Nº 637 de fecha 22-04-2008 Sala Constitucional.
En el caso sub lite observa esta Corte que el ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, fue puesto a disposición del Tribunal a quo en fecha 29-11-2016 por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en virtud de una Orden de aprehensión N° 2388, de fecha 26 de octubre de 2016, donde expresa lo siguiente:

“…Tengo el honor de dirigirme a usted en la oportunidad de expresarle un cordial saludo Bolivariano, Revolucionario; socialista y Anti-Imperialista a todo el equipo de trabajo que une esfuerzos en su gestión judicial.
Es propicia la ocasión para presentarle con la comisión portadora del presente oficio al ciudadano Alberto García Maluenga, portador de la cedula de identidad Nro. V- 17.685.188, militar activo con la jerarquía de Sargento Primero de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito a esta Unidad mi mando (sic), quien es requerido por ese tribunal a su digno cargo, en razón a la Orden de Aprehensión Nro. 2388, de fecha 26 de Octubre de 2016, por la presunta participación de los delitos de Trato Cruel, Privación Ilegitima de Libertad y Simulación de Hecho Punible, según causa Policial K-140155-00641, Expediente Fiscalía MP-113746-2014, causa principal 3C-17867-16…”.

Por este hecho fue imputado por la representación del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, establecido en el artículo 239 del Código Penal, donde además fue solicitada por el Ministerio Público para dicho ciudadano la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la entidad de los delitos imputados, mientras realizaba la correspondiente investigación.

La pretensión del Ministerio Público sobre la medida de coerción personal fue desestimada por el a quo y le impuso al imputado JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en su decisión lo siguiente:

“…En tal sentido esta Juzgadora aún y cuando se acogieron los delitos imputados por el Ministerio Público, siendo que el ciudadano Jesús García, informo que no había sido debidamente citado a los fines de comparecer a la imputación formal en la investigación que se llevaba en su contra corroborándose en el expediente que las boletas de citación libradas a su nombre fueron recibidas por los funcionarios Chichillo Arevalo, Villa Reyes Ramón, Jorge Torres, Duran Huizam y Segovia, todos adscritos a la Guardia Nacional, Zona 44 lográndose el día de hoy la respectiva imputación formal en contra del imputado considerando que el mismo tiene arraigo en el país y las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida menos gravosa a la privación de libertad, se impusieron medidas de coerción personal contempladas en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9…”.

Ahora bien, considera esta Corte que la jueza de la recurrida, en principio, encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, el cual amerita pena privativa de libertad, acogiendo así la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, en este caso por los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA , sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, establecido en el artículo 239 del Código Penal, indicando además que existen elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA en su comisión; sin embargo, desestima la medida de privación judicial preventiva de libertad imponiéndole al mismo medidas cautelares sustitutivas que implican un régimen de presentación, dos fiadores y de no incurrir en nuevo delito, aduciendo que no existe una presunción razonable del caso particular, de peligro de fuga por el sólo hecho de que dicho ciudadano tiene arraigo en el país.

En tal sentido observa esta Corte con preocupación que la juzgadora, aun y cuando acoge los delitos imputados por el Ministerio Público y constató que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en los delitos antes señalados como en el presente caso donde aparece evidente una conducta criminal reprochable, pues iba orientada a la violación grave de los derechos humanos por parte de un agente del Estado, señalando además que la acción penal respecto al hecho punible no se encuentra prescrita, no consideró el otorgamiento de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Adicional a ello, es importante destacar que el Ministerio Público para sustentar la pretendida prisión preventiva, presentó los siguientes elementos de convicción:

• Copia fotostática debidamente certificada del acta de audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 07-03-2014, expediente N° 4C-13930-14
• Acta de entrevista de fecha 01-04-2014, rendida y suscrita por el ciudadano Moisés, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto de investigación.
• Acta de entrevista de fecha 01-04-2014, rendida y suscrita por la ciudadana Alejandra, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación.
• Reconocimiento médico legal N° 464-14 de fecha 06-03-2014, suscrito por el médico forense Dr. Freddy Pérez Cisneros, adscrito al departamento de Ciencias Forenses del estado Miranda, practicado al ciudadano Moisés.
• Copias certificadas de libro de novedades diarias de fecha 05-03-2014, emanada de la comandancia de Destacamento 56 de la Guardia Nacional Bolivariana, Segunda Compañía del estado Miranda.
• Comunicación número CR5-D56-SP-285 de fecha 07-04-2014, emanada del comando Regional N° 5, Destacamento N° 58 de la Guardia Nacional Bolivariana.
• Acta de entrevista de fecha 08-04-2014, rendida y suscrita por la ciudadana Ysaias, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación.
• Acta de entrevista de fecha 08-04-2014, rendida y suscrita por la ciudadana Mónica, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación.
• Acta de entrevista de fecha 08-04-2014, rendida y suscrita por el ciudadano Rafael, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación.
• Acta de entrevista de fecha 10-04-2014, rendida y suscrita por la ciudadana González, ante la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Bolivariano de Miranda, donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación.
• Experticia de reconocimiento de seriales de fecha 07-03-2014, suscrita por el experto José García, adscrito a la Brigada de Experticia de Vehículo de la Subdelegación Los Teques del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas.
• Informe médico de fecha 26-04-2014, emanado por el Hospital Victorino Santaella de Los Teques.
• Experticia de reconocimiento legal N° 9700-155-ERL: 073 de fecha 06-03-2014.
• Comunicación signada con el N° 0-9700-14-0194-06407 de fecha 21-04-2014, emanada del SIPOL.
• Experticia de reconocimiento Técnico N° UCCVDF-AMC-DC-AB-295-14, de fecha 06-05-2014.
• Inspección técnica N° UCCVDF-AMC-DC-IT-449-14 de fecha 02-04-2014.
• Levantamiento planimetrico versado N° UCCVDF-AMC-DC-LP-455-14 de fecha 30-05-2014.
• Experticia de reconocimiento técnico, análisis de contenido y fijación fotográfica N° UCCCVDF-AMC-DI-1488-14 de fecha 23-04-2014.

Dichos elementos de convicción, a juicio de esta alzada, aun cuando estamos en la fase incipiente del proceso, son suficientes para otorgar la medida de coerción personal demanda por la representación del Ministerio Público, habida cuenta de la naturaleza de los delitos imputados y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el mismo, donde se encuentra imputado el ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, todo lo cual justifica la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por quien representa la titularidad de la acción penal pública, pues como lo explica el doctrinario y magistrado emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero “la resolución que dicte el juez de control en la audiencia de presentación del aprehendido, estableciendo la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición al imputado de una medida de coerción personal, es de carácter procedimental y cautelar, de manera que para decretarla no requiere total certeza de los hechos sino que exista verosimilitud de los sucedido, grado de convencimiento que se exige para dictar fallos de naturaleza procedimental y no sobre el fondo de la controversia; y para obtener verosimilitud no se requiere una completa actividad probatoria, sino elementos de convicción que permitan al juez obtener ese grado de convencimiento. De allí que para decidir, en principio, no tenga que oír testigos, sino leer actas”.

Dicho esto resulta evidente que están llenos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, está acreditada la presunta comisión de un hecho punible, como lo es los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA , sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, establecido en el artículo 239 del Código Penal., cuya autoría se le atribuye de manera presunta al ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, y la acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto se le señala de haberlo presuntamente realizado en fecha 05-03-2014.

Así mismo aparece evidente el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, pues la acción delictiva atribuida al imputado de autos, atenta de manera violenta e injustificada contra la violación grave de los derechos humanos, circunstancias que no fueron ponderadas, como ya fue expuesto, por la jueza a quo, de manera que ante la prognosis de que el imputado antes identificado se sustraerá de los actos del proceso, y podría poner en evidente peligro la vida de la víctima de autos e influir en ella mediante amenaza, procurando la impunidad, se hace procedente y ajustado a derecho REVOCAR la decisión recurrida dictada por el a quo en fecha 29-11-2016 y en su lugar decretar, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA , sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, establecido en el artículo 239 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta SALA Nº 1 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RAMÓN DIAMONT Y YENZA DOMINGUEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar 34° Nacional Plena, del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respectivamente.

SEGUNDO: REVOCA la decisión de fecha 29-11-2016, dictada por el TRIBUNAL 3º DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual, entre otras cosas, le otorgó al ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS ALBERTO GARCIA MALUENGA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.685.188, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA , sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, establecido en el artículo 176 del Código Penal en relación al artículo 77 numeral 8 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, establecido en el artículo 239 del Código Penal.

CUARTO: Se ordena al tribunal de la decisión recurrida adoptar lo conducente a los fines de la inmediata ejecución de la presente decisión.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase la presente causa al tribunal de origen, a los fines consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. BERNARDO ODIERNO HERRERA
(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

DR. DAISY SUÁREZ LIÉBANO DRA. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

LA SECRETARIA,
ABG. ANGELICA GONZALEZ BUITRAGO
En esta fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. ANGELICA GONZALEZ BUITRAGO

BOH/DSL/MOB/LAS/eh.-
CAUSA Nº 10830-17