REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA PARTE DEMANDANTE: JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.091.300, divorciado, de este domicilio y hábil. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ABELARDO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.229.658, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.441. PARTE DEMANDADA: NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número V-9.237.778, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LEONCIO CUENCA ESPINOZA, CARLOS ALBERTO CUENCA FIGUEREDO y ALEJANDRO GABRIEL CUENCA FIGUEREDO, titular de las cédula de identidad número V- 28.635.745, V- 14.606.934 y V- 15.080.131, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 24.472, 91.183 y 115.878, en su orden. MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL. Apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 25 de mayo de 2018. I ANTECEDENTES El trámite procesal en el juzgado a quo. El presente juicio se inició por demanda presentada por el ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS, asistido por el abogado ABELARDO RAMÍREZ, por PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, la cual fue admitida a trámite por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a través del procedimiento civil especial de partición previsto en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tal como se evidencia en el auto de admisión de fecha 5 de diciembre de 2014. La decisión del juzgado a quo. El tribunal de la causa dictó sentencia el 25 de mayo de 2018, en la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la parte demandada y declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por partición de la comunidad conyugal. Igualmente ordenó la partición en una proporción de 50% para cada parte del valor de la parcela de terreno sobre el cual se fomentó la extinta vivienda debidamente identificada en autos con sus linderos y medidas y cuyo valor será el equivalente al justiprecio que indique el partidor a la fecha de la presentación del informe. Asimismo ordenó la partición del valor de las acciones que el demandante tuvo en la Sociedad de Comercio INDUSTRIAS ALIMENTOS MERCUSOR C.A, en una proporción del 50% para cada parte, tomando en cuenta el valor en que se vendieron en su oportunidad, sumándole la indexación que corresponda al momento de realizar el informe de partición. Indicó que una vez quedara definitivamente firme dicha decisión se llevaría a cabo el nombramiento del partidor conforme a lo establecido con el articulo 778 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación de las partes. No hubo condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y se acordó la notificación de las partes. El recurso de apelación. Mediante diligencias de fechas 5 y 12 de junio de 2018, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado LEONCIO CUENCAS ESPINOZA, apeló de la decisión proferida por el a quo en fecha 25 de mayo de 2018, sólo en lo que respecta al dispositivo segundo que ordenó partir el valor de la parcela de terreno por no ser un bien propio de las partes en este proceso. Por su parte el apoderado judicial de la parte demandante, apeló en fecha 16 de julio de 2018, de la mencionada decisión. Mediante auto de fecha 17 de julio del 2018, fueron oídas en ambos efectos las apelaciones interpuestas. El trámite procesal en este Juzgado Superior. Correspondió a este tribunal superior, previa distribución, el conocimiento de la apelación de la sentencia referida, y mediante auto de fecha 4 de octubre de 2018, se le dio entrada y el trámite legal para el recurso de apelación contra la sentencia definitiva del procedimiento ordinario. II DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión. Expresó el demandante que en fecha 20 de noviembre de 1976 contrajo matrimonio con la ciudadana NELLY CARRERO SILVA, hoy NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ ante el Registro Civil de la Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, que de dicha unión matrimonial procrearon un hijo llamado ELLY SAÚL GUERRERO CARRERO; que el vínculo matrimonial quedó disuelto en fecha 26 de octubre del 2001, según sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la cual se decretó el divorcio y se ordenó la liquidación de la comunidad conyugal. Que dentro de la comunidad conyugal adquirieron un único bien inmueble consistente en una vivienda unifamiliar construida sobre una parcela la cual fue adjudicada a la mencionada ciudadana por el Instituto Nacional de la Vivienda, signada con el N° 04, de siete metros de frente por doce metros con sesenta centímetros (7 Mts x 12,60 Mts), ubicada en la Urbanización Victoria II, hoy parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, que dicho inmueble consta de piso de hormigón, techo de acerolit, paredes de bloques de cemento y 3 habitaciones, 1 baño, 1 lavadero, sala de recibo, comedor y cocina, alinderada así: NORTE: Con la parcela número 13; SUR: Con la avenida principal del Barrio La Victoria de la Parroquia La Concordia; ESTE: Con la parcela número 03, y OESTE: Con la parcela número 05, adquirido en comunidad conyugal conforme a documento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal, anotado bajo el N° 41 del Tomo 92, de fecha 26 de noviembre de 1985, posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de de Registro Público del Distrito San Cristóbal del estado Táchira, bajo el N° 35, Protocolo Primero, Tomo 7, de fecha 29 de enero de 1988. Sostuvo que desde el momento del divorcio no ha podido tener acceso, posesión ni disposición del único bien adquirido dentro de la comunidad conyugal, a pesar de ser titular de los derechos de propiedad en un 50% sobre el mismo, que por el contrario es la ciudadana NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ, quien ha venido gozando del derecho a la posesión y disposición, así mismo manifestó que no han podido acordar la partición amistosa del bien inmueble. Peticiones de la parte demandante. Que la parte demandada convenga en la partición del bien común adquirido dentro de la comunidad conyugal en una proporción donde a cada comunero le corresponda la mitad; solicitó fuese decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la presente acción (rectius: pretensión) y que la demanda fuera admitida y sustanciada y declarada con lugar. Alegatos de la parte demandada. En fecha 28 de mayo de 2015 el abogado LEONCIO CUENCA ESPINOZA, coapoderado de la demandada NELLY CARRERRO DE GUTIÉRREZ, presentó escrito de contestación a la demanda rechazándola y contradiciéndola tanto en los hechos como en el derecho, salvo los hechos que expresamente admitió en dicho escrito. Admitió que contrajo matrimonio el 20 de noviembre de 1976 con el ciudadano José Saúl Guerrero Contreras y se divorciaron el 26 de octubre del 2001 ante el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Que el demandante señala que en la sentencia de divorcio se ordenó la liquidación de la comunidad conyugal, pero omitió indicar que en dicha sentencia se estableció que la liquidación se haría si hubiese lugar a ello, que tampoco mencionó que en la sentencia se fijó una pensión de alimentos por un monto mensual de Bs. 40.000,00, la cual nunca pagó, aun cuando afirmó que de la unión matrimonial procrearon un hijo que lleva por nombre Elly Saúl Guerrero Carrero, hecho que la demandada considera parcialmente cierto pues afirma que dentro de su relación matrimonial él no fue su único hijo sino fueron cuatro hijos. Se opuso a la partición demandada alegando que el bien inmueble indicado en la demanda, no es un bien común, que el demandante no tiene la condición jurídica o carácter de comunero y no tiene derecho a una cuota del 50% sobre el inmueble indicado. Que en la demanda se afirma que el único bien adquirido dentro de la comunidad conyugal es una vivienda unifamiliar, construida sobre una parcela adjudicada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), hecho que se evidencia según documento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal, anotado bajo el N° 41 del Tomo 92, de fecha 26 de noviembre de 1985 y posteriormente registrado ante la oficina Subalterna de de Registro Público del Distrito San Cristóbal del estado Táchira, bajo el N° 35, Protocolo Primero, Tomo 07, de fecha 29 de enero de 1988. Reiteró que la vivienda unifamiliar está construida sobre una parcela adjudicada a su mandante NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del cual tiene la posesión, pero el terreno aún es propiedad del Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU), antes del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y en tal virtud, no es un bien común de las partes. Del mismo modo manifestó que las mejoras adquiridas durante el primer matrimonio entre el demandante y su representada en el año de 1988 ya no existen materialmente, que las mejoras existentes actualmente fueron realizadas durante el segundo matrimonio de la ciudadana NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ, según consta en documento público registrado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal, bajo el N° 29, Tomo 8, del Protocolo de Trascripción del 17 de abril de 2015, en la que se puede constatar que el inmueble existente actualmente no es el mismo que se adquirió en el primer matrimonio y por ello considera que el demandante no tiene la condición jurídica o carácter de comunero respecto al derecho o cuota del 50% sobre el inmueble, aunado a ello no es un bien común susceptible de partición. Dijo además que el bien inmueble señalado en el escrito de la demanda no fue el único bien adquirido dentro de la comunidad conyugal; que el demandante durante el matrimonio adquirió en propiedad 100 acciones de 600 acciones pertenecientes a la sociedad mercantil Industrias de Alimentos Mercosur C.A., por un valor de Bs. 1.000,00 cada una, que dicha sociedad se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 8, Tomo 23-A, de fecha 24 de noviembre de 1998, que el demandante en el acta constitutiva de la sociedad mercantil se identificó con estado civil divorciado; que posteriormente enajenó las 100 acciones por un monto de Bs. 200.000,00, según documento autenticado ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal, bajo el N° 25, Tomo 25 de fecha 12 de febrero 1999, en el cual el mencionado ciudadano también se identificó con estado civil divorciado, adujo que del precio de venta de esas acciones no le entregó ni un solo bolívar a su mandante. Y concluyó negando que all demandante le corresponda la cuota del 50% sobre el bien el inmueble objeto de la presente partición. Peticiones de la parte demandada. Que se declare sin lugar la demanda. Informes de la parte demandante en esta instancia. El abogado Abelardo Ramírez, en su condición de apoderado del ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS, en su escrito de informes solicitó la nulidad de la sentencia de conformidad con el articulo 243 numeral 5°, al considerar que el tribunal a quo infringió vicios de incongruencia positiva al otorgarle a la parte demandada más de lo pedido al ordenar respecto a las acciones adquiridas dentro de la comunidad conyugal, que se haga la partición en una proporción de 50% para cada parte; que la parte demandada no reconvino, solo manifestó que el demandante realizó la venta de las acciones y no le hizo entrega de lo que le correspondía, por lo que considera que la demandada convalidó la venta y conforme al articulo 170 del Código Civil tanto la pretensión de impugnar la venta como la pretensión de daños y perjuicios se encuentran en estado de caducidad, y el tribunal a quo incurre en el mismo vicio al acordar la indexación monetaria que tampoco fue solicitada por la parte demandada. Que la sentencia del a quo vulneró los artículos 760 y 763 del Código Civil, al señalar que las mejoras fueron construidas después de la disolución del vinculo matrimonial, por lo que la partición recae sólo sobre el terreno, pero que el bien inmueble adquirido sigue siendo un bien común en comunidad ordinaria; que las mejoras realizadas por la demandada no fueron autorizadas por el demandante y la demandada tampoco probó dichas circunstancias. Informes de la parte demandada en esta instancia. El 5 de noviembre del 2018 el abogado Leoncio Edilberto Cuenca Espinoza, co-apoderado de la parte demandada NELLY CARRERO SILVA, en su escrito de informes expresó que el recurso de apelación – limitado – fue interpuesto contra la sentencia definitiva respecto al dispositivo segundo que ordenó la partición del valor de la parcela de terreno N° 4 sobre el cual se construyó la vivienda, así: “El valor de la parcela a partir será el equivalente al justiprecio que indique el partidor para la fecha de presentación del respectivo informe de partición”. Indicó que es procedente en derecho la apelación de la sentencia por cuanto señala que la parcela de terreno no es un bien común porque no es propiedad de las partes del proceso, sino propiedad del INTU, antes INAVI, y la parcela no está incluida en el objeto de la pretensión por parte del demandante, y que además con el escrito de la demanda se consignó un documento en el que se evidencia que se trata de un contrato de construcción de vivienda. Que es improcedente la apelación interpuesta por el demandante, porque las mejoras registradas en 1985 realizadas dentro del primer matrimonio ya no existen materialmente, por cuanto el inmueble fue totalmente remodelado en su segundo matrimonio, que no es un bien común y es imposible adjudicarle el 50% al ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS y el otro 50% a la ciudadana NELLY CARRERO SILVA. Por último solicitó se declare con lugar la apelación de la parte demandada, se revoque la decisión en cuanto a que la demandada tenga que pagar al demandante el 50% del valor de la parcela que fije el partidor; se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante y sin lugar la demanda por cuanto no existe materialmente el objeto de la pretensión. Síntesis de la controversia. Se trata de determinar si el bien inmueble objeto de la demanda de partición es un bien que forma parte de la comunidad ganancial y si es susceptible de partición. También a través del recurso de apelación se plantea la nulidad de la sentencia por haber incurrido en incongruencia positiva por acordar pretensiones que no fueron impetradas. II EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA La pretensión demandada es la de partición, la cual aparece prevista en el primer párrafo del artículo 768 del Código Civil. ”A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición."” La pretensión de partición de comunidad, es el derecho que tiene el comunero de pedir la partición o división de la comunidad, (o simplemente la cesación del estado de comunidad) sin importar que los demás condóminos se opongan, y sin importar que su cuota o derecho en esa comunidad sea ínfimo, salvo que exista acuerdo de permanecer en comunidad hasta por cinco años según lo dispone el mismo artículo 768 ejusdem, o en el caso que exista prohibición del testador con herederos menores de dieciocho años, de que no se haga la partición hasta un año después que los menores herederos alcancen la mayoría de edad, según lo establece el artículo 1.067 ejusdem. Pues bien, como lo sostiene FRANCISCO LOPEZ HERRERA (Anotaciones sobre Derechos de Familias. Paginas 515 a la 519), durante la vigencia del régimen patrimonial-matrimonial existe, en relación con los bienes comunes, una situación especial y particular que constituye precisamente la comunidad de gananciales y una vez desaparecida aquélla, esa comunidad de carácter sui generis es sustituida por una situación de indivisión o de comunidad ordinaria de los cónyuges o ex cónyuges, respecto de los bienes que le pertenecen de por mitad, situación que persiste hasta tanto se liquida la comunidad, esto es, se lleve a cabo el conjunto de operaciones necesarias para determinar primero y luego satisfacer, los derechos y obligaciones de los ex cónyuges. La referida liquidación culmina con la partición o división de los bienes comunes que, no es sino la atribución exclusiva a cada uno de los comuneros de determinados bienes que representan el equivalente de su correspondiente mitad sobre la masa total. En cuanto a la comunidad conyugal, el artículo 156 del Código Civil, establece los bienes comunes de los cónyuges: Artículo 156,- “Son bienes de la comunidad: 1° Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges. 2° Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges. . 3° Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.” Los presupuestos de la pretensión demandada en el caso concreto son 1) que haya existido la relación conyugal entre demandante y demandada. Y 2) que el bien que se pretende partir haya sido adquirido durante la vigencia de la relación conyugal, a costa del caudal común o por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges. Análisis Probatorio: A los folios del 4 al 7, corre inserta copia certificada del acta de matrimonio Nº 428, expedida por la Oficina de Registro Civil de La Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, la cual se aprecia y valora por haber sido agregada en copia certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que el acto que contiene dicho documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe que el día 20 de noviembre de 1976, contrajeron matrimonio los ciudadanos JOSÉ SAÚL GUERRERO y NELLY CARRERO SILVA, titulares de la cédula de identidad números V-4.091.300 y V- 9.237.778, en su orden. A los folios 8 al 10, corre inserta copia fotostática certificada de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Sala de Juicio, de fecha 9 de enero de 2002, tomadas del expediente N° 9354 de la nomenclatura llevada por dicho tribunal, las cuales por haberse agregado en copia fotostática certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y no haber sido impugnadas tales copias en la oportunidad correspondiente, se tienen las mismas como fidedignas por haber sido expedidas por funcionario competente, conforme lo establecido en el artículo 111 ejusdem y por tanto este juzgado las aprecia y le confiere a estos instrumentos el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, por haber sido emitidos dichos actos por un juez con facultad para dar fe de dichos actos, por tanto hacen fe que en fecha 26 de octubre de 2001 el referido tribunal dictó sentencia definitiva en la que DECLARÓ CON LUGAR el divorcio de los ciudadanos JOSÉ SAÚL GUERRERO y NELLY CARRERO SILVA y estableció se liquidara la comunidad conyugal si hubiere lugar a ello y de igual forma se ordenó el ejecútese de dicha sentencia mediante auto de la misma fecha. A los folios 11 al 14, corre inserta copia fotostática certificada del documento autenticado y luego registrado en la Oficina del Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira, en fecha 29 de enero de 1988, bajo el N° 35, tomo 07, protocolo primero, el cual fue agregado en copia certificada conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.363 Código Civil, y por tanto hace plena fe de que el ciudadano LUIS ALFONSO ROMERO TORRES, titular de la cédula de identidad número V- 3.793.876, en su carácter de Presidente de la empresa CONSTRUCCIONES, DEMOLICIONES, INVERSIONES E INSTALACIONES, C.A (CODEINVCA) declaró haber construido una vivienda unifamiliar sobre una parcela que el Instituto Nacional de la Vivienda la adjudicó a la ciudadana NELLY CARRERO DE GUERRERO, titular de la cédula de identidad número V-9.237.778, signada con el número 4, con un área de SIETE METROS de frente por DOCE METROS CON SESENTA CENTÍMETROS (7 Mts x 12,60 Mts), ubicada en la Urbanización la Victoria II, Municipio la Concordia, Distrito San Cristóbal, consta de piso de hormigón, techo de acerolit, paredes de bloque de cemento, tres habitaciones, un baño, un lavadero, sala de recibo, comedor y cocina, alinderada así: NORTE: Parcela número 13; SUR: Avenida principal del Barrio la Victoria del Municipio la Concordia; OESTE: Parcela número 05 y ESTE: Parcela número 03. Dejándose claro que la autenticidad de este documento no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de dicha declaración. A los folios 32 al 35, corre documento protocolizado en la Oficina del Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del estado Táchira, en fecha 17 de abril de 2015, bajo el N° 29, folios 125 del Tomo 8 del Protocolo de transcripción del respectivo año, tomo 07, protocolo primero, el cual fue aportado en copia fotostática simple, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el ciudadano JESÚS ALBERTO URDANETA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad número V-5.023.388, declaró haber realizado nuevas remodelaciones y mejoras a una vivienda, ubicada en la Urbanización La Victoria, Sector II, Municipio La Concordia, propiedad de la ciudadana NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ, de la siguiente manera: sobre placa de cemento ya construida en noviembre del año 2002, en un área de cinco metros de fondo (5 Mts), por siete metros de ancho (7 Mts) y construyó mezzanina en estructura metálica, techo de machimbre y piso de alfombra; ambas remodelaciones inclusive con acabado de primera en friso y pintura con sus respectivas instalaciones eléctricas. En la parte inferior de la vivienda ampliación e instalación de baño en habitación principal. Rectificación, empastado y pintura de paredes con acabado de primera, por lo que dio fe de que la vivienda en referencia quedó distribuida así: una sala de recibo, una sala estudio, una sala de comedor, cocina empotrada, gabinetes con puertas de madera, tres habitaciones, dos baños, lavadero con extendedero; en la parte de arriba dos salones, con una área aproximada de SIETE METROS DE ANCHO (7,00 Mts), POR DIECISIETE METROS CON SETENTA CENTIMETROS (17,70 Mts), según consta en autorización N° 547 del Instituto Nacional de la Vivienda I.N.A.V.I., de fecha 22-10-2008, con código catastral 20 23 01 U01 008 100 038 000 P00 000, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la vivienda número 13, avenida Rotaria, mide 7,00 Mts; SUR: Con frente hacia la avenida principal del Barrio La Victoria, mide 7,00 Mts; ESTE: Con la vivienda número 05, calle principal, mide 17,70 metros y OESTE: Con la vivienda número 03 de la avenida principal, mide 17,70 metros. Se deja claro que la fe pública de este documento no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de dicha declaración. De modo que, los documentos presentados por las partes con los cuales buscan acreditar la propiedad sobre las mejoras en disputa, son documentos declarativos de construcción emanados de terceros, concretamente se trata de contratos de obra que se utilizan para acreditar la construcción de mejoras, en el cual la persona que realiza la obra, debe declarar como testigo, conforme lo exige el artículo 431 ejusdem en el proceso donde se quieren hacer valer tales documentos, ratificando lo que dicen en el justificativo o en el contrato de obra, de manera que la persona contra quien se quiere que surtan efecto, pueda ejercer el control y contradicción y siempre que el juez al valorar dicho testimonio con los parámetros del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, encuentre eficaz su declaración. Así lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2399 de fecha 17 de diciembre de 2006, que a la letra dice: Esta Sala, visto el escrito de solicitud de revisión, estima necesario aclararle al solicitante ciertas consideraciones sobre la valoración probatoria de los títulos supletorios. En este sentido, la Sala de Casación Civil, en fallo del 22 de julio de 1987, caso: IRMA ORTA DE GUILARTE, señaló: ¿…El título supletorio, como elemento probatorio que es, deberá estar sometido a la contradicción de prueba por la parte contraria en el juicio en el cual se pretende hacer valer ante el ¿tercero en sentido técnico?, o sea, el tercero cuyos derechos quedaron a salvo, por imperio de la misma disposición legal. Así lo ha interpretado la Corte: ¿Las justificaciones para perpetua memoria o Títulos Supletorios son indudablemente documentos públicos conforme a la definición legal contenida en el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil; pero la fe pública que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares y a la existencia de un decreto judicial. La fe pública en tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser posteriormente, controvertidos en juicio contencioso…? Así pues, la valoración del título supletorio está limitada a los dichos de los testigos que participaron en la conformación extra litem del justificativo de perpetua memoria y para que tenga valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la presentación de aquéllos testigos para que ratifiquen sus dichos, y de esta forma ejerza la parte contraria, el control sobre dicha prueba. Por lo que, si los referidos testigos que participaron en la conformación del justificativo de perpetua memoria, no son llamados para ratificar lo expuesto en dicho título su valoración no puede afectar a terceros ajenos a su configuración, ya que se trata de un justificativo de una prueba preconstitutita, y, por tanto, no puede asimilarse su efecto probatorio al de un documento público, con efectos erga omnes.” En razón de lo expuesto y dado que tanto el contrato de obra promovido por el demandante como el promovido por la parte demandada no fueron ratificados en el curso del proceso, el primero de los descritos por el ciudadano LUIS ALFONSO ROMERO TORRES, en su carácter de Presidente de la empresa CONSTRUCCIONES, DEMOLICIONES, INVERSIONES E INSTALACIONES, C.A (CODEINVCA) y el segundo por el ciudadano JESÚS ALBERTO URDANETA CONTRERAS, ya que como se indicó anteriormente, aun cuando se encuentren registrados, han debido ser ratificados a través de la prueba testimonial dentro de este juicio, porque en el fondo se trata de pruebas testimoniales documentadas, por tanto no son eficaces para demostrar la propiedad sobre las mejoras suficientemente identificada en ambos documentos. Así se decide. A los folio 36 corre inserta cuatro fotografías a color a las cuales este tribunal no les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una prueba libre, que se promueve de manera análoga a la prueba legal que más se asemeja, o en su defecto, en la forma que establezca el juez, que en este caso la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de establecer la forma, motivo por el cual, el promovente ha debido y no lo hizo, suministrar toda la información necesaria para darle credibilidad a esas fotografías, tales como la descripción de la cámara con la cual fueron tomadas, la fecha exacta, la descripción del rollo utilizado, así como la persona que tomó dichas fotos, el lugar y presentarlas al proceso a efectos de que quienes tomaron las fotos las ratificaran, conforme a criterio sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Sent. 769 del 24 de octubre de 2010, que señala: “1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. 2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba…”. A los folios 46 al 50, corre documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el tomo 23-A, número 8, de fecha 24-11-2008, en la referida fecha se constituyó la empresa “Industrias de Alimentos Mercosur, C.A. (INDAMCA)”, donde figura como accionista el ciudadano JOSÉ SAUL GUERRERO CONTRERAS. En la cláusula Tercera se establece que el capital social es de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00); dividido en SEISCIENTAS ACCIONES (600), cada una por un monto de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), cuyo monto es pagado por cada socio y el ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS suscribió y pagó la cantidad de CIEN (100) acciones por UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) cada una, para un total de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) que en dicho documento el ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS se identificó como divorciado. Esta prueba se desecha por impertinente ya que los hechos a que se refieren no forman parte del thema probandum, no son hechos jurídicamente relevantes por no formar parte de la hipótesis general y abstracta de las normas jurídicas de derecho sustancial cuyos efectos busquen las partes sean aplicados, al no configurar el fundamento de hecho de la pretensión demandada ni el fundamento de hecho de excepción opuesta. Así se decide. A los folios 51 y 52 corre documento cuyo contenido se contrae a la venta que los ciudadanos JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS y Golfan Antonio Guerrero Contreras, hicieron a los ciudadanos MÁXIMO ANTONIO MORA RAMÍREZ y ANDRÉS GILBERTO GONZÁLEZ DUQUE, de doscientas (200) acciones que poseen en la Sociedad Mercantil Industria de Alimentos MERCOSUR C.A, (INDANCA) por el precio de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000,00). Esta prueba se desecha por impertinente ya que los hechos a que se refieren no forman parte del thema probandum, no son hechos jurídicamente relevantes por no formar parte de la hipótesis general y abstracta de las normas jurídicas de derecho sustancial cuyos efectos busquen las partes sean aplicados, al no configurar el fundamento de hecho de la pretensión demandada ni el fundamento de hecho de excepción opuesta. Así se decide. A los folios 73 al 84, corre informe de la experticia realizada por el Ingeniero José Alfonso Murillo Oviedo, sobre un inmueble tipo quinta en dos niveles, ubicado en la calle principal de Barrio La Victoria, a la cual se accede por la avenida Rotaria en cualquiera de sus dos sentidos y al llegar al semáforo, que en sentido sur-norte, conduce hacia el terminal de pasajeros, se cruza buscando la denominada ciudad de los Muchachos y luego se cruza a mano izquierda y a 100 mts., aproximadamente se encuentra ubicado el inmueble objeto de la experticia, la cual se valora conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por no tener regla expresa para su valoración y como quiera que la misma fue realizada por una persona con conocimientos especiales en el área de ingeniería, concretamente de la experticia practicada por el ingeniero José Alfonso Murillo Oviedo, quien al realizar la inspección técnica pudo constatar que se trata de un inmueble tipo quinta en dos niveles, ubicado en la calle principal del barrio La Victoria, con una data en general no superior a 10 años, construido en la parte frontal con infraestructura en concreto armado para sostener la losa de entrepiso y para el segundo nivel con estructura metálica, que al estudiar el documento de adquisición de fecha 29 de enero de 1988, determinó que el inmueble que iba a ser objeto de experticia no se correspondía al menos desde el punto de vista constructivo y de distribución, con el referido en el precitado documento, empezando por número de niveles o plantas de construcción, además en cuanto a pisos; que desde el punto de vista constructivo el inmueble inspeccionado objeto de experticia, tiene: A) Planta baja: construida con columnas y vigas de concreto, losa de entrepiso en la parte frontal en placa de concreto apoyada en elementos estructurales de acero, paredes de bloque frisados y pintados, pisos con base de pavimento y revestimiento de cerámica de primera calidad, techo en parte recubierto tipo espejos decorativos quebrados, puerta principal metálica con reja de protección, puertas internas con marcos metálicos y hojas en madera entamborada, ventanas cuadrangulares en tubo de carpintería metálica, protectores de puertas y ventanas en salientes de concreto con teja criolla, elementos capillares en la parte superior del segundo nivel en forma rectangular, con revestimiento en teja criolla, ventanas del segundo nivel en hierro forjado, cocina empotrada con puertas en madera en anaqueles, tope en granito pulido, barra también en tope en granito pulido, lavaplatos de acero inoxidable, escalera de acceso al segundo nivel metálica con pasos en madera y baranda en hierro forjado, baños con piezas sanitarias de color, con accesorios de porcelana, plomería y electricidad en tubería embutida de P.V.C. Que en la parte de fondo se observa un techo con elementos estructurales pero cubierta en lámina climatizada de coverit rojo y blanco. En cuanto a la distribución la planta baja cuenta con sala, comedor, cocina, área de servicios, tres habitaciones y dos baños. A) En el segundo nivel observó un área amplia que corresponde a una sala de estar tipo terraza construida con estructura metálica en columnas, vigas metálicas, machimbre de primera, de 0.12 metros de ancho, manto y teja criolla, paredes de bloque con revestimiento de frisos lisos y pintura, puertas metálicas y entamboradas, ventanas metálicas con rejas de protección en hierro forjado. En el fondo del inmueble se observa un pequeño patio techado con lámina climatizada de coverit rojo y blanco, paredes frisadas y pintadas y pisos en cemento requemado. El experto pudo comprobar que los únicos elementos de convergencia entre lo referido desde el punto de vista constructivo en el documento de 1988 y lo observado en la inspección en octubre de 2015, corresponde a un sector de las paredes por los linderos este y oeste, que son medianeras, razón por la cual lo único que se hizo fue remodelarlas y pintarlas, ya que por esta circunstancia las mismas no podían ser objeto de demolición, en razón de que el 50% de las mismas son ajenas. Que en cuanto a la data de construcción, por la experiencia del experto en la materia, se determinó que la misma en conjunto no es superior a 10 años. De igual forma observó que por la tipología constructiva observada los materiales utilizados, la data de construcción, la distribución espacial del inmueble, el número de niveles o plantas en sentido vertical y demás elementos característicos de la actividad, el inmueble referido en el documento N° 35, tomo 7, protocolo primero de fecha 29 de enero de 1988, protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito San Cristóbal, para la fecha no existe, habiendo sido demolido y en su lugar construido el inmueble con las características constructivas. Llegando a la conclusión que entre el inmueble referido en el citado documento de adquisición y el inmueble inspeccionado, no existe correspondencia biunívoca ni identidad entre los mismos, ello sin emitir juicio de valor alguno respecto de la viabilidad o no de la partición en razón de que es un elemento que corresponde decidirlo al tribunal. Anexó informe fotográfico constante de 18 fotografías y croquis de ubicación. A los folios 64 al 69, corre comunicación remita por el Jefe de la División de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en virtud de la prueba de informe promovida, la cual se valora conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por no tener una regla legal expresa para su valoración y como quiera que la misma tiene como objeto obtener información que posee el remitente, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la información es cónsona con otros elementos probatorios que corren en autos, el tribunal la aprecia y valora; con la misma se demuestra que sobre el inmueble señalado con el número catastral 20-23-01-U01-008-100-038-000-P00-000, con documento a nombre de NELLY CARRERO SILVA hoy NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ, no pesa ningún permiso de construcción, detallando en la referida comunicación las variables urbanas aceptadas para esa zona conforme a la ordenanza de zonificación vigente para esa fecha, los cuales se dan por reproducidos. A los folios 86 y 87, corre comunicación remitida por el Instituto Nacional de Tierras Urbanas, Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, en virtud de la prueba de informe promovida, la cual se valora conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por no tener una regla legal expresa para su valoración y como quiera que la misma tiene como objeto obtener información que posee el remitente, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la información en cónsona con otros elementos probatorios que corren en autos, el Tribunal la aprecia y valora. Con la misma se demuestra que el extinto Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) le adjudicó una parcela de terreno a la ciudadana CARRERO DE GUTIÉRREZ NELLY, sobre la cual la empresa “Construcciones, Demoliciones, Inversiones e Instalaciones, C.A.”, le construyó una vivienda unifamiliar signada con el número 04, ubicada en la urbanización La Victoria II, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, cuyos linderos son: NORTE: con la parcela 13 de la avenida Rotaria, mide 7 mts. SUR: con frente hacia la avenida principal, barrio La Victoria, mide 7 Mts. ESTE: con la parcela 05, calle principal, mide 17,70 Mts y OESTE: con la parcela 03 de la avenida principal, mide 17,70 Mts. Para un área aproximada de 123,90 metros cuadrados y le pertenece según documento debidamente registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy) Municipio San Cristóbal de fecha veintinueve (29) de enero de mil novecientos ochenta y ocho, bajo el N° 35, tomo 7, protocolo 1°, correspondiente al primer trimestre. Que en cuanto al procedimiento administrativo donde consta la adjudicación o título del terreno, el mismo se inicia mediante solicitud escrita por el beneficiario al instituto, donde se le hace saber al interesado que debe consignar una serie de requisitos como son: a) Cédula Catastral; b) Pago de impuestos a favor de la Hacienda Pública Municipal; c) Copia del documento del inmueble, entre otros, una vez que se elabora el documento se pasa al registro correspondiente para su debida protocolización; que en este caso en particular la ciudadana CARRERO DE GUTIÉRREZ NELLY no ha iniciado los trámites para solicitar el título del terreno del inmueble en cuestión y aducen que el título de tierras que adjudica el Instituto Nacional de Tierras Urbanas (INTU) tiene un valor de una milésima de bolívar (0,001) por metro cuadrado, según lo establecido en el artículo 58 de la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de los Asentamientos Urbanos o Periurbanos, y está exento de cualquier tipo de pago de tributos o aranceles de conformidad con lo establecido en el artículo 59 ejusdem. Conclusión del análisis probatorio. La pretensión demandada en el presente caso versa sobre la partición del único bien que el actor señaló fue adquirido dentro de la comunidad conyugal, consistente en una vivienda unifamiliar construida sobre una parcela adjudicada por el Instituto Nacional de la Vivienda, signada con el N° 04, de siete metros de frente por doce metros con sesenta centímetros (7 Mts x 12,60 Mts), en la Urbanización La Victoria II, hoy parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, cuyas características, linderos y datos de adquisición se dan por reproducidos. En la oportunidad legal, el apoderado judicial de la parte demandada se opuso a la partición alegando que el bien indicado en la demanda no es común; que el demandante no tiene el carácter de comunero respecto al inmueble indicado en la demanda y no tiene derecho a una cuota del 50% sobre el inmueble indicado en la demanda. Con relación a las mejoras consistentes en una vivienda unifamiliar construida sobre una parcela adjudicada por el Instituto Nacional de la Vivienda, signada con el número 04, de siete metros de frente por doce metros con sesenta centímetros (7 Mts x 12,60 Mts), ubicada en la Urbanización La Victoria, hoy Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal, el cual consta de piso de hormigón, techo de acerolit, paredes de bloques de cemento y tiene tres habitaciones, un baño, un lavadero, sala de recibo, comedor, cocina, cuyos linderos se dan por reproducidos, el mismo fue adquirido según instrumento previamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, anotado bajo el N° 41 del tomo 92, en fecha 26 de noviembre de 1985 y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, bajo el N° 35 del tomo 7, protocolo primero, en fecha 29 de enero de 1988. De las pruebas aportadas y valoradas en esta sentencia, concretamente de la experticia practicada por el ingeniero José Alfonso Murillo Oviedo, quien al realizar la inspección técnica determinó que el inmueble en el que realizó experticia no se corresponde al menos desde el punto de vista constructivo y de distribución, con el instrumento fundamental de la demanda, y resaltó que los únicos elementos de convergencia entre lo referido en el documento de 1988 y lo observado en la inspección en octubre de 2015, es un sector de las paredes por los linderos este y oeste, que son medianeras, y como no se podían demoler, fueron remodeladas y pintadas, concluyendo que la data de construcción, por la experiencia que lo caracteriza como experto en la materia, no supera los 10 años y que entre el señalado inmueble protocolizado en el año 1988 y el inspeccionado en el mes de octubre de 2015, no existe correspondencia biunívoca ni identidad entre los mismos. En atención a lo expuesto, concluye este tribunal que las mejoras cuya partición se solicita no existen, motivo por el cual no hay objeto que partir, aunado al hecho que al documento presentado para acreditar el derecho de propiedad sobre las mismas no se le otorgó valor probatorio. Así se decide. Con relación a la parcela de terreno donde se encuentran edificadas las mejoras referidas y de la información suministrada por Instituto Nacional de Tierras Urbanas, Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, en la oportunidad de dar respuesta a la prueba de informes promovida, se pudo constatar que si bien es cierto se le adjudicó una parcela de terreno a la ciudadana CARRERO DE GUTIÉRREZ NELLY sobre la cual la empresa “Construcciones, Demoliciones, Inversiones e Instalaciones, C.A.”, le construyó una vivienda unifamiliar signada con el número 04, no es menos cierto que dicha ciudadana para la fecha 16 de agosto de 2016, no había iniciado los trámites para solicitar el título del terreno del inmueble en cuestión; es decir, que dicha parcela de terreno es propiedad del citado instituto, por tanto, no puede haber partición porque no existe comunidad entre los ex cónyuges, al menos en lo que respecta al derecho de propiedad, ni siquiera existe co posesión, sólo una mera tenencia, la cual no puede generar comunidad. Así se decide. De esta manera queda establecido, que la parte demandante no probó que el bien cuya partición pretendía, era de la comunidad conyugal por haberlo adquirido durante la vigencia de la misma. Así se decide. Y finalmente, con relación a las acciones adquiridas en una sociedad mercantil, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, sólo se limitó a señalar que durante el primer matrimonio de su representada con el actor, adquirió en propiedad cien (100) acciones, con un valor nominal de Bs. 1.000,00 cada una, que conforman el capital social de la sociedad mercantil Industria de Alimentos Mercosur, C.A., identificada ut supra, en cuya acta constitutiva el demandante se identificó como “divorciado” y posteriormente como “divorciado” enajenó esas 100 acciones por un precio de Bs. 200.000,00, mediante documento autenticado igualmente referido ut supra, de cuya venta no le entregó cantidad alguna a su mandante, sin que tal afirmación constituya solicitud expresa de partición del valor de las mismas, motivo por el cual no puede acordarse la partición del valor de las referidas acciones ni la indexación de suma alguna de dinero. Así se decide. III DISPOSITIVO En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 25 de mayo de 2015, por cuanto se pronunció sobre una pretensión que no fue impetrada por ninguna de las partes, como es la partición de las acciones que el demandante tenía en la sociedad de comercio “INDUSTRIAS ALIMENTOS MERCOSUR, C.A.”. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado ABELARDO RAMÍREZ, apoderado judicial del ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS y CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado LEONCIO CUENCA ESPINOZA, apoderado judicial de la ciudadana NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la demanda por PARTICIÓN DE BIENES intentada por el ciudadano JOSÉ SAÚL GUERRERO CONTRERAS contra la ciudadana NELLY CARRERO DE GUTIÉRREZ. CUARTO: De conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS DEL JUICIO a la parte demandante. QUINTO: NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la misma en formato digital PDF según lo preceptuado en Resolución número 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y en su oportunidad legal, bájese el expediente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación. El Juez, Fabio Ochoa Arroyave.- La Secretaria, Flor María Aguilera Alzurú En la misma fecha y previa las formalidades legales se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las doce y treinta minutos (12:30 p.m.) de la tarde, dejándose copia de la misma en formato digital PDF según lo preceptuado en Resolución número 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para el archivo del tribunal. Exp. N° 7670.- FOA/flor.