TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
208º y 160º

PARTE DEMANDANTE:

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

PARTE DEMANDADA:

APODERADOS JUDICIALES DEL CIUDADANO ROCCO DI PELINO ALLFONSINI y EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A.:

APODERADOS JUDICIALES DEL RESTO DE LOS CO-DEMANDADOS:

MOTIVO:

EXPEDIENTE Nº:
Sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el estado Miranda en fecha 16 de octubre de 2012, bajo el No. 36, Tomo 162-A; representada por su administrador, ciudadano JUAN ERNESTO MARTÍNEZ BRACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 12.693.911.

Abogados en ejercicio GUIDO PUCHE NAVA, GUIDO ALFONSO PUCHE FARIA, ESTHER MARÍA PUCHE FARÍA, GUIDO ANTONIO PUCHE FARÍA y ALBERTO NAVA BRAVO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.435, 19.643, 21.187, 98.853 y 12.912, respectivamente.

Ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-14.202.177, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 7 de diciembre de 1995, bajo el No. 58, Tomo 553-A Sgdo; ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.303.253, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 20 de septiembre de 1989, bajo el No. 38, Tomo 83-A Pro; y, ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-4.356.252.

Abogados en ejercicio LUIS FELIPE BLANCO NASSIF y MIGUEL GONZÁLEZ GORRONDONA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.952 y 216.527, respectivamente.

Abogados en ejercicio ENRIQUE SABAL ARIZCUREN y ANDRÉS SABAL ARIZCUREN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.716 y 55.203, respectivamente.

RESOLUCIÓN CONTRATO DE OBRAS.

19-9519.

I
ANTECEDENTES.

Corresponde a este juzgado superior conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado GUIDO ALFONSO PUCHE FARIA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 16 de enero de 2019, a través de la cual se declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción; y como consecuencia, se declaró extinguido el proceso que por RESOLUCIÓN CONTRATO DE OBRAS e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS fuere incoado por la prenombrada empresa contra el ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., y, ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, todos plenamente identificados, conforme al artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de febrero de 2019, este juzgado superior le dio entrada al presente expediente en el libro de causas respectivo fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, constando en autos que solo la parte actora y la codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., hicieron uso de su derecho.
Asimismo, en fecha 22 de marzo de 2019, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la presentación de las observaciones a los informes, constando en autos que solo la codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., hizo uso de este derecho, declarando así que comenzaría a transcurrir el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad para resolver el recurso de apelación ejercido, esta alzada procede a hacerlo bajo las consideraciones que serán expuestas a continuación.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES.

PARTE DEMANDANTE:
Mediante libelo presentado en fecha 2 de mayo de 2018, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., procedieron a demandar al ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., al ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., y, a la ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRAS, DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE; sosteniendo para ello -entre otras cosas-, lo siguiente:
1. Que a principios del año 2014, a partir del mes de marzo, su representada convino en un contrato verbal de obras sobre un terreno de su propiedad ubicado en la avenida intercomunal Guarenas, Guatire, Zona Industrial El Marquez, sector Vega Abajo, calle 1, con una superficie aproximada de 10.403,89 metros cuadrados, cuyo contrato fue denominado por las partes –a su decir- como movimiento de tierra y construcción de muro de contención de Inversiones Invegomas, para la construcción del muro de contención en los linderos norte, este y sur del señaló terreno industrial.
2. Que el referido contrato verbal fue convenido para ser ejecutado por el ingeniero ROCCO DI PELINO, usando la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., actuando también como promotores y cobradores de los constructores, ciudadanos VICENTE SOTERO DE SOUSA, a título personal y en su carácter de único accionista de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., y su cónyuge, ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA.
3. Que acompañan al juicio, justificativo de testigos que demuestran –entre otras cosas- que la construcción del muro de contención comenzó en mayo de 2014 y terminó en junio de 2015, y después siguieron los trabajos para la construcción de la fábrica de productos derivados de la goma, hasta que se derrumbó parte del muro de contención en el mes de julio de 2016.
4. Que en el citado contrato se pactaron varias condiciones de ejecución, tal como consta de la valuación única de fecha 17 de abril de 2014, por la suma total de ciento noventa y siete mil cuatrocientos sesenta tres dólares americanos con doce centavos de dólar (US $ 197.463,12), en la cual se estableció que el proyecto incluía mano de obra, materiales y maquinaria, que los pagos se realizarían en dólares americanos, lo cual –a su decir- fue cancelado en su totalidad.
5. Que el día 7 de julio de 2016, el citado muro de contención sufrió una falla parcial (colapso) de cuarenta y seis metros y medio (46,50 mts) de longitud, cuyo colapso da origen a la presente acción, puesto que el muro está mal construido, con vicios en la construcción, que le da derecho a su mandante a reclamar la resolución del contrato y el cobro de daños y perjuicios, así como el lucro cesante.
6. Que el muro de contención que se empezó a construir con los respectivos movimientos de tierra el 1º de marzo de 2014, es una estructura de concreto armado conformado por una serie de dos (2) muros laterales de aproximadamente 59 metros lineales de largo y un muro posterior, en el fondo del parcelamiento de aproximadamente 77 metros lineales de largo, y con dos alturas para su construcción de 6 ,50 metros en un tercio de la longitud.
7. Que en el presente caso, esa falla parcial (colapso) del muro de contención del lindero este del terreno, dejó expuesto y debilitado todo el terreno compactado sobre el mismo, por lo que –a su decir- se procedió a llamar al ingeniero ROCCO DI PELINO, para que acudiera a revisar, evaluar y corregir el siniestro ocurrido en la obra construida por él, sus empresas y personas relacionadas, puesto que no podría continuar con la segunda parte del proyecto relativo al patio de camiones de la fábrica, pero éste se negó repetidas veces a revisar el colapso.
8. Que el Instituto de Materiales y Modelos Estructurales de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, realizó un informe en fecha 15 de agosto de 2017, sobre la inspección ocular que realizaron en el colapso del muro de contención, indicando –entre otras- las siguientes observaciones: (a) El colapso se origina por la formación de rotula plástica en la base del muro de 8,5 mts, incremento del esfuerzo en zona de transición entre el muto de 6,5 mts y el de 8,5 mts, por efecto de membrana y falla de adherencia de los refuerzos transversales en esta misma zona; (b) El concreto presenta una granulometría de tamaño máximo pequeño, con apariencia de mezcla indicativa de mala calidad de colocación, distribución no uniforme de granulometría y cangrejeras que denotan falta de vibración en la colocación de la mezcla; (c) Se observan vaciados discontinuos en el muro y en el último metro fueron aparentemente vaciados al final y se creó una junta de construcción horizontal.
9. Que al hacerse la verificación de la memoria de cálculo y verificación de las fotos y videos realizados por el instituto, se hicieron –entre otras- las siguientes observaciones: (a) el muro de contención construido no corresponde a las especificaciones del proyecto y se modificó totalmente su altura aumentándola en dos metros (2 mts), lo cual requería aumentar el espesor de la base del muro y la zapata a 0.7 y 0.8 metros, y por supuesto, cambiar el armado del muro; (b) al realizar el muro de forma monolítica, hace que se generen tensiones adicionales por el efecto de membrana que se crea en el muro del fondo por el empuje directo, el confinamiento lateral y la rigidez en los extremos de conjunción de los muros; (c) el cálculo y diseño correspondiente a la memoria descriptiva y los planos de proyecto no se corresponden con el proyecto ejecutado; (d) el concreto colocado en la obra presenta contaminación de material, granulometría discontinua, segregación de material, cangrejeras que indican falta de vibración y por ende indican mala calidad del material y baja resistencia; (e) se aumentó considerablemente la altura de los muros proyectos, la cual va en contra de cualquier principio básico de diseño y se disminuyó la capacidad resistente de la estructura, esta conjunción provocó la falla del sistema estructural; (f) el armado colocado no tiene sentido estructural ni sentido resistente, parece colocado por uso y costumbre sin atender parámetros de carga y eficiencia resistente; (g) no se presenta detallado de las juntas de construcción ni de las juntas de dilatación que para el caso de muros son fundamentales, para la forma del proyecto los muros se deben separar para que trabajen como muros independientes.
10. Que tienen pruebas fehacientes e indubitables de que tanto el ingeniero ROCCO DI PELINO como la empresa EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., actuaron con impericia, negligencia, una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño por defecto de construcción del muro de contención que dio objeto a esta demanda.
11. Que el presente caso, los constructores incurrieron en todas y cada una de las actuaciones culposas, a saber, de negligencia, impericia e inobservancia, que comprometen gravemente la responsabilidad de los demandados.
12. Que su defendida requiere recuperar el costo de los más de cuarenta y seis metros (46 mts) del muro de contención colapsado, para hacer eficiente el proceso productico, debiendo acometer la construcción de un refuerzo de la parte colapsada junto con su reconstrucción, así como el refuerzo del resto del muto de contención.
13. Que las conductas de los demandados han causado graves daños y perjuicios materiales a su representada, por lo que demandan el daño emergente derivado de tener la actora que reponer el muro de contención colapsado que le permita continuar con el proyecto de construcción y culminación de la fábrica de productos derivados de la goma; por lo que indicaron, que del informe del Instituto de Materiales y Modelos Estructurales de realizaron una recomendaciones para resolver la patología del muro colapsado, cuyas obras allí descritas tienen –a su decir-un costo aproximado de quinientos siete mil doscientos once dólares americanos con nueve centavos de dólar (US $ 507.211,09), equivalente al cambio de 35.647,27 Bs., por dólar arroja la suma DIECIOCHO MIL OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 18.080.685.453,39).
14. Que demandan la referida suma subdivida de la siguiente manera: (a) Pérdida directa por costo del muro colapsado: el cual pagó su defendida la suma de setenta y siete mil quinientos cuarenta y seis dólares americanos con cuarenta y dos centavos de dólar (US $ 77.546,42), equivalente a la suma de dos mil setecientos sesenta y cuatro millones trescientos diecisiete mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.764.317.284,70); (b) Pérdida por costo de reposición del muro colapsado: por iniciar y realizar la construcción de un tramo de muro de contención emplazado en el lindero este del lote de terreno con una longitud de 46,50 mts, con altura de 8 mts, el cual –a su decir- tiene un costo de trescientos cuarenta y tres mil cuatrocientos treinta y cinco dólares americanos con treinta y un centavos de dólar (US $ 343.435,31), equivalente a dos mil doscientos cuarenta y dos millones quinientos veintisiete mil setecientos sesenta y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 12.242.527.765,46); y, (c) Pérdida por costo de realizar una pantalla de pilotes: a fin de evitar que el resto del muto de contención se desplome, el cual –a su decir- tiene un costo de ochenta y seis mil doscientos veintinueve dólares americanos con treinta y seis centavos de dólar (US $ 86.229,36), equivalente a tres mil setenta y tres millones ochocientos cuarenta mil cuatrocientos tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 3.073.840.403,23).
15. Que una vez culminadas las obras del muro de contención y movimientos de tierra, su representada comenzó la construcción de las fundaciones y las losas depuso a los fines de continuar con el montaje de la fábrica de productos derivados de la goma, cuya inauguración estaba planteada para el mes de diciembre de 2016, pero que al haber colapsado el muro en el mes de julio de 2016, se pudo continuar con las obras, lo que ha traído como consecuencia –a su decir- que la fábrica que debía operar en el mes de enero de 2017, se vea suspendida en esas operaciones, lo cual ha generado a su defendida una enorme cantidad de daños y perjuicios por concepto de lucro cesante, lo cual estima en la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 96.323.373.122,63), producto de la paralización total de los trabajos de la fábrica de productos derivados de la goma propiedad de su representada, desde el mes de enero de enero de 2017 hasta la fecha en que se decrete la ejecución definitiva de la sentencia que ha de recaer el presente juicio.
16. Fundamentaron la demanda en el contenido de los artículos 1.637, 1.159, 1.160, 1.185, 1.191, 1.195, 1.196, 1.221, 1.222, 1.264, 1.270, 1.273, 1.274, 1.275, 1.277, 1.630, 1.631, 1632 y 1.634 del Código Civil; así como en los artículos 99 y 100 de la Ley de Ordenación Urbanística, y en los artículos 107 y 108 del Código de Comercio.
17. Que por todas los razones antes expuestas, ejercen la presente demanda a los fines de que se sentencia: “(…) PRIMERO: Declare CON LUGAR la presente acción de ACCIÓN JUDICIAL DE RESOLUCION (sic) DE CONTRATO DE OBRAS POR NEGLIGENCIA (…) e INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES CONTRACTUALES (…) y declare que son responsables individual y colectivamente de manera solidaria como Grupo (sic) Económico (sic) (...) SEGUNDO: Condene a LOS DEMANDADOS a pagarle a nuestra representada INVERSIONES INVEGOMAS C.A., individual y colectivamente la suma de: QUINIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS ONCE DÓLARES AMERICANOS CON NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 507.211,09), equivalente al cambio de 35.647, 27 Bs., por dólar arroja o da la suma de DIECIOCHO MIL OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 18.080.685.453,39) por concepto de DAÑO EMERGENTE, en la forma que fue determinada en el capítulo respectivo de la presente demanda.- TERCERO: Condene a LOS DEMANDADOS a pagarle a nuestra representada individual y colectivamente el LUCRO CESANTE ocurrido y causado a nuestra mandante INVERSIONES INVEGOMAS C.A., desde el mes de enero de 2017, hasta la fecha en que se decrete la ejecución definitiva de la sentencia que ha de recaer en el presente juicio, el establecemos para la fecha de la presente demanda en la suma de NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 96.323.373.122,63). Mas las sumas de dinero que se sigan causando desde la fecha interposición de la demanda (…) hasta la fecha en que se decrete la ejecución definitiva de la sentencia que ha de recaer en el presente juicio. CUARTO: se condene a los demandados al pago de los intereses compensatorios y moratorios por las cantidades antes demandadas (…) QUINTO: pedimos se ordene la indexación de las cantidades demandadas al momento de ejecutar la sentencia definitivamente firme que se dice en este juicio (…)” (resaltado añadido).
18. Por último, solicitaron que la demanda sea admitida y tramitada conforme a las normas jurídicas de carácter sustantivo y adjetivo invocadas, estimando la presente demanda en la cantidad de ciento once mil cuatrocientos cuatro millones cincuenta y ocho mil quinientos setenta y seis bolívares con dos céntimos (Bs. 111.404.058.576,02), equivalente a 222.808.117 U.T.

PARTE DEMANDADA:
Mediante escrito consignado en fecha 19 de julio de 2018 (folios 45-46, II pieza), el abogado LUIS FELIPE BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADQUIEL, C.A., procedió en vez de contestar la demanda, a promover las siguientes cuestiones previas:
1. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 10º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa de la caducidad de la acción, indicando para ello que la parte actora solicita se declare con lugar la demanda incoada conforme al artículo 1.637 del Código Civil, el cual establece –entre otras cosas- que la indemnización en caso de que una obra se arruine en todo o en parte, debe intentarse dentro de dos años.
2. Que la empresa demandante afirma en su libelo que la obra del muro finalizó en el mes de noviembre de 2014, lo cual conlleva a concluir –a su decir- que el defecto en su construcción era palpable y evidenciable desde ese mismo momento, por lo que el término de caducidad comenzó a computarse desde la terminación del muro y no desde el colapso definitivo de la obra, ya que a tenor de referida norma, la evidencia de ruina es la determinante para dar inicio al lapso de caducidad.
3. Que la actora alega que el muro está mal construido y que el mismo presenta defectos que hicieron que colapsara en el mes de julio de 2016, por lo que de ser ello cierto, puede concluirse –a su decir- que las evidencias de las circunstancias se hicieron presentes desde el mes de noviembre de 2014, cuando ocurrió su culminación y no desde que el muro se derrumbara.
4. Que la actora debió interponer la acción al presentarse el peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, y no esperar a que se materializara el colapso del muro; de modo que la acción debió ocurrir antes del mes de noviembre de noviembre de 2016, y no como ocurrió en el mes de mayo de 2018, por lo que solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta.

Sumado a ello, mediante escrito complementario al que precede consignado en 27 de septiembre de 2018 (folios 33-39, III pieza), el abogado LUIS FELIPE BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADQUIEL, C.A., procedió a promover las siguientes cuestiones previas:
1. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en virtud de que la parte actora pretende por concepto de daño emergente, la cantidad de quinientos siete mil doscientos once dólares americanos con nueve centavos de dólar (US$ 507.211,09), siendo posible reclamar el pago en dólares cuando esta condición es pactada expresamente por las partes y mientras que ésta sea honrada al equivalente de la tasa de cambio vigente en moneda de curso para el momento del pago, conforme al artículo 128 de la Ley de Banco Central de Venezuela.
2. Que la parte actora persigue el pago por daño emergente y lucro cesante con fundamento en los artículo 1.637 y 1.185 del Código Civil, en otras palabras, pretende ser resarcida por unos supuestos daños de origen contractual (responsabilidad del constructor) y/o a la vez por el hecho ilícito, es decir, extracontractual, lo que evidencia –a su decir- una improcedente acumulación.
3. Que lo cierto es que la naturaleza de la acción no tiene su origen en un pacto expreso contractual, lo que contradice la manifiesta disposición del artículo 128 de la Ley de Banco Central de Venezuela, en el sentido de que solo podrá reclamarse en moneda extranjera los pagos estipulados entre las partes; asimismo, indicó que la manera en que las partes pudieran prever el resarcimiento de un eventual daño por incumplimiento contractual es mediante una cláusula penal, pero en el presente caso, no hay contrato y mucho menos prueba de cláusula en moneda extranjera.
4. Que en vista de que la parte actora pretende írritamente le sea admitida una demanda contra lo dispuesto expresamente en el artículo 128 de la Ley de Banco Central de Venezuela, ya que persigue el pago en dólares de montos propuestos de forma caprichosa, llegando a incurrir en la pretensión de un enriquecimiento ilícito, es por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa opuesta.
5. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en virtud de que la parte actora incurre en un cúmulo de indemnizaciones pretendiendo un doble pago por un mismo hecho, lo que –a su decir- resultaría un enriquecimiento sin causa para el actora, puesto que pide la restitución de una cantidad de setenta y siete mil quinientos cuarenta y seis dólares americanos con cuarenta y dos centavos de dólar (US$ 77.546,42) “…por la pérdida directa consistente en el valor o costo de la construcción de los CUARENTA Y SEIS METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (sic) LINEALES (46,50MTS.) de muro de contención colapsado…”, y en adición a dicho monto, pretende una compensación –daño emergente y lucro cesante- por la suma de trescientos cuarenta y tres mil cuatrocientos treinta y cinco dólares americanos con treinta y un centavos de dólar (US$ 343.435,31) “…por concepto y cito nuevamente: `…PÉRDIDA POR COSTO DE REPOSICION (sic) DEL MURO COLAPSADAO…”.
6. Que de condenarse a la demandada al resarcimiento del daño por concepto de costos de las obras por reposición del muro, y además se condena al pago que dice la parte actora cancelado a los constructores del muro, entonces –a su decir- la demandante se estaría lucrando sin justificación alguno de uno de los dos conceptos, ya que el resarcimiento implica al reparación del daño o mal, los cuales acumula en su petitorio libelar como daño emergente.
7. Que la parte actora pretende además que los demandados sean condenados a pagarle el lucro cesante ocurrido, lo cual –a su decir- excede del eventual derecho a la única indemnización de daño reclamable por el actora en resolución, toda vez que pretende la restitución de una presunta prestación efectuada por él en ocasión a un imaginario contrato de obras verbal, y adicional a ello, la presunta pérdida sufrida y la utilidad de la que fue privado, lo cual atenta contra los principios establecidos para el cálculo de los daños en los artículos 1.508, 1.510, 1.616 y 1.639 del Código Civil, y 133 y 142 ap. 4º del Código de Comercio.
8. Que incluso se aprecia que el actor pretende una indexación, lo que –a su decir- resulta inviable en atención a la reiterada jurisprudencia con respecto a su concesión cuando se trata de obligaciones o contratos estipulados en moneda extranjera, por lo que solicita se declara con lugar la cuestión previa opuesta.

Seguido a ello, se observa que mediante escrito consignado en fecha 27 de septiembre de 2018 (folios 2-5, III pieza), el abogado ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, procedió en vez de contestar la demanda, a promover las siguientes cuestiones previas:
1. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la demanda, por cuanto en el petitorio “cuarto” la accionante exige el pago de intereses moratorios y compensatorios conforme al artículo 1.277 del Código Civil en concordancia con los artículo 107 y 108 del Código de Comercio, pudiéndose interpretar de la primera de tales normas, que para la procedencia de ella debe concurrir dos requisitos, el primero que no hay pacto expreso (convenio y/o contrato) y el segundo, que exista una obligación que tenga por objeto cantidades de dinero, los cuales -a su decir- ninguno coinciden con la trama que narra la parte actora, ya que no hay obligación que tenga por objeto cantidades de dinero.
2. Que resulta infeliz el fundamentar su petición en normas que contradicen sus propias aseveraciones, siendo procedente la cuestión previa opuesta ya que la petición de condenatoria de intereses en moneda extranjera (dólares) contraviene la disposición del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
3. Que la acción propuesta pretende una indemnización en dólares y persigue por ende, unos intereses calculados en base a esa moneda, a pesar de que la obligación nunca fue pactada por las partes; asimismo, señaló que es incompatible una exigencia en base al impago de una presunta deuda liquida y exigible, ya que no existe contrato, no existe relación entre las partes codemandadas y no existe sustento en los argumentos de la actora, por lo que solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta.
4. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la demanda, por cuanto en el petitorio “segundo” del libelo, la parte actora exige el pago de unos infundados daños y perjuicios, los cuales estipula en moneda extranjera, acumulando en ese petitorio lo que supuestamente gastó ene l muro que colapsó, más lo que estima costaría reponer esa parte del muro colapsado, lo que por ende –a su decir- es un enriquecimiento sin causa por doble indemnización, mas el costo por reforzar el muro.
5. Que la actora demanda a la vez, e indebida y acumulativamente peticiones que por su naturaleza se excluyen, es decir, la contractual y la extracontractual, desenado ser resarcida por unos daños y perjuicios que al final no tienen basamento en ninguna estipulación contractual o convenio entre partes, violando lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
6. Que lo anterior delatado hace procedente la cuestión previa opuesta, pero que además de ello, la accionante incurre en otro ilícito pedimento al pretende en su particular “quinto”, la indexación de las cantidades demandadas, cuando ha sido reiterado criterio que ello no procede sobre pagos en moneda extranjera; asimismo, señaló que es improcedente la indexación en demandas que buscan el pago de indemnización por daños y perjuicios, por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa en cuestión.

Acto seguido, se observa que mediante escrito consignado en fecha 27 de septiembre de 2018 (folios 9-12, III pieza), el abogado ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., procedió en vez de contestar la demanda, a promover las siguientes cuestiones previas:
1. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la demanda, por cuanto en el petitorio “cuarto” la accionante exige el pago de intereses moratorios y compensatorios conforme al artículo 1.277 del Código Civil en concordancia con los artículo 107 y 108 del Código de Comercio, pudiéndose interpretar de la primera de tales normas, que para la procedencia de ella debe concurrir dos requisitos, el primero que no hay pacto expreso (convenio y/o contrato) y el segundo, que exista una obligación que tenga por objeto cantidades de dinero, los cuales -a su decir- ninguno coinciden con la trama que narra la parte actora, ya que no hay obligación que tenga por objeto cantidades de dinero.
2. Que resulta infeliz el fundamentar su petición en normas que contradicen sus propias aseveraciones, siendo procedente la cuestión previa opuesta ya que la petición de condenatoria de intereses en moneda extranjera (dólares) contraviene la disposición del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
3. Que la acción propuesta pretende una indemnización en dólares y persigue por ende, unos intereses calculados en base a esa moneda, a pesar de que la obligación nunca fue pactada por las partes; asimismo, señaló que es incompatible una exigencia en base al impago de una presunta deuda liquida y exigible, ya que no existe contrato, no existe relación entre las partes codemandadas y no existe sustento en los argumentos de la actora, por lo que solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta.
4. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la demanda, por cuanto en el petitorio “segundo” del libelo, la parte actora exige el pago de unos infundados daños y perjuicios, los cuales estipula en moneda extranjera, acumulando en ese petitorio lo que supuestamente gastó ene l muro que colapsó, más lo que estima costaría reponer esa parte del muro colapsado, lo que por ende –a su decir- es un enriquecimiento sin causa por doble indemnización, mas el costo por reforzar el muro.
5. Que la actora demanda a la vez, e indebida y acumulativamente peticiones que por su naturaleza se excluyen, es decir, la contractual y la extracontractual, desenado ser resarcida por unos daños y perjuicios que al final no tienen basamento en ninguna estipulación contractual o convenio entre partes, violando lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
6. Que lo anterior delatado hace procedente la cuestión previa opuesta, pero que además de ello, la accionante incurre en otro ilícito pedimento al pretende en su particular “quinto”, la indexación de las cantidades demandadas, cuando ha sido reiterado criterio que ello no procede sobre pagos en moneda extranjera; asimismo, señaló que es improcedente la indexación en demandas que buscan el pago de indemnización por daños y perjuicios, por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa en cuestión.

Asimismo, se observa que mediante escrito consignado en fecha 27 de septiembre de 2018 (folios 16-19, III pieza), el abogado ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, procedió en vez de contestar la demanda, a promover las siguientes cuestiones previas:
1. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la demanda, por cuanto en el petitorio “cuarto” la accionante exige el pago de intereses moratorios y compensatorios conforme al artículo 1.277 del Código Civil en concordancia con los artículo 107 y 108 del Código de Comercio, pudiéndose interpretar de la primera de tales normas, que para la procedencia de ella debe concurrir dos requisitos, el primero que no hay pacto expreso (convenio y/o contrato) y el segundo, que exista una obligación que tenga por objeto cantidades de dinero, los cuales -a su decir- ninguno coinciden con la trama que narra la parte actora, ya que no hay obligación que tenga por objeto cantidades de dinero.
2. Que resulta infeliz el fundamentar su petición en normas que contradicen sus propias aseveraciones, siendo procedente la cuestión previa opuesta ya que la petición de condenatoria de intereses en moneda extranjera (dólares) contraviene la disposición del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
3. Que la acción propuesta pretende una indemnización en dólares y persigue por ende, unos intereses calculados en base a esa moneda, a pesar de que la obligación nunca fue pactada por las partes; asimismo, señaló que es incompatible una exigencia en base al impago de una presunta deuda liquida y exigible, ya que no existe contrato, no existe relación entre las partes codemandadas y no existe sustento en los argumentos de la actora, por lo que solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta.
4. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la demanda, por cuanto en el petitorio “segundo” del libelo, la parte actora exige el pago de unos infundados daños y perjuicios, los cuales estipula en moneda extranjera, acumulando en ese petitorio lo que supuestamente gastó ene l muro que colapsó, más lo que estima costaría reponer esa parte del muro colapsado, lo que por ende –a su decir- es un enriquecimiento sin causa por doble indemnización, mas el costo por reforzar el muro.
5. Que la actora demanda a la vez, e indebida y acumulativamente peticiones que por su naturaleza se excluyen, es decir, la contractual y la extracontractual, desenado ser resarcida por unos daños y perjuicios que al final no tienen basamento en ninguna estipulación contractual o convenio entre partes, violando lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
6. Que lo anterior delatado hace procedente la cuestión previa opuesta, pero que además de ello, la accionante incurre en otro ilícito pedimento al pretende en su particular “quinto”, la indexación de las cantidades demandadas, cuando ha sido reiterado criterio que ello no procede sobre pagos en moneda extranjera; asimismo, señaló que es improcedente la indexación en demandas que buscan el pago de indemnización por daños y perjuicios, por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa en cuestión.

Finalmente, se evidencia que mediante escrito consignado en fecha 27 de septiembre de 2018 (folios 16-19, III pieza), el abogado LUIS FELIPE BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano ROCCO DI PELINO ALLFONSINI, procedió en vez de contestar la demanda, a promover las siguientes cuestiones previas:
1. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 10º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción, indicando para ello que la parte actora solicita se declare con lugar la demanda incoada conforme al artículo 1.637 del Código Civil, el cual establece –entre otras cosas- que la indemnización en caso de que una obra se arruine en todo o en parte, debe intentarse dentro de dos años.
2. Que la empresa demandante afirma en su libelo que la obra del muro finalizó en el mes de noviembre de 2014, lo cual conlleva a concluir –a su decir- que el defecto en su construcción era palpable y evidenciable desde ese mismo momento, por lo que el término de caducidad comenzó a computarse desde la terminación del muro y no desde el colapso definitivo de la obra, ya que a tenor de referida norma, la evidencia de ruina es la determinante para dar inicio al lapso de caducidad.
3. Que la actora alega que el muro está mal construido y que el mismo presenta defectos que hicieron que colapsara en el mes de julio de 2016, por lo que de ser ello cierto, puede concluirse –a su decir- que las evidencias de las circunstancias se hicieron presentes desde el mes de noviembre de 2014, cuando ocurrió su culminación y no desde que el muro se derrumbara.
4. Que la actora debió interponer la acción al presentarse el peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, y no esperar a que se materializara el colapso del muro; de modo que la acción debió ocurrir antes del mes de noviembre de noviembre de 2016, y no como ocurrió en el mes de mayo de 2018, por lo que solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta.
5. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en virtud de que la parte actora pretende por concepto de daño emergente, la cantidad de quinientos siete mil doscientos once dólares americanos con nueve centavos de dólar (US$ 507.211,09), siendo posible reclamar el pago en dólares cuando esta condición es pactada expresamente por las partes y mientras que ésta sea honrada al equivalente de la tasa de cambio vigente en moneda de curso para el momento del pago, conforme al artículo 128 de la Ley de Banco Central de Venezuela.
6. Que la parte actora persigue el pago por daño emergente y lucro cesante con fundamento en los artículo 1.637 y 1.185 del Código Civil, en otras palabras, pretende ser resarcida por unos supuestos daños de origen contractual (responsabilidad del constructor) y/o a la vez por el hecho ilícito, es decir, extracontractual, lo que evidencia –a su decir- una improcedente acumulación.
7. Que lo cierto es que la naturaleza de la acción no tiene su origen en un pacto expreso contractual, lo que contradice la manifiesta disposición del artículo 128 de la Ley de Banco Central de Venezuela, en el sentido de que solo podrá reclamarse en moneda extranjera los pagos estipulados entre las partes; asimismo, indicó que la manera en que las partes pudieran prever el resarcimiento de un eventual daño por incumplimiento contractual es mediante una cláusula penal, pero en el presente caso, no hay contrato y mucho menos prueba de cláusula en moneda extranjera.
8. Que en vista de que la parte actora pretende írritamente le sea admitida una demanda contra lo dispuesto expresamente en el artículo 128 de la Ley de Banco Central de Venezuela, ya que persigue el pago en dólares de montos propuestos de forma caprichosa, llegando a incurrir en la pretensión de un enriquecimiento ilícito, es por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa opuesta.
9. Que de conformidad con el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en virtud de que la parte actora incurre en un cúmulo de indemnizaciones pretendiendo un doble pago por un mismo hecho, lo que –a su decir- resultaría un enriquecimiento sin causa para el actora, puesto que pide la restitución de una cantidad de setenta y siete mil quinientos cuarenta y seis dólares americanos con cuarenta y dos centavos de dólar (US$ 77.546,42) “…por la pérdida directa consistente en el valor o costo de la construcción de los CUARENTA Y SEIS METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (sic) LINEALES (46,50MTS.) de muro de contención colapsado…”, y en adición a dicho monto, pretende una compensación –daño emergente y lucro cesante- por la suma de trescientos cuarenta y tres mil cuatrocientos treinta y cinco dólares americanos con treinta y un centavos de dólar (US$ 343.435,31) “…por concepto y cito nuevamente: `…PÉRDIDA POR COSTO DE REPOSICION (sic) DEL MURO COLAPSADAO…”.
10. Que de condenarse a la demandada al resarcimiento del daño por concepto de costos de las obras por reposición del muro, y además se condena al pago que dice la parte actora cancelado a los constructores del muro, entonces –a su decir- la demandante se estaría lucrando sin justificación alguno de uno de los dos conceptos, ya que el resarcimiento implica al reparación del daño o mal, los cuales acumula en su petitorio libelar como daño emergente.
11. Que la parte actora pretende además que los demandados sean condenados a pagarle el lucro cesante ocurrido, lo cual –a su decir- excede del eventual derecho a la única indemnización de daño reclamable por el actora en resolución, toda vez que pretende la restitución de una presunta prestación efectuada por él en ocasión a un imaginario contrato de obras verbal, y adicional a ello, la presunta pérdida sufrida y la utilidad de la que fue privado, lo cual atenta contra los principios establecidos para el cálculo de los daños en los artículos 1.508, 1.510, 1.616 y 1.639 del Código Civil, y 133 y 142 ap. 4º del Código de Comercio.
12. Que incluso se aprecia que el actor pretende una indexación, lo que –a su decir- resulta inviable en atención a la reiterada jurisprudencia con respecto a su concesión cuando se trata de obligaciones o contratos estipulados en moneda extranjera, por lo que solicita se declara con lugar la cuestión previa opuesta.

CONTRADICCIÓN A LAS CUESTIONES PREVIAS.
Ahora bien, se observa que el apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., consignó escrito de fecha 4 de octubre de 2018, en el cual procedió a contradecir las cuestiones previas opuestas por los codemandados, alegando lo siguiente:
1. Que en vista de que todos los demandados mediante escritos de fecha 27 de septiembre de 2018, opusieron cuestiones previas, y estando en la oportunidad prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, procede en nombre de su mandante, a negar, rechazar y contradecir en todas y cada uno de sus partes todas y cada una de las cuestiones previas opuestas por los codemandados.
2. Que en nombre de su mandante, niega, rechaza y contradice en todas y cada uno de sus partes las cuestiones previas opuestas por la ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, sociedad mercantil DISTRIBUIDOR SOTERO SOUMEN, C.A. y el ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, por ser falsos tanto los hechos como el derecho alegado, por no tener asidero jurídico, por ser impertinentes y perseguir únicamente retrasar injustificadamente el presente juicio.
3. Que en primer lugar, los prenombrados codemandados oponen la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento de que se pretende cobrar dólares americanos, a pesar de no existir contrato de obra escrito, cobrar intereses moratorios y compensatorios en dólares americanos y una norma que supuestamente presupone la inexistencia del contrato.
4. Que el artículo 1.277 del Código Civil, precisamente indica que cuando no se ha estipulado los intereses, se presumen los establecidos en dicho artículos, lo que en ninguna forma puede interpretarse que cobrar intereses y alegar dicho artículo presupone la inexistencia del contrato, con lo que se ve que dicha cuestión previa, no está debidamente fundamentada al punto que ni si quiera señala si existe norma alguna que prohíba demandas esos puntos.
5. Que el contenido de los petitum de la demanda, no constituyen ninguno de los supuestos legales de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pues la demanda –a su decir- no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, razón por la cual debe ser declarada la improcedencia de esta defensa, cuyo fundamento, en todo caso, constituye un asunto a ser dilucidado en el fondo del asunto, cuando se entre al estudio de la naturaleza de la acción intentada y los conceptos demandados.
6. Que con respecto a los supuestos delitos cambiarios, pretendidos por los codemandados, se debe aclarar que en el prese caso éstos –a su decir- cobraron en dólares americanos el monto del contrato de obras de construcción del muro de contención parcialmente desplomado, no siendo prohibido en Venezuela la celebración de pactos cuyo cumplimiento sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente, por lo que pide sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta.
7. Que en segundo lugar, la ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, sociedad mercantil DISTRIBUIDOR SOTERO SOUMEN, C.A. y el ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, oponen la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento de que se pretende cobrar en dólares americanos a pesar del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el cual siempre han citado en el libelo de demanda, pues siempre señalaron el equivalente de los demandado en dólares al cambio para el momento de la demanda.
8. Que no se señala si existe norma alguna que prohíba demanda esos puntos, por lo que en vista de que el contenido de los petitum de la demanda, no constituyen ninguno de los supuestos legales de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pues la demanda –a su decir- no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, es razón por la cual debe ser declarada la improcedencia de esta defensa.
9. Que en nombre de su mandante, niega, rechaza y contradice en todas y cada uno de sus partes las cuestiones previas opuestas por el ciudadano ROCCO DI PELINO, por ser falsos tanto los hechos como el derecho alegado, por no tener asidero jurídico, por ser impertinentes y perseguir únicamente retrasar injustificadamente el presente juicio.
10. Que en primer lugar, el prenombrado codemandado opone la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 10º del Código de Procedimiento Civil, confesando que sabía que el muro de contención tenia defecto de construcción desde su culminación, lo cual su mandante ignoraba y hubo reticencia y silencio doloso de parte del ingeniero responsable.
11. Que el día 7 de julio de 2016, el citado muro de contención sufrió una falle parcial de cuarenta seis metros (46 mts) de longitud, lo cual da origen a la presente acción, puesto que el muro estaba mal construido con vicios en la construcción que le da derecho a su mandante a reclamar la resolución del contrato y el cobro de daños y perjuicios y lucro cesante.
12. Que no están demandando por temor de daño, daño temido ni peligro de ruina, sino que está demandando por el derrumbe parcial del muro de contención ocurrido el 7 de julio de 2016, siendo la demanda intentada en el mes de mayo de 2018, es decir, dentro del lapso de prescripción de diez (10) años de concluida y dentro del término de dos (2) años desde el día en que se produjo el derrumbe parcial del muro; por lo que solicitó, se declare sin lugar la cuestión previa opuesta.
13. Que en segundo lugar, el codemandado ROCCO DI PELINO, opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento de que se pretende cobrar dólares americanos, a pesar de no existir contrato de obra escrito, cobrar intereses moratorios y compensatorios en dólares americanos y una norma que supuestamente presupone la inexistencia del contrato.
14. Que el artículo 1.277 del Código Civil, precisamente indica que cuando no se ha estipulado los intereses, se presumen los establecidos en dicho artículos, lo que en ninguna forma puede interpretarse que cobrar intereses y alegar dicho artículo presupone la inexistencia del contrato, con lo que se ve que dicha cuestión previa, no está debidamente fundamentada al punto que ni si quiera señala si existe norma alguna que prohíba demandas esos puntos.
15. Que el contenido de los petitum de la demanda, no constituyen ninguno de los supuestos legales de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pues la demanda –a su decir- no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, razón por la cual debe ser declarada la improcedencia de esta defensa, cuyo fundamento, en todo caso, constituye un asunto a ser dilucidado en el fondo del asunto, cuando se entre al estudio de la naturaleza de la acción intentada y los conceptos demandados.
16. Que con respecto a los supuestos delitos cambiarios, pretendidos por los codemandados, se debe aclarar que en el prese caso éstos –a su decir- cobraron en dólares americanos el monto del contrato de obras de construcción del muro de contención parcialmente desplomado, no siendo prohibido en Venezuela la celebración de pactos cuyo cumplimiento sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente, por lo que pide sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta.
17. Que en nombre de su mandante, niega, rechaza y contradice en todas y cada uno de sus partes las cuestiones previas opuestas por la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., por ser falsos tanto los hechos como el derecho alegado, por no tener asidero jurídico, por ser impertinentes y perseguir únicamente retrasar injustificadamente el presente juicio.
18. Que en primer lugar, opone la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento de que se pretende cobrar dólares americanos, a pesar de no existir contrato de obra escrito, cobrar intereses moratorios y compensatorios en dólares americanos y una norma que supuestamente presupone la inexistencia del contrato.
19. Que el artículo 1.277 del Código Civil, precisamente indica que cuando no se ha estipulado los intereses, se presumen los establecidos en dicho artículos, lo que en ninguna forma puede interpretarse que cobrar intereses y alegar dicho artículo presupone la inexistencia del contrato, con lo que se ve que dicha cuestión previa, no está debidamente fundamentada al punto que ni si quiera señala si existe norma alguna que prohíba demandas esos puntos.
20. Que el contenido de los petitum de la demanda, no constituyen ninguno de los supuestos legales de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pues la demanda –a su decir- no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, razón por la cual debe ser declarada la improcedencia de esta defensa, cuyo fundamento, en todo caso, constituye un asunto a ser dilucidado en el fondo del asunto, cuando se entre al estudio de la naturaleza de la acción intentada y los conceptos demandados.
21. Que con respecto a los supuestos delitos cambiarios, pretendidos por los codemandados, se debe aclarar que en el prese caso éstos –a su decir- cobraron en dólares americanos el monto del contrato de obras de construcción del muro de contención parcialmente desplomado, no siendo prohibido en Venezuela la celebración de pactos cuyo cumplimiento sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente, por lo que pide sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta.
22. Que en segundo lugar, la codemandada sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., opone la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento de que se pretende cobrar en dólares americanos a pesar del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el cual siempre han citado en el libelo de demanda, pues siempre señalaron el equivalente de los demandado en dólares al cambio para el momento de la demanda.
23. Que no se señala si existe norma alguna que prohíba demanda esos puntos, por lo que en vista de que el contenido de los petitum de la demanda, no constituyen ninguno de los supuestos legales de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pues la demanda –a su decir- no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, es razón por la cual debe ser declarada la improcedencia de esta defensa.
24. Por último, solicitó se declare sin lugar todas y cada una de las cuestiones previas opuestas por los codemandados.

III
DE LA ARTICULACIÓN PROBATORIA.

PARTE DEMANDANTE:
Una vez abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la parte actora no promovió ningún medio probatorio.- Así se precisa.

PARTE DEMANDADA:
*Una vez abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el apoderado judicial del codemandado, ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, mediante escritos de fecha 7 y 12 de diciembre de 2018, promovió el siguiente medio probatorio:

-PRUEBA DE INFORMES: Se observa que en los escritos de promoción de pruebas, la parte codemandada promovió prueba de informes de conformidad con lo señalado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, norma que indica que al tratarse de hechos que consten en documentos, libros o archivos, que se hallen en oficinas públicas, asociaciones, bancos, sociedades civiles, entre otros, aunque éstas no sean parte en el juicio, el tribunal a solicitud de la parte interesada requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan en dichos instrumentos o copia de los mismos; en función de ello la parte promovente solicitó se oficiara a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento con sede en Guarenas, a los fines de que informara al tribunal de la causa sobre los particulares descritos en el escrito de promoción; no obstante a ello, se observa que el tribunal de la causa mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2018 (inserto a los folios 182-183, III pieza), declaró inadmisible la referida probanza por ser manifiestamente impertinente, dado que ninguna congruencia guarda lo que se pretende trasladar con ella al proceso con la incidencia que por cuestiones previa se sustancia. Así las cosas, como quiera que la prueba de informes bajo análisis no fue admitida en su oportunidad, siendo que no cursa en autos resulta alguna, quien aquí decide no tiene materia que valorar.- Así se precisa.

*Asimismo, una vez abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el apoderado judicial del codemandado, ciudadano ROCCO DI PELINO, mediante escritos de fecha 7 y 12 de diciembre de 2018, promovió el siguiente medio probatorio:

-PRUEBA DE INFORMES: Se observa que en los escritos de promoción de pruebas, la parte codemandada promovió prueba de informes de conformidad con lo señalado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, norma que indica que al tratarse de hechos que consten en documentos, libros o archivos, que se hallen en oficinas públicas, asociaciones, bancos, sociedades civiles, entre otros, aunque éstas no sean parte en el juicio, el tribunal a solicitud de la parte interesada requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan en dichos instrumentos o copia de los mismos; en función de ello la parte promovente solicitó se oficiara a la Ingeniería Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, extensión Barlovento, a los fines de que informara al tribunal de la causa sobre los particulares descritos en el escrito de promoción; no obstante a ello, se observa que el tribunal de la causa mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2018 (inserto a los folios 182-183, III pieza), declaró inadmisible la referida probanza por ser manifiestamente impertinente, dado que ninguna congruencia guarda lo que se pretende trasladar con ella al proceso con la incidencia que por cuestiones previa se sustancia. Así las cosas, como quiera que la prueba de informes bajo análisis no fue admitida en su oportunidad, siendo que no cursa en autos resulta alguna, quien aquí decide no tiene materia que valorar.- Así se precisa.

*Sumado a ello, una vez abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, se observa que el apoderado judicial de la codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., mediante escritos de fecha 7 y 12 de diciembre de 2018, promovió los siguientes medios probatorios:

Único.- (Folios 102-138 y 144-180, III pieza del expediente) en copia fotostática, INFORME DE DIAGNÓSTICO realizado por el ingeniero Jaime Domínguez, en fecha 6 de noviembre de 2018, sobre el colapso parcial del “Muro Este” de la sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., en la ciudad de Guatire, Zona Industrial El Marquez. Ahora bien, de la revisión a los autos se observa que el tribunal de la causa mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2018 (inserto a los folios 182-183, III pieza), declaró inadmisible la referida probanza por extemporánea e impertinente, afirmando para ello que la misma guarda relación con el mérito de la causa más no así con la incidencia planteada, por lo que debió ser producida en la oportunidad a que se contrae el primer aparte del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, como quiera que la prueba de informes bajo análisis no fue admitida en su oportunidad, siendo que no cursa en autos resulta alguna, quien aquí decide no tiene materia que valorar.- Así se precisa.

.- RATIFICACIÓN DE DOCUMENTO: Se observa que en los escritos de promoción de pruebas, la parte codemandada promovió prueba la testimonial del ciudadano JAIME DOMÍNGUEZ VERASTEGUI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 3.459.944, a los fines de que ratificada el contenido del “Informe de diagnóstico realizado en fecha 6 de noviembre de 2018, sobre el colapso parcial del “Muro Este” de la sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., en la ciudad de Guatire, Zona Industrial El Marquez”; no obstante a ello, el tribunal de la causa mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2018 (inserto a los folios 182-183, III pieza), declaró extemporánea por anticipada dicha probanza e impertinente para la resolución de la incidencia, por cuanto mal se podría admitir una testimonial dirigida a la ratificación de un documento que no se entiende incorporado al juicio. Así las cosas, como quiera que la prueba testimonial bajo análisis no fue admitida en su oportunidad, siendo que no cursa en autos resulta alguna, quien aquí decide no tiene materia que valorar.- Así se precisa.

-PRUEBA TESTIMONIAL: Se observa que en los escritos de promoción de pruebas, la parte codemandada promovió prueba la testimonial de los ciudadanos RAMÓN CELESTINO GUAITA y PEDRO LAUCHO, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nos. V- 12.118.479 y V-11.367.413, respectivamente. Ahora bien, de los autos se evidencia que aún cuando la prueba en cuestión fue debidamente admitida y fijada la oportunidad respectiva para que los prenombrados rindieran su respectiva declaración, los mismos no comparecieron y en efecto, el acto fue declarado DESIERTO (ver folios 184-185, III pieza); así las cosas, en vista que las testimoniales en cuestión no fueron evacuadas, este tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en esta oportunidad.- Así se precisa.

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Mediante decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda el 16 de enero de 2019, se declaró lo que a continuación se transcribe:
“(…) CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 10º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ATINENTE A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.
En escrito de fecha 19 de julio de 2018, el representante legal de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., suficientemente identificada en autos, promovió la cuestión previa mencionada en el epígrafe, arguyendo lo siguiente:
(…omissis…)
Posteriormente, el apoderado judicial del co-demandado ROBERTO DI PELINO ALLFONSINO, suficientemente identificado en autos, mediante escrito fechado 27 de septiembre de 2018, opone la cuestión previa de caducidad en los mismo términos que la co-demandada EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., suficientemente identificada en autos.
Ahora bien, la parte actora, en fecha 4 de octubre de 2018, dentro de la oportunidad legal correspondiente, contradice las cuestiones previas promovidas por los demandados en los escritos fechados 27 de septiembre de 2018, sin embargo, en la referida actuación omite contradecir la cuestión previa opuesta, oportunamente, por la empresa co-demandada EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., mediante escrito fechado 19 de julio de 2018, cursante a los folios 45 y 46 de la pieza II del expediente principal, de allí, que el abogado LUIS FELIPE BLANCO, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., solicitara en diligencia de fecha 8 de enero del presente año, lo siguiente:
(…omissis…)
Ciertamente, una vez opuesta la cuestión previa contemplada en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la caducidad de la acción, surge para la parte accionante la carga de contradecir la misma, so pena de que su silencia se entienda como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, ex artículo 351 de la ley adjetiva civil, carga que no fue cumplida en el presente juicio por la parte accionante, toda vez que, no contradijo la cuestión previa, a pesar de haber sido propuesta, por escrito, en fecha 19 de julio de 2018, por ende, las afirmaciones de hecho y argumentos esgrimidos por el proponente de la misma en aquella oportunidad deben tenerse admitidos, específicamente, los siguientes: (…) aunado al hecho a que tampoco fueron desvirtuados en la oportunidad legal correspondiente (articulación probatorio), pues la parte accionante no promovió medio probatorio alguno dirigido a tal fin, sin embargo, invoca como confesión de su contraparte, en el escrito que consignara en fecha 4 de octubre de 2018, la afirmación relativa a que el “…MURO DE CONTENCIÓN tenía defecto de construcción desde su culminación…”, la cual coincide con lo que manifestara la propia parte actora en su demanda cuando indica que el muro de contención sufrió una falla parcial (colapso), por estar mal construido, con vicios en la construcción, apoyándose para ello en un informe del Instituto de Materiales y modelos Estructurales de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, del cual extrae las supuestas causas del desplome parcial del muro, entre las que menciona las siguientes: existe falta de adherencia entre el concreto y el acero, se aumentó considerablemente la altura de los muros proyectados, el cálculo y diseño correspondiente a la memoria descriptiva y los planos de proyecto no se corresponden con el proyecto ejecutado, y así se establece.
Así las cosas, el artículo 1637 del Código Civil dispone:
(…omissis…)
La disposición antes planteada contempla un lapso de prescripción de diez (10) años contado desde la terminación de la obra así como un lapso de caducidad de dos (2) años que corre desde que se produzca la ruina total o parcial de la obra o que la misma presente evidente peligro de ruina por defecto de construcción. Es así, como la norma prevé dos situaciones, que de verificarse cualesquiera de ellas daría lugar a que comience a transcurrir el lapso de caducidad de los dos (2) años en referencia, por lo que no, necesariamente, con la supuesta ruina parcial de la obra podría comenzar a correr el lapso antes dicho sino también por la simple existencia de peligro de ruina de aquélla; siendo así, la misma parte accionante en su demanda sostiene que el muro está mal construido, con vicios en la construcción (…) además no contradijo la cuestión previa propuesta y por ende, no refutó las afirmaciones de la empresa co-demandada al promover dicha defensa, especialmente, que la misma concluyó en el mes de “…noviembre de 2014, lo cual conlleva a concluir que el defecto en su construcción era palpable y evidenciable desde ese mismo momento…”, por lo que el peligro de ruina por defecto de construcción debe considerarse existente desde que se concluyó la obra y así se decide.
(…omissis…)
De lo anterior se infiere que, la parte actora se contradice en su demanda al indicar no sólo la fecha de inicio de la obra sino también la fecha de su conclusión, por ende, lo relatado en el libelo genera incertidumbre respecto a de la fecha de terminación de la obra, dada la contradicción de la actora, si lo fue en el mes de noviembre de 2014 o en el mes de junio de 2015, pero, también es cierto que al no contestar la parte actora la cuestión previa opuesta por la empresa co-demandada EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., admitió lo expuesto por ésta en escrito de promoción de la cuestión previa que nos ocupa, esto es que, la obra concluyó en el mes de “…noviembre de 2014, lo cual conlleva a concluir que el defecto en su construcción era palpable y evidenciable desde ese mismo momento…”, por ende, para la fecha de interposición de la demanda, 2 de mayo de 2018, ya habían transcurrido con creces los dos (2) años a que se contrae la norma contándolos desde el mes de noviembre de 2014 y así se dispone. En tal virtud, la cuestión previa promovida atinente a la caducidad de la acción debe prosperar, tal y como será declarado en el dispositivo del presente fallo y así se decide.
Dada la determinación anterior, resulta innecesario entrar al examen de la otra cuestión previa alegada por los co-demandados, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, contemplada en el Ordinal (sic) 11º del Artículo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.
En adición a lo anterior y dada la decisión que antecede, resulta aplicable lo previsto en el artículo 356 de la Ley Civil Adjetiva, por lo que debe este Juzgado (sic) desechar la demanda que da origen a las presentes actuaciones y declarar extinguido el proceso, y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, administrando Justicia (sic) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad (sic) de la Ley (sic), declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción, propuesta por la co-demandada EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., y en consecuencia, EXTINGUIDO EL PRESENTE PROCESO de conformidad con el artículo 356 ibídem.
Se condena en costas a la parte demandante en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil (…)”

V
ALEGATOS EN ALZADA.
ESCRITO DE INFORMES:
En fecha 22 de febrero de 2019, el apoderado judicial de la PARTE CO-DEMANDADA, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., consignó ante esta alzada escrito de informes, a través del cual procedió a realizar una breve síntesis de las actuaciones cursantes en el presente expediente, así como una transcripción de los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, para finalmente concluir, que el legislador no prevé solo la ruina total de la obra para accionar, no teniendo que esperar el colapso o derrumbe de la edificación, sino que es suficiente que se presente el evidente peligro de ruina, a los fines de que sea corregida la falla, siendo el término de caducidad para ello de dos (2) años. Sumado a ello, indicó que la parte actora no desmintió las afirmaciones expuestas al momento de alegar la cuestión previa en cuestión, lo que conlleva a declarar extinguido el proceso por ser procedencia la caducidad de la acción, por lo tanto, solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta.
Por su parte, el apoderado judicial de la PARTE ACTORA, sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., en fecha 26 de febrero de 2019, presentó escrito de informes ante esta alzada, a través del cual indicó que el tribunal de la causa al declarar la procedencia de la cuestión previa de la caducidad, lo hizo –a su decir- de manera ilegal y violatoria del procedimiento establecido para las defensas perentorias, por lo que impugna y rechaza el contenido de la sentencia recurrida por cuanto en primer lugar, tergiversa la situación jurídica de los demandados, pues no examina de manera previa la forma como fue constituida la litis. Asimismo, continúo realizando un análisis de la figura del litis consorcio necesario y facultativo, para firmar que al oponer cuestiones previas todos los codemandados, no podían pretender estos que su representada hiciera cinco (5) escritos de contestación; además, expuso que en el escrito de contradicción de las cuestiones previas, se hizo una contestación genérica, por lo que –a su decir- debe ser considerada debidamente contestada la cuestión previa opuesta por la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., quien mediante el escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2018, desistió tácitamente del presentado el 19 de julio del mismo; por lo que señaló, que su defendida sí dio contestación a la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar, el recurrente indicó que la sentencia apelada incurre en los vicios de inmotivación e incongruencia omisiva pues se negó a decidir la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los demandados, a pesar de estar obligada a ello, siendo además contradichas tal cuestión previa en su debida oportunidad, por lo que –a su decir- debe ser declarada la nulidad de la sentencia y debe procederse a decidir tales cuestiones previas; finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación intentada con los demás pronunciamiento que legalmente sean procedentes.

ESCRITO DE OBSERVACIONES A LOS INFORMES:
En fecha 18 de marzo de 2019, compareció ante esta alzada el apoderado judicial de la PARTE CO-DEMANDADA, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., en el cual indicó que la parte actora pretende con el “rol de víctima” señalar como un abuso el que se presenta que “…hiciera 5 escritos de contestación….”, cuando ella fue quien provocó eso al demandar a quienes en nada tenían que ver con la construcción del muro; advirtiendo que la demandante confunde el litis consorcio necesario con el facultativo, siendo que la caducidad es un término de tiempo que transcurre indefectiblemente, y no lo hace para unos u otros, por tanto, no es lógico asumir que procede la cuestión previa referida a la caducidad solo a favor de su mandante y para el resto no. Seguidamente, expuso que la parte actora reconoce que rechazó de manera genérica las cuestiones previas, debiendo hacer la acotación que ésta rechaza es “excepciones opuestas”, las cuales –a su decir-no existen, por lo que no deben considerarse rechazadas las cuestiones previas de forma genérica; asimismo, señaló que su representada si bien posterior a la cuestión previa en cuestión opuesta en fecha 19 de julio de 2018, consignó otras cuestiones previas, ello no puede entenderse como un desistimiento y menos tácito, sino como complemento a la primera. Finalmente, indicó que sugerir que en un juicio extinguido se proceda a decidir otros asunto, no tiene lógica, por lo que no podía el a quo decidir las otras cuestiones previas; en consecuencia, solicitó se declare sin lugar la apelación intentada por la parte actora y por tanto, se confirme la sentencia recurrida.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 16 de enero de 2019, a través de la cual se declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción; y como consecuencia, se declaró extinguido el proceso que por RESOLUCIÓN CONTRATO DE OBRAS e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS fuere incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., contra el ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., ciudadano VICENTE SOTERO DE SOUSA, en su propio nombre y en su carácter de director general de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., y, ciudadana MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, todos plenamente identificados, conforme al artículo 356 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso de apelación interpuesta, quien suscribe debe advertir que aún cuando de la revisión a los autos se observa que la parte demandada consignó escritos independientes donde opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora se circunscribirá únicamente a pronunciarse sobre la procedencia o no de la primera de ellas declarada con lugar por el tribunal de la causa, por constituir así, el objeto del recurso de apelación bajo conocimiento de esta alzada, lo cual procede a realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, tenemos que en la oportunidad para contestar la demanda, compareció en fecha 19 de julio de 2018, el abogado LUIS FELIPE BLANCO NASSIF, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., a los fines de consignar escrito (inserto a los folios 45-46, II pieza) en el cual en vez de contestar, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción bajo el fundamento de que “(…) se infiere que la obra del muro finalizo (sic) en noviembre de 2014, lo cual conlleva a concluir que el defecto en su construcción era palpable y evidenciable desde ese mismo momento (…) la actora debió interponer la acción al presentarse el evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo y no esperar a que se materializara el colapso del muro (…)” (resaltado añadido), invocando a su vez, el artículo 1.637 del Código Civil, cuyo contenido se refiere al lapso de caducidad de dos (2) años para interponer la acción de indemnización, cuando se arruina parcial o total una obra, o cuando existe evidente peligro de ruina.
Acto seguido, se observa que el prenombrado abogado, actuando como apoderado judicial del codemandado, ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, consignó en fecha 27 de septiembre de 2018 (inserto a los folios 23-29, III pieza), escrito en el cual en vez de contestar la demanda, opuso en nombre de su defendido las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, invocando con respecto a la primera de ellas relativa a la caducidad de la acción, los mismos hechos y afirmaciones expuestos en el escrito presentado previamente en fecha 19 de julio del mismo año, donde actúo como apoderado de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., transcribiendo de forma idéntica los fundamentos allí expuestos, por lo que se hace innecesario traer a colación nuevamente los mismos.
En vista de ello, debe precisarse que las cuestiones previas, tomando el criterio del autor Emilio Calvo Baca (Derecho Procesal Civil I, 2000), se consideran un “estado de medio de defensa contra la acción, fundado en hechos imperativos o extintivos considerados por el Juez cuando el demandado los convoca, siendo su naturaleza corregir los vicios y errores procesales, sin tocar el fondo del asunto”; por lo que su función es meramente subsanadora, pues se concentran en la búsqueda del cumplimiento total y cabal de todas las etapas del proceso. Siguiendo con este orden de ideas y a los fines de deliberar sobre la cuestión previa opuesta por la parte demandada en el presente juicio seguido por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, esta juzgadora estima pertinente traer a colación lo estipulado en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues del contenido de dichas normas se desprende textualmente que:

Artículo 346.- “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…omissis….)
10. La caducidad de la acción establecida en la Ley. (…)” (Negrilla y resaltado de este tribunal)

Partiendo del contenido de la norma parcialmente transcrita tenemos que la parte demandada en la oportunidad para contestar la demanda, puede oponer conjuntamente las cuestiones previas que estime pertinentes; y dentro de ellas, se encuentra la caducidad de la acción establecida en la ley, la cual debe entenderse como el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Ante ello, se debe destacar que el Profesor Eloy Maduro Luyando afirma que “(…) la caducidad de la acción es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo (…)”. (Curso de Obligaciones, Tomo 1, Pág. 506, 11ª, Edición, UCAB, Caracas, 1999.)
Asimismo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la caducidad se debe entender como“(…) el ejercicio de un derecho o el incumplimiento de una conducta, que conduce a la extinción o pérdida del derecho o potestad jurídica, que constituye, la pérdida del ejercicio del derecho a la indemnización por no haber introducido la demanda en el plazo estipulado por la ley, y siendo aceptado el concepto de caducidad como causa extintiva del derecho subjetivo, o del derecho potestativo, por no acontecer un hecho impeditivo, durante el lapso prefijado (…)”. (Ver sentencias Nos. RC 000603 y RC 000663, de fechas 7 de noviembre de 2003 y 20 de octubre de 2008, respectivamente; reiteradas por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 3 de agosto de 2018, expediente No. 17-0810).
Ahora bien, en el presente proceso se observa que el tribunal de la causa en la sentencia recurrida determinó que una vez opuesta la cuestión previa bajo análisis, surgía para la parte demandante la carga de contradecir la misma “(…) so pena de que su silencio se entienda como admisión de las cuestiones previas no contradichas expresamente (…)”, y que por cuanto, tal carga no fue cumplida por la accionante, toda vez que no contradijo la cuestión previa en cuestión opuesta en fecha 19 de julio de 2018, por el codemandado, ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, concluyó que “(…) las afirmaciones de hecho y argumentos esgrimidos por el proponente de la misma en aquella oportunidad deben tenerse admitidos (…)”. Al respecto, esta juzgadora considera necesario traer a colación el contenido del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente señala lo siguiente:
Artículo 351.- “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.” (Resaltado añadido)

Dispone la mencionada norma de manera expresa la oportunidad en la cual deben ser contradichas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º al 11° del artículo 346 del Código Adjetivo Civil, es decir, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento; y también establece cuál es la consecuencia que se produce, de pleno derecho, por la falta de manifestación sobre si se conviene o no en ellas, a saber, el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente. No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio en el sentido de que lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada, si tal contradicción no se hace en el lapso fijado para ello, conforme a la cual se entiende como admitida por el accionante la cuestión no contradicha, y que por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. Así, en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo No. 1081 del 25 de julio de 2012, expediente No. 11-0092, acogiendo el criterio de la Sala Político Administrativa, en la decisión N° 00075, del 23 de enero de 2003, expresó lo siguiente:
“(…) Es por ello que, a juicio de esta Sala, la declaración de cosa juzgada no puede quedar sometida a la conducta desplegada por alguno de los sujetos que integran la relación procesal, máxime cuando el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, conforme al artículo 257 del texto constitucional.
En tal sentido, esta Sala hace suyo, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa, en la decisión N° 00075, del 23 de enero de 2003, (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca), según el cual:
“Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.
Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy perjudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias (…)” (resaltado añadido).

Aunado a ello, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 103, dictada el 27 de abril de 2001, reiterada por la misma Sala en sentencia del 10 de julio de 2008, expediente No. AA20-C-2007-000553, sostuvo al respecto, lo siguiente:
“(…) En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala:
“…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negritas de la Sala).
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló:
“…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”.
En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.
No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negritas de la Sala).

En virtud de los razonamientos expuestos, se puede concluir que la interpretación que más se ajusta a los nuevos postulados constitucionales consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conlleva a desatender la interpretación literal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta imposible deducirse del mismo que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia, ya que el juez debe necesariamente analizar si en el caso planteado se encuentran llenos los requisitos para ello, pues no es posible dar como ciertos las imputaciones que se hagan, con la sola afirmación del oponente, sin verificar la existencia de los supuestos fácticos correspondientes a la misma. Así, puede concluirse entonces que los fundamentos invocados por el a quo respecto a tener como admitidos las afirmaciones expuestas por el codemandado al momento de oponer la cuestión previa referida a la caducidad de la acción, por la falta –a su decir- de contradicción expresa a la misma por la parte actora, resulta violatorio a las garantías constitucionales que le asisten a ésta, ya que independientemente de que haya o no dado contradicción a la misma, es deber del juez confrontar los alegatos de la parte demandada con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; ya que –se repite-, aun cuando la accionante no contradiga expresamente la cuestión previa prevista opuesta, ello no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y, en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia, sino por el contrario, debe necesariamente analizarse si en el caso planteado se encuentran llenos los requisitos de procedencia previstos para ello.- Así se precisa.
Ahora bien, no obstante a la aplicación de las anteriores consideraciones y la doctrina casacionista supra transcrita, quien decide no puede pasar por alto que el tribunal de la causa aún y cuando expresamente indica que la parte actora dentro de la oportunidad legal correspondiente, contradijo las cuestiones previas promovidas por los demandados en los escritos de fecha 27 de septiembre de 2018, señaló que ésta“(…) omite contradecir la cuestión previa opuesta, oportunamente, por la empresa co-demandada EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., mediante escrito fecha 19 de julio de 2018 (…)” (resaltado añadido); al respecto, cabe indicar como anteriormente ya se dijo, que ciertamente en la oportunidad para contestar la demanda, compareció en fecha 19 de julio de 2018, el abogado LUIS FELIPE BLANCO NASSIF, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada, sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., a los fines de consignar escrito (inserto a los folios 45-46, II pieza) en el cual en vez de contestar, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción. Asimismo, se hizo constar que el prenombrado abogado, actuando como apoderado judicial del codemandado, ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, consignó escrito en fecha 27 de septiembre de 2018 (inserto a los folios 23-29, III pieza), en el cual opuso en nombre de su defendido las cuestiones previas contenidas en los ordinales 10º y 11º del artículo 346 del eiusdem, invocando con respecto a la primera de ellas relativa a la caducidad de la acción, los mismos hechos y afirmaciones expuestos en el escrito presentado previamente en fecha 19 de julio del mismo año, transcribiendo de forma idéntica los fundamentos allí expuestos, por lo que se hace innecesario traer a colación nuevamente los mismos.
Aunado a ello, se observa que la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2018 (inserto a los folios 44-73, III pieza), procedió en primer lugar a “(…) NEGAR, RECHAZAR Y CONTRADECIR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES TODAS Y CADA UNA DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS POR LOS CODEMANDADOS en la presente incidencia (…)”; seguidamente, se evidencia que en esa misma oportunidad procedió a rechazar la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el codemandado, ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, explanando los fundamentos para ello, contradiciendo expresamente a su vez cada una de las afirmaciones sostenidas por el oponente y solicitando sea declarada sin lugar la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción.
Así las cosas, con vista a tales circunstancias, cabe señalar que la interpretación jurisprudencial de los postulados constitucionales referidos al acceso a la justicia, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, debe realizarse bajo la visión del Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 del Texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela), que enarbola la más alta protección, como norte incuestionable para los tribunales, teniendo la imprescindible obligación de velar, caso por caso, el cumplimiento del contenido de la Carta Política. De igual forma, en sintonía con la nueva visión constitucional que propende la Constitución, no podemos inadvertir, el precepto contenido en el artículo 257 del máximo texto de la República, del cual deriva el antiformalismo sobre el cual, se ampara el no sacrificar la justicia por formalismos inútiles, siendo en consecuencia el espíritu y propósito del contituyentista de 1999, orientar al juez en interpretación y aplicación sabia y recta de la Constitución y la ley, siendo celoso en cuanto al acatamiento de su espíritu, propósito y razón, sin apego a religiosidades innecesarias, para ejercer su misión de dirigir el debate judicial, resolver el fondo del litigio y alcanzar la justicia.
De esta manera, en el presente caso puede concluirse que la parte actora efectivamente contradijo expresamente la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, explanando los fundamentos para ello, negando cada una de las afirmaciones sostenidas por el oponente y solicitando sea declarada sin lugar; y si bien, indicó que dicha cuestión previa había sido opuesta por el ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, sin mencionar que también la misma había sido invocada por la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., ello no puede determinar que la actora omitió la carga de contradecir la referida cuestión previa, más aún cuando de los autos quedó evidenciado que ésta fue opuesta por el mismo apoderado judicial de los prenombrados codemandados, abogado LUIS FELIPE BLANCO NASSIF, y aún cuando lo efectuó mediante escritos separados, alegó los mismos hechos, fundamentos y afirmaciones, para exigir la procedencia de la cuestión opuesta; por lo que la consecuencia atribuida por el a quo a la omisión incurrida por la demandante constituye un formalismo riguroso e inútil, siendo además ilógico considerar que la actora conteste una misma cuestión previa con fundamentos distintos, por lo que al haber contradicho la cuestión previa en una primera oportunidad, las defensas serían idénticas ante la oposición de la misma cuestión por otro codemandado, por lo que no puede imponérsele a la parte actora a que reproduzca los mismos fundamentos para contradecir una cuestión previa tantas veces fuera ésta opuesta en caso de existir varios demandados. Por lo tanto, debe tenerse que la empresa demandante mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2018, efectivamente contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 eiusdem, alegada por los codemandados ya mencionados mediante escritos de fecha 19 de julio y 27 de septiembre del mismo año.- Así se establece.
Efectuadas las consideraciones que preceden, esta alzada se encuentra en la imperiosa necesidad de proceder a resolver el mérito de la presente incidencia, por lo que a los fines de determinar si efectivamente en el caso de marras operó la caducidad opuesta por la parte codemandada, quien decide observa que el apoderado judicial del ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, y de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., sostuvo que conforme al artículo 1.637 del Código Civil, la parte actora debía interponer la presente acción ante del lapso de dos (2) años, por cuanto “(…) la obra del muro finalizo (sic) en noviembre de 2014, lo cual conlleva a concluir que el defecto en su construcción era palpable y evidenciable desde ese mismo momento (…) la actora debió interponer la acción al presentarse el evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo y no esperar a que se materializara el colapso del muro (…)” (resaltado añadido).
Al respecto, se observa que en el libelo de demanda, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., alegó –entre otras- que: “(…) En el día siete (07) del mes de julio de 2016, el citado Muro (sic) de Contención (sic) sufrió una falla parcial (colapso) de cuarenta y seis metros y medio de longitud (46,50 mts), cuyo colapso da origen a la presente acción (…) Ante esta situación, se procedió a recabar toda la información necesaria para saber exactamente las razones por las cuales había colapsado ese Muro de Contención (sic) (…)”, asimismo, afirmó que previo informe rendido en fecha 15 de agosto de 2017, por el Instituto de Materiales y Modelos Estructurales de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, pudo determinar que “(…) los demandados son los culpables del colapso del Muro (sic) de Contención (sic) por los defectos, errores, descuidos, incumplimientos normativos y de estándares en los que incurrieron en su construcción (…)”, por lo que concluyó, solicitando se declare con lugar la acción de resolución de contrato de obras intentada, y consecuentemente se ordene al pago de los daños y perjuicios ocasionados.
En tal sentido, con vista a las circunstancias que anteceden y a los fines de verificar si efectivamente la presente acción fue intentada antes del lapso fijado por la ley para su caducidad, resulta necesario pasar a transcribir el contenido del referido artículo 1.637 del Código Civil, el cual es del tenor que sigue:
Artículo 1.637.-“Si en el curso de diez años, a contar desde el día en que se ha terminado la construcción de un edificio o de otra obra importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o en parte, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables.
La acción de indemnización debe intentarse dentro de dos años, a contar desde el día en que se ha verificado uno de los casos mencionados”. (Destacado del presente fallo).
Se desprende de la norma arriba transcrita que, el lapso establecido para exigir dicha responsabilidad es de diez (10) años, a contar desde el día en que se ha terminado la construcción, y debe ejercerse dentro de dos (2) años, a contar desde el día en que se ha verificado la ruina o el peligro de ruina. Así pues, como se ha señalado anteriormente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido la caducidad como una institución de carácter procesal, concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo; en particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley.
En este orden de ideas, tenemos entonces que la fecha de terminación de la construcción es según la doctrina mayoritaria en principio, aquella en la que la obra fue recibida por el comitente o el propietario de la obra que contrató su construcción, en este caso si bien la parte actora se contradice en su libelo de demanda afirmando por una parte que la obra culminó en el mes de junio de 2015, y por otro lado, señala que para el mes de noviembre de 2014, cuando cancela la totalidad de la obra convenida, ya se encontraba construido el muro de contención, cualesquiera de tales fechas hace advertir que la actora tiene el derecho de exigir la llamada responsabilidad decenal, por cuanto evidentemente el lapso de diez (10) años previstos en el artículo ut supra referido, no ha transcurrido tomando como puntos de partida las fechas indicadas.
No obstante a ello, la norma es clara en afirmar que para solicitar la indemnización respectiva, se debe intentar la acción dentro de dos (2) años a contar desde el día en que se ha verificado la ruina en todo o en parte de la obra, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, por lo que el hecho de que la obra ya este culminada no hace presumir la existencia de alguna de los casos mencionados, como pretende hacer valer la parte codemandada, por cuanto ésta afirma que la empresa demandante sostuvo en su libelo que el muro de contención “…está mal construido…”, por lo que –a su decir- desde el momento en que finalizó la construcción del mismo, se hizo presente tal circunstancia y no desde que el muro colapsó, debiéndose por ende, interponer la acción indemnizatoria al percatarse del peligro en ruina, y no esperar a que se materializara el derrumbe. Ante ello, se debe precisar que los accionados interpretan acomodaticiamente los hechos expuestos en el escrito libelar, por cuanto si ciertamente la parte actora afirma que los demandados son los culpables del colapso del muro de contención por los supuestos defectos, errores, descuidos, incumplimientos normativos y de estándares en los que incurrieron en su construcción, también expone expresamente que tales circunstancias las concluyó una vez que recogió “(…) toda la información necesaria para saber exactamente las razones por las cuales había colapsado ese Muro (sic) de Contención (sic) (…)”, es decir, la parte demandante no afirma en ninguna oportunidad que conocía de la existencia de algún peligro de ruina por defecto de construcción del muro de contención una vez culminado el mismo, sino por el contrario indica que fue cuando ocurrió el desplome parcial de éste que detectó presuntos defectos en su construcción que posiblemente produjeron su colapso. Asimismo, la parte codemandada, afirma que no es posible que el derrumbe del muro de contención descrito en el libelo, no pudo haberse producido “(…) sin que hayan sido apreciables grietas o deformaciones del mismo (…)”, lo que independientemente de ser cierto o no, debía probar tal afirmación, es decir, que existía previamente al colapso del muro de contención, un evidente peligro de ruina y que además, tal circunstancia era conocida por la parte actora, lo cual no hizo, puesto que en la oportunidad en que quedó abierta la causa a pruebas conforme al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, no promovió ningún elemento probatorio que acreditara sus afirmaciones; en consecuencia, se hace necesario desechar del proceso las aserciones en cuestión.- Así se precisa.
Así las cosas, visto que del escrito libelar la parte actora no demanda una indemnización por la existencia de un peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo de la obra contratada con la parte demandada, sino por el contrario, afirma que la acción incoada surge en virtud del desplome parcial (colapso) del muro de contención construido en un lote de terreno de su propiedad, es decir, se arruinó en parte la obra, es a partir de éste momento en que debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de dos (2) años previsto en el artículo 1.637 del Código Civil, para demandar la indemnización respectiva a los responsables. Por consiguiente, visto que la sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., sostuvo en su libelo que en el mes de julio de 2016, ocurrió el desplome en cuestión, trayendo para ello a los autos, un INFORME DE INSPECCIÓN realizado por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Bolivariano Zamora del estado Miranda adscrito a la Dirección General Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, mediante la cual hacen constar que en fecha 7 de julio de 2016, una comisión se trasladó a la avenida Intercomunal Guarenas Guatire, Zona Industrial El Márquez Alto, parroquia Guatire, Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, el cual “(…) se pudo constatar la veracidad del hecho, la misma se trataba de una falla parcial del MURO DE CONTENCION (sic) QUE PROVOCO (sic) EL COLAPSO DEL MISMO DE APROXIMADAMENTE CUARENTA (40) Mts de LARGO (…)”(inserto a los folios 83-87, I pieza).
Ahora bien, de la documental en cuestión se observa entonces que el colapso parcial del muro de contención descrito en el libelo, ciertamente se produjo en fecha 7 de julio de 2016, por lo que esta superioridad puede afirmar que desde ese momento la demandante tuvo conocimiento de la ruina parcial de la obra, comenzando a correr al día siguiente de esa fecha el lapso de dos (2) años de caducidad ya referido, y en tales razonamientos, se puede evidenciar que desde el 7 de julio de 2016 (exclusive), hasta el 2 de mayo de 2018, cuando fue interpuesta la pretensión de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, no transcurrió el lapso mencionado para que operara la caducidad de la presente acción; por lo que se hace forzoso para este juzgado superior declarar SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción establecida en la ley, opuesta por el apoderado judicial del ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, y de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., plenamente identificados en autos.- Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, esta juzgadora debe advertir que la tantas veces mencionada cuestión previa referida a la caducidad de la acción contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta en el presente juicio por el apoderado judicial del ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, y de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., se encuentra resuelta con la presente decisión; por lo tanto, debe ordenarse la continuación del presente juicio en el estado en que el tribunal de la causa una vez recibido el presente expediente, proceda a pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 eisudem, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, opuesta por los codemandados, ciudadanos ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, VICENTE SOTERO DE SOUSA y MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, así como por las sociedades mercantiles EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A. y DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., ya identificados; tal y como se dispondrá el dispositivo de la presente decisión.- Así se establece.
En virtud de lo antes expuesto, por cuanto los hechos alegados por la parte codemandada para fundamentar la presente cuestión previa, no encuadran en el supuesto establecido en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.637 del Código Civil, es razón por la cual quien aquí suscribe debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio GUIDO ALFONSO PUCHE FARIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 16 de enero de 2019, la cual se REVOCA en todas y cada una de sus partes; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción opuesta por el apoderado judicial del ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, y de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., plenamente identificados en autos, y se ordena la continuación del presente juicio en el estado en que se encontraba para el momento de proferir el aludido fallo, debiendo el tribunal de la causa una vez recibido el presente expediente, proceder a pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, opuesta por los codemandados, ciudadanos ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, VICENTE SOTERO DE SOUSA y MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, así como por las sociedades mercantiles EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A. y DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., en la oportunidad de dar contestación a la demanda; tal y como se dejará sentado en el dispositivo del presente fallo.- Y así se decide.
VII
DISPOSITIVA.

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio GUIDO ALFONSO PUCHE FARIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INVERSIONES INVEGOMAS, C.A., contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 16 de enero de 2019, la cual se REVOCA en todas y cada una de sus partes; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción opuesta por el apoderado judicial del ciudadano ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, y de la sociedad mercantil EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A., plenamente identificados en autos, y se ordena la continuación del presente juicio en el estado en que se encontraba para el momento de proferir el aludido fallo, debiendo el tribunal de la causa una vez recibido el presente expediente, proceder a pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, opuesta por los codemandados, ciudadanos ROCCO ROBERTO DI PELINO ALLFONSINI, VICENTE SOTERO DE SOUSA y MARÍA LORETE DE SOUSA De DE SOUSA, así como por las sociedades mercantiles EXPLOTACIONES FORESTALES ZADKIEL, C.A. y DISTRIBUIDORA SOTERO SOUMEN, C.A., en la oportunidad de dar contestación a la demanda.
No hay condenatoria en costas del recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Remítase el presente expediente a su tribunal de origen, en su debida oportunidad legal, esto es al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.
Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en Los Teques, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ZULAY BRAVO DURAN.
LA SECRETARIA.

LEIDYMAR AZUARTA
En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).
LA SECRETARIA.

LEIDYMAR AZUARTA

ZBD/lag.-
EXP. No. 19-9519.