TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN EL AREA METROPOLITANA DE CARACAS - DISTRITO CAPITAL

Caracas, 26 de agosto de 2019
209º y 160º
ASUNTO PRINCIPAL: 3C-19198-19.
ASUNTO: CAM-DVCM-3CLTQ-ES25-2019.
Decisión Nro. 030-2019
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.

IMPUTADOS: LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER
FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO
LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA

VICTIMA: O.Z.S.G. (SE OMITE SU IDENTIDAD).

APODERADOS JUDICIALES: DR. ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ
DRA. CARMEN DEYSI CASTRO INFANTE

DEFENSORES PRIVADOS: DRA. MARIA ELIZABETH CORREDOR PEREIRA
DR. JORGE GABRIEL CORREDOR CASTILLO
DRA. CARMEN MARIA TOVAR TORO

FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: PROVISORIA DÉCIMA SEDUNDA (12°) DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON COMPETENCIA EN VICTIMAS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
DRA. MONICA TERESA BRITO MARIN.
PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO (3°) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÒN DE CONTROL, CON SEDE EN LOS TEQUES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MONICA TERESA BRITO MARIN, en su carácter de Fiscal Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con Competencia en Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes y los abogados DR. ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ y DRA. CARMEN DEYSI CASTRO INFANTE en sus carácter de apoderados judiciales de la víctima O.Z.S.G. (identidad omitida), contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 18 de junio de 2019, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Los Teques), por medio de la cual modificó la medida judicial privativa preventiva de libertad, que pesaba en contra de los ciudadanos LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, una vez admitida la acusación interpuesta por la Representación Fiscal por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (contra del ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE y CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 84 del Código Penal (contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO) y de igual forma no ADMITIÓ LA CALIFICACIÓN JURÍDICA efectuada por los Apoderados Judiciales de la víctima en la acusación particular propia por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADORES, tipificado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 83 del Código Penal (contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO) y procedió a admitir la acusación por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (contra del ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE) y CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 84 del Código Penal (contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO) en la causa signada con el alfanumérico: 3C-19198-19 (Nomenclatura del referido Tribunal).
De la mencionada causa, se dio cuenta a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Miranda, quien conoció del presente recurso en fecha 14-08-2019, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Cruz Marina Quintero Montilla, a los fines del conocimiento de la presente causa, según acta Nº 4 del Libro de Ponencias Nº I.
En fecha 19 de agosto de 2019, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MONICA TERESA BRITO MARIN, en su carácter de Fiscal Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Competencia en Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, y los abogados DR. ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ y DRA. CARMEN DEYSI CASTRO INFANTE en sus carácter de apoderados judiciales de la víctima O.Z.S.G. (identidad omitida).

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

Capítulo I
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En audiencia preliminar celebrada en fecha 18 de junio de 2019, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, fue interpuesto Recurso de Apelación de Auto con Efecto Suspensivo por la profesional del derecho Yoselina Fernández, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Segunda (12º) del Ministerio Público del Estado Miranda, fundamentando el recurrente lo siguiente:

“…ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se trata de delitos graves que la pena pudiera imponerse excede en su límite máximo de los diez años, y en protección del interés superior del niño y adolescente lo ejerzo. Es todo” (Cursiva de la Sala).

Es así como en fecha 15-07-2019, la abogada Mónica Teresa Brito Marín, Fiscal Duodécima (12º) Provisoria del Ministerio Público del estado Miranda, fundamentó por escrito su recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“… En razón de lo antes definido, en la presente causa es evidente que el Juez causo un Gravamen irreparable, por cuanto en fecha 08-07-19, este decidió revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y otorgar a favor de los acusados.

(…omissis…)
Fue presentado el escrito acusatorio, donde el ministerio publico presento elementos serios que comprometen la responsabilidad penal de los acusados ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA, 2.-NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO Y ROBERT JAVIER LIZARA (sic) MANRIQUE, mal puede el juez beneficiar a estos, cuando existen señalamientos por parte de la victima de la participación y autoría de los acusados en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 43 ENCABEZAMIENTO SEGUNDO Y TERCER APARTE DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTICULO 217 DE LA LEY PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE, en perjuicio de la Adolescente O.Z,S.G. de 17 años de edad, para el momento de ocurrir los hechos (se omiten los datos de identificación, a tenor de lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y adolescente), tal parece que más allá de un apego al cumplimiento de la norma procesal por parte del ciudadano Juez, existe una inobservancia a la supremacía constitucional que le obliga a garantizar la integridad de la victima (sic) y que el cómo representación del Estado Venezolano tiene esa obligación, conferida, al otorgar a favor de los acusados una medida cautelar sustitutiva de libertad, en razón de ello si hay una existencia de un GRAVAMEN IRREPARABLE…

IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

(…omissis…) Estima esta representación fiscal, que a través de la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad de la previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal no se puede asegurar la finalidad del proceso, por cuanto estamos ante un delito pluriofensivo, que generó un gran daño por la amenaza latente y palpable de atentado contra la libertad sexual de la victima (sic) la adolescente O.Z.S.G. de 17 años de edad para el momento de ocurrir los hechos (se omiten los datos de identificación, a tenor de lo previsto en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niño (sic), Niña (sic) y adolescente (sic)) y donde la pena a imponer supera con creses los diez (10) años de prisión.
Adicionalmente es importante precisar que si bien nuestro proceso penal se encuentra regido por los principios de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad, como establecido en la norma adjetiva penal, dichos principios tienen un límite al verificarse la proporcionalidad entre el delito imputado y la medida acordada, ello a los fines de garantizar la resultas del procesos sobre este punto indica Arteaga Sánchez; “Por lo demás, si bien el ideal garantista, para armonizar estas exigencias, impone el juicio en libertad la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay juicios en caso de delitos graves y, como no hay posibilidad de procesar ‘in absentia’, sencillamente, la acción penal se queda en el vació y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.”
Con fundamento a lo anteriormente planteado, la sentencia Núm 818,de fecha 15 de mayo de 2008,de la sala constitucional con la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha indicado que el mantenimiento de las medidas debe obedecer a:”…salvaguardar uno de los cometidos del proceso penal, cual es el aseguramiento tanto de las personas como de los objetos activos y pasivos de perpetración del hecho punible investigado, en consideración además a la entidad del delito cometido y en el cual se encuentran presuntamente involucrado…”

CAPITULO IV
SOLICITUD DEL FISCAL

PRIMERO: SE DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN CON MOTIVO EDE LA INTERPOSICION DEL EFECTO SUSPENSIVO, conforme a lo establecido en el articulo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 430 ejusdems, (sic)…” (Cursiva de la Alzada).

De igual manera en la audiencia preliminar celebrada los abogados DR. ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ y DRA. CARMEN DEYSI CASTRO INFANTE en sus carácter de apoderados judiciales de la víctima O.Z.S.G. (identidad omitida), interpusieron recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“..En este estado ejerzo el recurso de apelación de efecto suspensivo de conformidad a lo establecido en los artículos 430 y parágrafo único del código orgánico procesal penal, por cuanto el ciudadano juez que preside este tribunal a petición de la defensa técnica de los imputados paso a revisar la medida privativa de libertad que le fuere impuesta en su oportunidad otorgamiento a tal efecto una medida cautelar sustitutiva de libertad equivalente a la presentación periódica cada 15 días por ante la sede el tribunal y la prohibición de salida del estado Miranda y Distrito Capital, por tratarse de un delito tan grave como lo es el delito de Violación Agravada, por lo que en amparo a lo señalado en el artículo 430 se anuncio de manera oral el recurso de apelación con efecto suspensivo contra lo decidido por el Tribunal, más grave aun cuando el Ciudadano Juez incurrido en atribuciones que son propias de ventilarse en la referida audiencia preliminar tomo en consideración y valoro pruebas testimoniales aportadas por la defensa de los imputados concluyendo el Ciudadano Juez que existían contradicciones entre el dicho de los testigos y las entrevistas tomadas a la Victima del presente caso, lo cual no es propio de valorar en este fase por ser esto materia de fondo que se debe ventilar es en la etapa de juicio, siendo que nuestra legislación, prohíbe en los delitos graves y muy especialmente cuando la víctima adolescente más si se trata de un abuso sexual el otorgamiento de una medida cautelar siendo el legislador patrio sabio al establecer La excepción el ciudadano Juez la Tutela Judicial efectiva que a todo evento debe brindarle a la victima sin menoscabo al derecho que le corresponden a los imputados asi mismo reiteradas jurisprudencias emanada de nuestro más alto tribunal especialmente de la Sala Constitucional han establecido que el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga cuyo límite Máximo supere los 10 años. es todo…” (cursiva de la Alzada).

Así mismo, en fechas 27-06-2019 y 22-07-2019, los apoderados Judiciales de la víctima, fundamentaron por escrito su recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“…Nuestra apoderada fue víctima (sic) de un ABUSO SEXUAL ya esto le ocasiona un gravamen irreparable, no susceptible de indemnización alguna, y espera de la justicia, por lo menos que los imputados una vez demostrada su participación en el Juicio Oral y Reservado, los mismos sean condenados como AUTORES no como parcialmente el ciudadano Juez admitió la acusación penal, al indicar que dos de los imputados son COMPLICES NO NECESARIOS, por lo que ha criterio de esta defensa técnica se quebrantan disposiciones Constitucionales consagradas en los articulos26,49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los principios de igualdad entre las partes y el debido proceso, situación esta que crea evidentemente un gravamen irreparable, no existiendo un razonamiento fundado en circunstancia o hechos nuevos que hagan procedente el cambio o modificación de la medida, así como tampoco la participación de los imputados, por lo que esta defensa considera que la decisión proferida por el Juez del Tribunal Tercero de Control, estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, con sede en la Ciudad de los Teques, es contraria a la Ley, por obviar la Primacía de la Protección de los Derechos Humanos de la Mujer, mas en el presente caso que se trata de una adolescente, además transgredí el Principio de la Expectativa Pausible o Confianza Legitima, criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia vinculante de la Sal Constitucional de fecha 08 de agosto de 2013,sentencia 1.161, toda vez que aun no se ha aperturado el Juicio Oral para entrar a considerar las supuestas y distintas versiones aportadas por la victima (sic) y testigos, siendo a criterio de la defensa una opinión por adelantada que no le corresponde valorar al Juez de Control en Audiencia Preliminar.
Al contravenir dicha disposición, existe una violación de principios y derechos de rango constitucional, pues se atenta contra el debido proceso y con ello se ocasiona a la victima una flagrante violación de sus derechos.
(…omissis…)
Por las razones que anteceden, la defensa solicita sea declarada con lugar el presente recurso, se anule la audiencia preliminar, se ordene la celebración de una nueva audiencia, que carezca de los vicios incurridos y se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en consideración que la Medida Cautelar impuesta por el Tribunal de Control, se aparta de lo establecido en los artículos 239 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitamos que sea revocada la Medida Cautelar y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…” (cursiva de esta Sala).

CAPÍTULO II
DE LA CONTESTACION

Luego de haber tomado la palabra tanto la Fiscal del Ministerio Público, así como los Apoderados Judiciales de la víctima, le fue cedido el derecho de palabra a la Abogada Carmen Tovar Toro, en su carácter de Defensora Privada de los imputados LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, quien expuso:

“…Quien expone: en razón de la apelación oral efectuada por la ciucadana (sic) Fiscal 12 del ministerio Público, así como los apoderados judiciales de la víctima, en contra de la Decisión emanada de este Digno Despacho, en la cual otorgaban a mis defendidos ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO, Medidas cautelares sustitutivas de libertad, considera la Defensa que la misma va en contravención a los principios de PRESUNCION DE INOCIENCIA AFIRMACION DE LIBERTAD y ESTADO DE LIBERTAD, sin tomar en consideración que en la presente causa existen múltiples , palpables y graves contradicciones en cuanto a cómo realmente ocurrió los hechos el día 15/ 02/2019 y la presunta participación de mis representados en los mismo, ya que si bien es cierto delito precalificado por la Vindicta Pública, se comete en la clandestinidad trayendo como consecuencia una evidente limitación al momento de probar su comisión tal como dejo ver el Ministerio Público a l no poder demostrar con las pruebas presentadas en su escrito acusatorio que se configuran los delitos que hacen alusión tales como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, así como COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, pues en ningún momento se ha negado que mi defendido ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE haya tenido relaciones con la presunta víctima, lo discutible es que FUE CON SU CONSENTIMIENTO y no como lo alega la FISCAL , situación está que se ha mantenido constate a través del dicho de mis representados al alegar que siempre la victima estuvo con ellos departiendo (sic) hasta altas horas de la madrugada del día siguiente a la ejecución del hecho, situación ésta corroborada con la presentación de dieciséis (16) testigos promovidos por la Defensa a lo largo de la fase de investigación aunado a las pruebas en las cuales se apoyó el Juez tales como la Evaluación Psiquiátrica, Evaluación Psicológica y Reconocimiento Médico practicados a la víctima, e informe de la telecomunicaciones inserto en autos a los folios 162 y 163/P1 , por lo que a todas luces e indiscutiblemente, se evidencia que el Ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , actuó ajustado a derecho…” (cursiva de la Sala).

En este mismo orden, le fue cedido el derecho de palabra a la abogada Elizabeth Corredor, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, quien manifestó:

“…El Código Orgánico Procesal Penal establece dos procedimientos distintos en cuanto a la apelación, uno es el establecido en el artículo 374 del mismo que dispone un procedimiento especial en el cual se apela y se contesta de manera inmediata, mientras que en el recurso al que hace alusión el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal que es la norma invocada por la Apoderada Judicial de la víctima y la Fiscalía, el mismo está dentro del libro referido a los recursos que establece un lapso para la interposición del recurso y establece que el mismo debe representarse en escrito fundado, por lo que en este caso pido al Tribunal que el recurso ejercido sea declarado infundado y se mantenga la decisión. En cuanto al argumento de que el Tribunal está haciendo una valoración de fondo , es falso por cuanto no está haciendo más que aplicar el contenido de las sentencias 1303 y 1242 del Tribunal Supremo de Justicia , tantas veces mencionadas en esta audiencia, ya que está ejerciendo un control formal y material de la acusación fiscal y de la acusación particular propia de la víctima, para determinar no solo si se hace procedente el enjuiciamiento sino que ese examen es necesario para determinar si se mantiene las mediadas coerción personal. Siendo que además el Tribunal debe garantizar los derechos de ambas partes, en este caso no se está ocasionando impunidad ya que el Tribunal esta decretando libertad plena de esta forma hay un equilibrio pues así no solo se garantiza los derechos de la victima sino además los de los imputados. Encontrándose en consecuencia su decisión totalmente ajustada a derecho. Es todo…” (cursiva de la Alzada).

Y por último el abogado Jorge Gutiérrez, tomó e derecho de palabra para culminar argumentando que:

“…El ciudadano Juez decidió totalmente ajustado a derecho, conforme sus atribuciones prevista en el contenido de la Sentencia Nº 1303 VINCULANTE, de fecha 20/06/2005, EXPEDIENTE Nº 04-2599, con competencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LÒPEZ , Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que en consideración a las falta de los múltiples elementos serios de convicción que permitan realmente relacionar a mis defendidos con los hechos, lo ajustado a derecho, en razón de la duda razonable es acordar el cambio de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una mediada menos gravosa, a fin de garantizar las resultas del proceso, toda vez que en nuestro sistema acusatorio el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción. Siendo que el artículo 242 de la norma adjetiva penal otorga al Juez la potestad para que someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable en relación a su derecho fundamental de la libertad, por lo que resulta imperante destacar el contenido de los principios de PRESUNCION DE INOCENCIA, AFIRMACION DE LIBERTAD Y ESTADO DE LIBERTAD, previsto en los artículos 8,9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, relacionado además con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1744 DE FECHA 09/08/2007 con ponencia del juzgamiento. Ahora bien, en virtud de todo lo anteriormente expuesto considero que la decisión tomada el dia de hoy por el ciudadano Juez Tercero de Control esta ajustada a derecho, por lo que solicito NO SEA ADMITODO EL RECURO DE APELACION EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto el día de hoy tanto por la ciudadana Fiscal 12 Ministerio Público, como los apoderados judiciales de la víctima y consecuencialmente se CONFIRME la Decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques a fin de que puedan materializar las medias acordadas a nuestros representados. Es todo …” (cursiva de la Alzada).

A los folios del 45 al 58 del cuaderno de apelación corre inserto el escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación, efectuado por los profesionales del derecho Carmen María Tovar Toro, María Elizabeth Corredor y Jorge Gabriel Gutiérrez Castillo, en sus carácter de defensa privada de los ciudadanos LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, contra quienes señalaron lo siguiente:

“…Los artículos de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal hacen referencia al derecho al derecho a la libertad , es decir la libertad como regla y la excepción es la privación de libertad, ya que la libertad no es un derecho absoluto ya puede estar sujeto a limitaciones , como sucedió en el caso que nos ocupa cuando el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, considero prudente y ajustado a derecho acordar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA LIBERTAD, conforme al artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestros representados ROBERT JAVIER LIZÁRRAGA MANRIQUE, ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA Y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO, garantizando el debido proceso manteniendo bajo mediadas restrictivas menos gravosas a los precitados ciudadanos garantizando de igual manera las resultas del proceso, en virtud de los evidentes cambios de los elementos que dieron origen a medida de coerción personal inicialmente decretada.
Es importante acotar al realizar la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la exhortación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 331, Expediente 16-0069, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán, en la cual estable:
“la Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos e los cuales se presuma el peligro fe fuga, es decir ,cuyo límite máximo de pena supere a los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del articulo 96,in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia. para los delitos cuya quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y las juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial Preventiva de Libertad, garantizando que ello no genere impunidad.(la negrilla es de la defensa)”.
En virtud que le {a} presunción establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presunción del peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, estableciéndose que la participación accesoria en la forma de COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia tiene una pena a imponer de seis (06) años y tres meses de prisión en consecuencia en el presente caso se garantiza la finalización del proceso con el dictamen de medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ciudadanos magistrados, tal como arguye el contenido de las sentencias mencionadas ut-supra por esta defensa privada , se evidencia en el caso de autos, que el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, actuó conforme a derecho y a las atribuciones conferidas a su cargo como juez constitucional al depurar los pedimentos del Ministerio Publico y victimas en sus escritos evacuados en la audiencia preliminar celebrada en fecha 18/06/2019,pues claramente se observa como con sus pronunciamientos garantiza el principio de igualdad de partes y debido proceso, analizo los elementos de convicción traídos por la misma Representación Fiscal entre los cuales están RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, EVALUACION PSIQUIATRICA y EVALUACIÓN PSICOLOGICAS, los cuales a todas luces evidencian una variación de los elementos que dieron lugar a la aprehensión de los ciudadanos ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA Y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO, por lo que a criterio de la defensa la decisión se encuentra totalmente ajustada a Derecho, cónsona con nuestra Carta Magna, como Juez garantista de lo derechos fundamentales de nuestros patrocinados, por lo que SOLICITAMOS DECLARE SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abg. YOSELINA FERNANDEZ, así como los apoderados de la víctima Abg. CARMEN DEICY CASTRO y Abg. ERASMO SIGNORINO, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha martes 18/06/2019, a nuestros representados y se RATIFIQUE la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolivariano de Miranda con sede en los Teques, en la cual entre otras cosas acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre nuestros asistidos LIZARRAGA MANRIQUE, ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA Y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO, por unas medidas menos gravosas que garanticen las resultas del proceso…” (cursiva de la Alzada).

III
DE LA DECISION IMPUGNADA

De los folios 01 al 21 del cuaderno de apelación, aparece inserto copia certificada del acta levantada con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 18-06-2019, publicado por el Juzgado Tercero (3°)de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Miranda en la cual, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 313.2 del Derecho con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite Parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscal del Ministerio Publico en contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO titulares de la cedula de identidad numero V-14.215.161. y V-19.931.163 respectivamente, por la comisión del delito COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA , previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 43 concatenado con el tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una libre de violencia en el articulo 84 numeral 1 del Código Penal , y para el ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, titular de la cédula de identidad número V-20.115..190, los delitos por la comisión de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte y encabezado del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, sin la aplicación del agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños , Niñas y adolescentes.
SEGUNDO : SE Admite Parcialmente la acusación interpuesta por los apoderados Judiciales en contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA Y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO titulares de la cedula de identidad numero V-14.215.161. y V-19.931.163 respectivamente, por considerar este Juzgador que los hechos se subsumen para los dos antes mencionados en la comisión del delitos COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 43 concatenado con el tercer de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, en relación en el articulo 84 numeral 1 del Código Penal , y para el ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, titular de la cédula de identidad número V-20.115..190, los delitos por la comisión de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte y encabezado del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, sin la aplicación del agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños , Niñas y adolescentes por cuanto el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA , ya contiene el agravante especifico por ser la victima una adolescente, por ser violatorio del principio “ non bis idem”, por cuanto se pretende aplicar similares agravantes prevista en leyes distintas , que refiere el aumento de la penalidad cuando el sujeto pasivo del delito sea un adolescente, circunstancia prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños , Niñas y adolescentes.
TERCERO: se admite totalmente las pruebas promovidas por la representación Fiscal, así como promovidas por los Apoderados Judiciales y la señaladas por la defensa por ser útiles pertinentes y necesarios para el esclarecimientos de los hechos.
CUARTO: respecto a la medida de coerción personal solicitada de la defensa observancia a la Sentencia N º 1303, expediente Nº 04-2599, de fecha 20/06/2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de carácter vinculante, el cual le da la facultad a este Juzgador de realizar tanto el control formal y material del Escrito Acusatorio el cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos “foundations factum “ y “foundations legal” que sustentan dicho escrito y si de los elementos traídos como sustento de la acusación emerge la convicción que haga posible un pronóstico de sentencia condenatoria sin que ello signifique que está haciendo una valoración a fondo del asunto , con lo cual este Juzgado considera que no emerge la convicción y para ello en aplicación a la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia número 304, del 28 de julio de 2011, este Juzgado declarar Con Lugar la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad solicitada por la defensa Privada y de conformidad con el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal , pasa a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO y ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, por considerar que bien pudieran ser aseguradas las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, en consecuencia se le impone la Medidas Cautelas Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 3 y 4 la del numeral 3: la cual consistente en presentaciones periódicas ante este Juzgado cada (15) días y la del numeral 4: prohibición de salida de la Jurisdicción del estado Miranda y Distrito Capital. En este estado, siendo la oportunidad para imponer al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, dejándose constancia que en razón de la imputación efectuada no procede el principio de oportunidad, el acuerdo preparatorio y la suspensión condicional del proceso ; el Juez impone al imputado del procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal señalándose expresamente los hechos admitidos por el Tribunal en esta audiencia, así como la calificación jurídica atribuida la representación del Ministerio Publico y la pena contemplada por el Legislador respecto al tipo penal imputado. Seguidamente los imputados , estando sin juramento, previa consulta con su defensa técnica , de manera libre y espontánea, manifestando: “NO admitimos los hechos, nos vamos a juicio, es todo” (cursiva del Tribunal Colegiado)

De igual forma a los folios del 22 al 28 del cuaderno de apelación, corre inserta copia certificada del auto fundado de los pronunciamientos emitidos en la audiencia, publicado en data 08-07-2019, y de la cual se verifica lo siguiente:

“…DE LAS EXCEPCIONES DE LA DEFENSA PRIVADA:
(…OMISSIS…)
EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD DE LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA
(…OMISSIS…)
EN CUANTO A LA APLICACIÓN DEL AGRAVNTE GENÈRICO ESTABLECIDO EN EL ARTÌCULO 217 DE LA LEY ORGÀNICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO NIÑA Y ADOLECENTE
(…OMISSIS…)
LA REVISIÒN DE LA MEDIDA CAUTELAR
Este Sentenciador, considera procedente señalar la jurisprudencia emanada de nuestro Máxima Tribunal de Justicia, respecto a las medida privativas de libertad:
“… la libertad es n derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el articulo 44 (numeral1) del Texto Constitucional , dispone una obligación en salvaguardar de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo , en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituyen en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.
En el derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medina, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes , a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva ( STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación ….” (Sentencia Nº242 , de fecha 28-08-2008, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Dr. ELADIO RAMÒN APOENTE APONTE)
Sobre la importancia de esta fase intermedia , ROXIN , haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
La importancia del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado .(…)
Por otra parte , la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada al acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones. (ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25 edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires 2000, p 347)
En este sentido este Juzgador hace referencia a la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 304, del 28 de julio de2011, expresó que:
“ … la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye u decreto excepcional , que a la luz del nuevo de nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonamiento la posibilidad de garantizarlas eventuales resultas del proceso penal, con otra mediada de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los interese sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futras y eventuales resultas de los juicios”
Asimismo, este Sentenciador, considera procedente señalar la Sentencia nro583.Exp. AA-30P-2015 000013, de fecha 10/08/2015, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, expresó que:
… “ es mediante el examen de los elementos de convicción , lo cual no debe ser en modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del tribunal de control en esta etapa del proceso penal, que no es otra que evitar acusaciones infundadas”…
Observa este Juzgador que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la Defensa del imputado, solicitó la revisión de Medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los ciudadanos NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO, ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE Y ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA, titulares de la cédulas de identidad números V-19.931.163, V-20.115.190 y V-14.215.161, respectivamente, por una menos gravosa solicitada por la defensa es por lo que este Juzgador en observancia a las Sentencia Nº1303, expediente Nº 04-2599, de fecha 20/06/2005, Sala Constitucional del Tribunal a la Supremo de Justicia, ponente magistrado Francisco Antonio Carrasquero lòpez de carácter vinculante, el cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fàctico y jurídicos “ foundations factum y foundations legal” que sustentan dicho escrito y , si de los elementos traídos como sustento de la acusación emerge la convicción que haga posible un pronóstico de sentencia condenatoria sin que ello signifique que se está haciendo una valoración de fondo del asunto , no pudiendo este Juzgador obviar o pasar por alto la evaluación médica forense realizada en la persona de la hoy víctima, de fecha 19/02/2019 (cinco (05) días después del hecho ) elaborado por el DR. Wargner Rivas, médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense (Senamecf), la Evaluación Psicológica realizada a la víctima en fecha 14/03/2018, suscrita por la Lic. Dayana Silva, experto profesional II, adscrita a los médicos de la Delegación estadal Miranda del Cuerpo DE Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, inserto en el folio 263 de la primera I , pieza y la Evaluación Psiquiátrica , inserto en los folios 101 y 102 de la pieza II, de las presentes actuaciones , y las meras contradicciones que surgieron de lo declarado por la víctima con referente presente actuaciones , y las meras contradicciones que surgieron de lo declarado por la víctima con referente las entrevista y los elementos de convicción que trae el Ministerio Publico para sustentar su acusación ; con lo cual este Juzgador considera que no emerge la convicción y para ello en aplicación a la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia numero 304, del 28 de julio de2011, este Juzgador declara Con Lugar la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial preventiva de Penal, pasa a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO y ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, por considerar que bien pudieran sr aseguradas las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, en consecuencia se le impone las Medidas Cautelares Sustitutivas a la privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en el artículo 242 del Código Procesal Penal, en su numeral 3 y 4 la del numeral 3: la cual consistente en presentaciones periódicas ante este Juzgado cada (15) días y la del numeral 4: prohibición de sala de jurisdicción del estado Miranda y Distrito capital . Y ASI SE DECLARA

DISPOSITIVA

Por todos razonamientos anteriores expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en los Teques . Administrativo Justicia en m nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos;
PUNTO PREVIO: Declara Sin Lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privadas, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar al acción de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite Parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público en contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO titulares de la cedula de identidad número V-14.215.161 y V- 19.931.163 respectivamente, por la presunta comisión del delito de COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 concatenado con el tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, y para el ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, titular de la cédula de identidad número V- 20.115.190, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte y encabezado del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se Desestima el delito de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la AGRAVANTE establecida el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que el Ministerio Publico (sic) no imputo dicho delito en la Audiencia de Presentación, ni realizo ningún acto de imputación al ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, titular de la cédula de identidad número V- 20.115.190, con lo cual violenta el principio de legalidad. SEGUNDO: se Admite Parcialmente la acusación interpuesta por los Apoderados Judiciales en contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA Y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO titulares de la cedula de identidad número V-14.215.161 y V- 19.931.163 respectivamente, por la presunta comisión del delito de COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 concatenado con el tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, y para el ciudadano ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, titular de la cédula de identidad número V- 20.115.190, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el tercer aparte y encabezado del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: se admiten totalmente las pruebas promovidas por la representación Fiscal, así como las promovidas por los Apoderados Judiciales y las señaladas por las defensas por ser útiles pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Respecto a la medida de coerción personal solicitada por la defensa en observancia a la sentencia Nº 1303, expediente Nº 04-2599, de fecha 20/06/2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente magistrado Francisco Antonio Carrasquero López de carácter vinculante, el cual le da facultad a este Juzgador de realizar tanto el control formal y material del Escrito Acusatorio el cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos “foundations factum ” y “foundations legal” que sustentan dicho escrito y si de los elementos traídos como sustento de la acusación emerge la convicción que haga posible un pronóstico de sentencia condenatoria sin que ello signifique que se está haciendo una valoración del fondo del asunto, con lo cual este Juzgador considera que no emerge la convicción y para ello en la aplicación de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 304, del 28 de julio de 2011, este Juzgador declara Con Lugar la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial preventiva (sic) de Libertad solicitada por la defensa Privada y de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y (sic) NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO y ROBERT JAVIER LIZARRAGA MANRIQUE, por considerar que bien podrían ser aseguradas las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, en consecuencia se le impone la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 3 y 4, la del numeral3: la cual consistente (sic) en presentaciones periódicas ante este Juzgado cada (15) días y las del numeral 4: prohibición de salida de la Jurisdicción del estado Miranda y Distrito Capital. En este estado, siendo la oportunidad para imponer al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, dejándose constancia que en razón de la imputación efectuada no procede el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso; el Juez impone al imputado del procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el articulo 375 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal señalándose expresamente los hechos admitidos por el Tribunal en esta audiencia, así como la calificación jurídica atribuida (sic) la representación del Ministerio Público y la pena contemplada por el Legislador respecto al tipo penal imputado. Seguidamente los imputados, estando sin juramento, previa consulta con su defensa técnica, de manera libre y espontánea, manifestaron: “NO admitimos los hechos, nos vamos a juicio, es todo”. QUINTO: Admitida como fue la Acusación Fiscal, se ordena ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en consecuencia, se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días hábiles concurran al Tribunal de Juicio correspondiente de este Circuito Judicial Penal y sede. SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la ABG. Carmen Deysi castro, Apoderada Judicial de la víctima en relación al recurso de Revocación interpuesto en el acto de Audiencia Preliminar, por considerar que dicho recurso solo procede contra autos de mera sustanciación según lo establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal. SÉPTIMO: Se ordena la remisión por Secretaria de la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito, en su oportunidad correspondiente, a los fines de su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, una vez agotado el lapso para ejercer el recurso de apelación al cual tiene derecho las partes, previa certificación de los días de despacho. OCTAVO: Se acuerdan las copias solicitada (sic) por las partes, en consecuencia, provéase lo conducente por secretaria. NOVENO : En cuanto atención al Efecto Suspensivo ejercido se ordena emitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones con competencia en Materia de Delitos de Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en del Distrito Capital , anexo a oficio, quedando suspendida la presente decisión, hasta tanto el Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la presente resolución judicial , de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Adjetivo Penal . Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8,9, 10 12y 120 del Código Orgánico Procesal Penal…” (cursivas de la Alzada).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho MONICA TERESA BRITO MARIN, en su carácter de Fiscal Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Competencia en Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, y los abogados DR. ERASMO GREGORIO SIGNORINO MARQUEZ y DRA. CARMEN DEYSI CASTRO INFANTE en sus carácter de apoderados judiciales de la víctima O.Z.S.G. (identidad omitida), quienes recurren contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2019, en audiencia preliminar por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del estado Miranda (Extensión los Teques), aduciendo la Representación Fiscal que el acto conclusivo de acusación cumplía con los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de igual manera enfatizó la Representación Judicial de la víctima señalando estos últimos que dicho juzgador al momento de admitir parcialmente la acusación interpuesta en la acusación particular propia modificó la calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADORES, tipificado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 83 del Código Penal (contra de los ciudadanos ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA y NORBELYS GABRIELA LUGO BLANCO) y procedió a admitir la acusación por los delitos de CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 84 del Código; obviando los elementos de convicción con que fue sustentada la acusación otorgándole a dichos acusados una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de la contenida en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable; a los fines de confirmar lo aducido por los quejosos formula las consideraciones siguientes:

Indican los recurrentes como denuncia que tanto el Ministerio Publico así como los Apoderados Judiciales de la víctima O.Z.S.G. (identidad omitida) en la audiencia preliminar acusaron a los ciudadanos LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, por los delitos de VIOLENCIA SEXUAL a título de autor al primero de los nombrados y COMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL a los últimos mencionados tipo penal calificado por la Representación Fiscal, considerando los Representantes Judiciales a su criterio, que el hecho punible en el cual encuadraba la conducta desplegada por los dos últimos acusados era el de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE COOPERADORES, tipificado en el artículo 43 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 83 del Código Penal, resaltando ambas partes impugnantes que en su exposición los hechos fueron los siguientes:

“…Siendo las 14:00 horas, comparece la ciudadana abogada YOSELINA FERNANDEZ, fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Publico, a la sede de la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalística, llevando Según oficio 15-F12-0150-2019,de fecha 27-01-2019, donde se remite denuncia recibida ante el Consejo de Protección del Alcaldía del Municipio Guaicaipuro ,solicitando que funcionarios realicen diligencias relacionadas a las actas procesales signadas con el numero MP-57765-2019,iniciadas por ese despacho, por la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, previsto y sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, seguidamente la comisión se traslada al a la dirección de la avenida Víctor Batista, licorería Niky, Parroquia los Teques ,por tal motivo el funcionario Zerpa Jonathan, en compañía de los funcionarios Adrialis Hernández y Héctor Rangel, se traslada en una unidad plenamente identificada, con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar hasta la sede de este despacho a los ciudadanos mencionados en acta como NORBELYS BLANCO y ROMER FLORES, (sic) por cuanto figuran como investigados en la presente causa, asimismo el vehículo marca: JEEP ,modelo GRAND CHEROKEE, color: VERDE: placas: MAJ-96B,en vista de ser el medio de traslado para cometer el hecho, estando en el sitio, sostuvieron entrevista con uno de los ciuaadanos (sic) requeridos, quedando identificado como ROMMEL ALEJANDRO FLORES POVEDA, a quien se le procedió a realizar inspección corporal, logrando incautarle en el bolsillo izquierdo de su pantalón un (1) teléfono celular, Marca BLU, modelo: STUDIO x8, color: NEGRO, de igual manera se le inquirió información sobre la ubicación de los ciudadanos mencionados como Norbelys y Robert, así como del vehículo arriba descrito, manifestado(sic) que dichos ciudadanos no se encontraban presentes para el momento ,pero que podían realizar llamadas telefónicas para que se presentaran en el lugar y para que trasladaran {el} referido vehículo hasta la sede de ese despacho, luego de unos minutos se hicieron presente los ciudadanos Robert Lizárraga y Norbelys Lugo, procediendo a realizarles la inspección corporal respectiva, al ciudadano Robert Lizárraga, incautándole en su bolsillo izquierdo del pantalón un(1) celular Motorola color: gris y Negro, signado con el numero 0424-246. 83.97 y a la ciudadana Norbrlys Lugo, se le logro incautar un teléfono celular, marca HUAWEI modelo: T158, color negro, signado con el numero 0412-711.000.56….” (cursiva de la Alzada).

Enfatizando los recurrentes que el Juez al emitir sus pronunciamiento no se pronunció de manera motivada en relación al conjunto de elementos de convicción cursantes en actas y que procedió en consecuencia a modificar la calificación efectuada por los Apoderados Judiciales de la víctima y luego de ello otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a dichos ciudadanos.

En este orden, resultó necesario para esta Alzada verificar los actos procesales ocurridos como consecuencia de la celebración de la audiencia preliminar efectuada el 18-06-2019, observando de su revisión que está en entredicho el orden público procesal, en detrimento de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y Derecho de la Defensa (Artículos 26 y 49 Constitucional, respectivamente), siendo este punto de mero derecho, por lo que procede de Oficio esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Miranda, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, a efectuar las siguientes consideraciones:

Si bien fue celebrada la audiencia preliminar en data 18-06-2019, el Juez de Instancia tenía un lapso de tres días conforme lo preceptúa el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal para emitir el auto fundado de sus pronunciamientos y dictar el correspondiente auto de apertura a juicio así como el auto fundado de los pronunciamientos distintos a los establecidos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, verifica esta Alzada que en data 08-07-2019, el A quo procedió a emitir una decisión que denominó “Auto fundado”, tal y como se evidencia de la decisión en copia certificada que riela en las actuaciones, verificándose una mixtura en la misma, toda vez, que inicia pronunciándose en relación a las excepciones opuestas por la defensa, y luego procede a pronunciarse respecto a la Modificación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a favor de los ciudadanos LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, y en el dispositivo de la decisión, procede a emitir un punto previo y nueve pronunciamientos distintos dentro de ello lo correspondiente a la orden de enjuiciamiento de los acusados, sin siquiera haber motivado respecto al Auto de Apertura a Juicio.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia con carácter vinculante del 21-07-2015, Nro. 942, con ponencia del Dr. Arcadio Delgado Rosales, al respecto señaló lo siguiente:

“…Al respecto, advierte la Sala que, en la causa penal primigenia, el Juzgado … de Primera Instancia en Funciones de Control …no dictó un auto en extenso contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron todas las decisiones tomadas en la audiencia preliminar mediante las cuales se declaró, como punto previo, sin lugar la excepción opuesta por la defensa, prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere al ejercicio de la acción penal promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales de la acusación fiscal y la solicitud de sobreseimiento; acogió el delito de falsificación de monedas previsto en el artículo 298.3 del Código Penal; declaró sin lugar la nulidad de la experticia documentológica; y declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal opuesta como excepción; y, en el punto primero y siguientes, admitió la acusación fiscal formulada contra el ciudadano Ismael Pérez Torrealba; admitió todas las pruebas del Ministerio Público; decretó el sobreseimiento en cuanto al delito de lesiones personales leves; y ordenó el pase a juicio en la causa penal seguida contra el accionante, por la comisión del delito de falsificación de monedas, previsto y sancionado en el artículo 298, cardinal 3 del Código Penal…
Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
(omissis)
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
(omissis)
Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes.
(omissis)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.
(omissis)
Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional está obligada a preservar…” (Cursiva de esta Alzada)
Trascrito lo anterior, se tiene que en el presente caso, el Juez Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con su decisión que denominó “Auto Fundado” del 08-07-2019, no garantizó el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, se debe enfatizar en la garantía del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual contiene implícitamente los postulados que se deben aplicar a todas las actuaciones, tanto de índole administrativas como judiciales, y a estos efectos resulta oportuno conceptualizar el mismo, acogiendo para ello la definición dada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, así:

“…Se denomina debido proceso, a aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude al artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas...”

En este orden, el debido proceso, es un principio constitucional y legal por el cual el Estado debe respetar todos los derechos que posee una persona según la ley. Y desde el punto de vista procesal, es un principio jurídico según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez.
Siendo definido también por la doctrina como el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.

Siendo la garantía de la tutela judicial efectiva el derecho a que las disposiciones de los fallos se cumplan, pues, de lo contrario, la garantía constitucional quedaría por entero privada de sentido y la función de la Sede Constitucional reducida a la formulación de decisiones mero declarativas que, en la práctica, no ampararían los intereses de los ciudadanos; y, peor aún, devendría ineficaz en contra de lo que la misma Constitución requiere: la tutela de los propios derechos e intereses legítimos obtenidos de los órganos de la Jurisdicción; lo que obliga al órgano judicial a adoptar las medidas necesarias para proveer la ejecución del fallo, cuando ello le sea legalmente solicitado, lo que en el presente caso fue vulnerado, toda vez que la recurrida no aplicó el contenido de la sentencia supra trascrita.

Y en lo que atañe al debido proceso, debemos entender que son todas las garantías que asisten a las partes intervinientes en un proceso y que deben ser respetadas y garantizadas por el estado, en el sentido de que la normativa legal se aplique en dicho procedimiento ceñida totalmente a las norma de rango legal y constitucional.

Vista las anteriores definiciones, debemos concluir que siempre que en un proceso judicial se vulnere alguno de los postulados contenidos en los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indefectiblemente se estará desconociendo la tutela judicial efectiva, a que se contrae el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no solo basta que se respete el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido, sino, que todo lo anterior lo realice el Juzgado con competencia para hacerlo, bajo las normas de procedimiento establecidas en las leyes.

En pocas palabras, el derecho constitucional al debido proceso se traduce y se concentra en la exigencia de que se respeten todas las garantías procesales establecidas en la ley a los fines de garantizar un proceso justo.

Uno de los derechos que rige el debido proceso y la tutela judicial efectiva lo constituye el principio de seguridad jurídica, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3180 del 15 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, asentó lo siguiente:

“…Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En este sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la Ley Sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 Constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 Constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad…”. (cursiva de la Alzada)

Esta Sala se permite referirse al hecho de que las formas no se establecen caprichosamente, sino por una finalidad trascendente, y a ello obedecen, es decir, que estas son necesarias, en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Código Orgánico Procesal Penal, no formulan unas normas rígidas, sino idóneas para cumplir su función. Las formalidades en el proceso son impuestas por la ley, porque de ser suprimidas todas las formas, la actividad procesal de las partes para la reclamación de sus derechos, quedaría librada a un acto gracioso de la autoridad, que podría ser arbitrario, creándose así un caos.
Las formalidades deben ser completadas con la legalidad de las formas lo cual es opuesto a la libertad que se le da a los jueces y las juezas para imponer la forma de los actos procesales, ya que la legalidad de las formas se da porque la ley establece el orden y las formalidades a seguir en el proceso, y precisamente esto impide que las partes y el juez modifiquen, aunque sea bajo acuerdo, formalidades procesales y las reglas que regulan el proceso.

Así las cosas, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la violación a las formas esenciales constituye un hecho grave, toda vez que el conjunto de modalidades y formalidades que conforman el procedimiento fue instituido para conceder la confianza en la población siendo una garantía de justicia y precisamente la consecuencia del no cumplimiento de las formas es la nulidad de cualquier acto que las viole. No basta que el proceso haya alcanzado efectivamente su fin jurídico, o sea, el de conducir el exacto conocimiento de la verdad, sino que es preciso que esto sea creído por el pueblo. (Decisión de esta Sala Nro. 171-13, causa CA-1441-13 VCM del 23 de mayo de 2013)

Es así como, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé en su artículo 174 y 175 lo siguiente: “…Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. “…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”

Verificándose que el hecho de haber sido emitido una decisión cuyo dispositivo fue dictado en audiencia, efectuando en la misma una mixtura entre los pronunciamientos distintos al auto de apertura a juicio y peor aun procediendo el Juez en el dispositivo del “Auto Fundado” a emitir decisiones relativas al auto de apertura a juicio señalando de forma genérica que se admitían pruebas promovidas por las partes sin siquiera señalar su pertinencia, necesidad y utilidad o especificar a qué prueba se refería y por otra parte, sin motivar que lo conllevó a no admitir la calificación jurídica efectuada por la Representación de la Víctima, y procediendo a conceder una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad sin efectuar una debida motivación, y en todo caso, de haberlo motivado, no debió de ninguna manera el Juez de instancia emitir en una sola decisión pronunciamientos relativos a decisiones distintas al auto de apertura a juicio e inclusive al final resolver en relación al contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que de esta manera violentó el debido proceso, que como ya se dijo no es otra cosa, que garantizar a los justiciables que el proceso se va a efectuar cumpliendo y respetando los actos, lapsos y decisiones establecidos en las leyes adjetivas, existiendo para la fecha actual decisión vinculante que obliga al juez no sólo a fundamentar por decisión separada los pronunciamientos emitidos en audiencia, sino que además debe efectuarlo separado del auto de apertura a juicio y al incumplirse esto violentan garantías relativas a la intervención de las partes.

Es así como, la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad.

Es pertinente diferenciar entre acto procesal viciado de nulidad y proceso viciado de nulidad, y ello tiene trascendencia en la medida que un acto con vicios puede eventualmente generar la pérdida de su efecto jurídico y sin embargo dejar válido el proceso, lo que no ocurre en el proceso viciado de nulidad, que afecta a su universo; presumiéndose iuris tantum, que todos los actos procesales deberían ser saneables, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1115 de fecha 6 de junio de 2004, que el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 (hoy 174) de la ley procesal penal, por lo que ningún acto que contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y las leyes, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace valer de oficio y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces y las juezas la potestad de rechazarlas o admitirlas. (Decisión de la Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas Nro. 171-13, causa CA-3083-16 VCM del 23 de mayo de 2013).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005, dispuso el carácter taxativo de la enumeración de las situaciones que conlleva a la nulidad absoluta, disponiendo que “…siendo las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan; resultando amplio los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, y como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, el listado en cuestión no está totalmente enunciado en el texto de la misma y correspondiéndole al juez o jueza determinar si el derecho que resulta lesionado es de aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables mediante la nulidad absoluta....”. (cursiva de la Alzada)

Es así como este Tribunal Colegiado considera que en el presente caso nos encontramos en presencia de un vicio de carácter legal, jurisprudencial y constitucional, por cuanto ya existe al respecto jurisprudencia vinculante, lo que fue obviado por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal y Municipal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda al momento de dictar el “Auto Motivado”, violando de esta manera el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

En este mismo sentido, es importante resaltar que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que: “…Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte..”.

El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones...”

Una vez sentado lo anterior, esta Sala observa que en el caso bajo análisis si bien hubo pronunciamiento por parte del A quo, en la audiencia preliminar, se observan varios errores cometidos por este: En primer lugar, si bien el Juez de instancia procede a admitir las acusaciones tanto la interpuesta por el Ministerio Público como la acusación particular propia, sin embargo, al momento de no acoger la calificación de los Apoderados Judiciales de la víctima no motivó cual es el fundamento jurídico que lo conllevó a considerar que para el momento procesal hacía encuadrable la conducta de los ciudadanos FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, en la comisión de los delitos de COMPLICES NO NECESARIOS en VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 84 del Código Penal en relación con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en segundo lugar, procedió a publicar en data 08-07-2019, una decisión que denominó “auto fundado”, donde explica el razonamiento que utilizó en relación a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la defensa, la revisión o modificación de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contenida en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente en el dispositivo efectúa una mixtura al incorporar los requisitos del auto de apertura a juicio, cuando en el dispositivo debe resumirse el resultado de la parte motiva de la decisión, lo que no es observado por esta Alzada que haya sido cumplido por la recurrida y en tercer lugar se verifica que por ninguna parte fue emitido por separado el Auto de Apertura a Juicio con el cumplimiento irrestricto de los extremos del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, resalta esta Alzada que la recurrida al no cumplir con la exigencia de motivar adecuadamente los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar y emitir el auto fundado posterior a la celebración de dicho acto, que cumpliera con la parte narrativa motiva y dispositiva, y al solo cursar un auto inmotivado publicado en fecha 08-07-2019, no explica de manera razonada y motivada que conllevó al dispositivo, efectuando una mixtura e incluyendo en el dispositivo el auto de apertura a juicio, sin siquiera haberlo mencionado dentro de la motivación de dicha “decisión”, lo que a todas luces era improcedente, considerando la Sala que el Tribunal de instancia violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no cumplió con el deber de pronunciar la decisión clara, precisa y motivada, conforme lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a establecer las razones y sustento en los cuales basó su dispositiva, y, en consecuencia este Tribunal Colegiado, actuando bajo el mandato del segundo aparte de los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal procede a decretar la nulidad de oficio de la Audiencia Preliminar celebrada en data 18-06-2019, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Miranda, por considerar esta Instancia Superior, que al no dar cumplimiento irrestricto de la Sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional Nro. 942 del 21-07-2015, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, y efectuar una mixtura entre lo que denominó “auto fundado” y auto de apertura a juicio, se violentó el Derecho a la Defensa de la partes, tomando en cuenta que la revisión de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que fue modificada por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad así como la admisión de forma parcial de la acusación particular en relación al tipo delictual imputado a los ciudadanos FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA, constituyen el basamento del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y por los Apoderados Judiciales de la víctima O.Z.S.G. (identificación omitida), y, en consecuencia, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, a fin de que sea distribuido el cuaderno especial de apelación a otro Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nro. 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a fin de que celebre una nueva audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; con prescindencia de los vicios señalados en el presente dispositivo; siendo los actos individualizados conforme al artículo 179 los siguientes: a) la audiencia preliminar celebrada en fecha 18-06-2019 y b) el “auto fundado” dictado en fecha 08-07-2019 con ocasión al pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar, todos dictados por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nro. 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, quedando incólume los actos procesales efectuados con ocasión a la impugnación, su tramitación y la presente decisión. Y así se declara.

De igual forma toda vez que en la presente decisión se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en data 18-06-2019, esta Alzada resalta que los imputados LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA para el momento de llevarse a efecto dicho acto se encontraban privados de libertad, estado en el que deberán permanecer hasta tanto sea emitida una decisión distinta. Y así también se decide

LLAMADO A LA INSTANCIA

Se advierte una vez, reconocerse que los jueces son autónomos en su loable función de administrar justicia; y, en base a la labor pedagógica que debe asumir este Órgano Jurisdiccional de Alzada, para la integración del derecho y la unificación de las decisiones, se insta al juez de la recurrida, observar en casos similares, el deber de motivar por separado todos los pronunciamientos distintos al auto de apertura a juicio que sean dictados en la audiencia preliminar, y así dar cumplimiento a la sentencia Nro. 942 con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales del 21-07-2015, so pena de incurrir nuevamente en inmotivación, lo que devendría en reiteradas nulidades y en un retardo procesal innecesario.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Miranda, con sede física en la ciudad de Caracas Distrito Capital, Impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Decreta la nulidad de oficio de la Audiencia Preliminar celebrada en data 18-06-2019, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Miranda, por considerar esta Instancia Superior, con fundamento en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Los Teques, a fin de que sea distribuido el cuaderno especial de apelación a otro Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, a fin de que celebre una nueva audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia; con prescindencia de los vicios señalados en el presente dispositivo; siendo los actos individualizados conforme al artículo 179 los siguientes: a) la audiencia preliminar celebrada en fecha 18-06-2019 y b) el “auto fundado” dictado en fecha 08-07-2019 con ocasión al pronunciamiento emitido en la audiencia preliminar, todos dictados por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control Nro. 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en la causa alfanumérica 3C-19198-19. (Nomenclatura del referido Juzgado), quedando incólume los actos procesales efectuados con ocasión a la impugnación, su tramitación y la presente decisión.

TERCERO: De igual forma toda vez que en la presente decisión se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en data 18-06-2019, esta Alzada resalta que los imputados LIZARRAGA MANRIQUE ROBERT JAVIER, FLORES POVEDA ROMMEL ALEJANDRO y LUGO BLANCO NORBELYS GRACIELA para el momento de llevarse a efecto dicho acto se encontraban privados de libertad, estado en el que deberán permanecer hasta tanto sea emitida una decisión distinta.

Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase a la Oficina de Alguacilazgo, a fin de que sea remitido por vía aleatoria a un Juzgado distinto al Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda y de igual forma se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Dr. Edwin Camacaro Espinoza, quien actualmente regenta el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda.

Dado, firmado y sellado en la Sala Única de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Miranda, con sede física en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los 26 días del mes de agosto de 2019.

NAIR J. RIOS CHAVEZ

PRESIDENTA

MOIRA ASERET VIEIRA CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
JUEZA INTEGRANTE JUEZA INTEGRANTE - PONENTE

LA SECRETARIA,

ANABEL JOSEFINA MONSALVE LOVATON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior, se registró esta decisión bajo el Nº 030-2019 en el Libro de Registro respectivo; se compulsó dos (03) copias certificadas dos (02) para el archivo y una para el Juez cuya audiencia preliminar es anulada y se libró las boletas de notificaciones a las partes, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (2:30 P.M.), se publicó, notifico y registró la decisión. Y ASÍ LO CERTIFICO.

LA SECRETARIA

ANABEL JOSEFINA MONSALVE LOVATON

ASUNTO: 3C-19198-19
ASUNTO: CAM-DVCM-3CLTQ-AA25-2019

Decisión: Nº 0030/2019
SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO, constante de veintidós (22) folios útiles
Sin Enmienda.