TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 13 de Marzo de 2019
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2019-000194
ASUNTO : SP21-S-2019-000194

Resolución 000117-2019

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto.
SECRETARIO DE GUARDIA: Abg. Alixon José Ramíez Martínez.
FISCALÍA VIGÉSIMO SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Presente la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira.
DELITOS: Abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer párrafo) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem y el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
IMPUTADO: Adinson Rafael García Flores, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.254.627, fecha de nacimiento 06-08-1979, de 39 años de edad, estado civil soltero, ocupación latonero, residenciado en el sector 24 de Junio, calle 0 casa N° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira, teléfono (manifestó no poseer).
TESTIGO: A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
DEFENSORA
PÚBLICA AUXILIAR N° 3: Abg. Massiel Carolina Romero Duarte.

I
NARRATIVA

Al folio 1, riela orden fiscal de inicio de investigación fiscal de fecha 25 de febrero de 2019, suscrito por la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira.
Se inicia el presente procedimiento por la denuncia común (causa penal K-19-0078-00100 interpuesta en fecha 23 de febrero de 2019 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Fría, estado Táchira, por la ciudadana Mary Durán en compañía de su hija K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, quien manifestó que el día sábado 23 de febrero de 2019 recibió una llamada telefónica de su hermana Ana quien le dijo que quería hablar urgentemente con ella y que ella estaba en la casa de su mamá donde ella vive actualmente y ella de inmediato se fue a la casa y ella le dijo que su hija Karen le había contado a su cuñado de nombre Jaur que su pareja de nombre Adinson García, había abusado sexualmente de su hija en varias oportunidades en eso su hermana le dice a Karen que le contara y su hija la miró y comenzó a lorar pero después se calmó y comenzó a decirle que su pareja de nombre Adinson en reiteradas oportunidades le había tocado sus partes intimas y que el día lunes 11 de febrero de 2019, después que ella se fue a hacer diligencias en Ureña, estado Táchira, él la logró penetra por la vagina y a partir de ese día lo hizo en diferentes ocasiones y ella le dijo que porque no le había dicho nada y ella le dijo que le daba miedo decirle porque él la había amenazado que si le decía a alguien la iba a matar y ella ese día decidió contarle a su tío Jaur porque Adison el día sábado 23 de febrero de 2019 la volvió a tocar y la amenazó que si reprobaba un examen la iba a penetra pro atrás par que aprendiera, que eso ocurrió en el sector 24 de junio, calle 0, específicamente en el cuarto principal de la casa n° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira en fechas diferentes aproximadamente entre las 08:00 y 10:00 de la mañana. (Fls. 5 y 6).
Al folio 8, riela acta de entrevista de testigo de fecha 23 de febrero de 2019, rendida por la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Fría, estado Táchira, quien manifestó que el marido de su mamá Adison hace tiempo la empezó a tocar las piernas y la totona pero ella no le dejo a su mamá por miedo porque él el dijo si le decía algo mataba a la mamá, que le tocó al totona y le dijo que si el legaba a doler algo eso era normal y luego se quitó el pantalón y el interior y la apuntó con el pipi en la totona y eso si le dolió y le dijo que le estaba doliendo y que no le hiciera mas nada.
Al folio 9, riela acta de entrevista de testigo de fecha 23 de febrero de 2019, rendida por el ciudadano Jaur Parada, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Fría, estado Táchira, quien manifestó que el día sábado 23 de febrero de 2019 aproximadamente a las 10:00 de la mañana él iba pasando por el frente de la casa donde vive la niña de nombre Karen quien es sobrina de su esposa de nombre Ana y él la vio por la ventada porque estaba estudiando y él al vio como triste y le pregunto que le pasaba y fue cuando le dijo que el marido de su mamá Adison hace tiempo la empezó a tocar las piernas y la totona pero ella no le dejo a su mamá por miedo porque él el dijo si le decía algo mataba a la mamá, que le tocó al totona y le dijo que si el legaba a doler algo eso era normal y luego se quitó el pantalón y el interior y la apuntó con el pipi en la totona y eso si le dolió y le dijo que le estaba doliendo y que no le hiciera mas nada.
Al folio 10, riela acta de entrevista de testigo de fecha 23 de febrero de 2019, rendida por la ciudadana Ana Lucia, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Fría, estado Táchira, quien manifestó que el día sábado 23 de febrero de 2019 aproximadamente a las 12:00 del mediodía su pareja Jaur le informó que su sobrina Karen le dijo que su padrastro Adison hace tiempo la empezó a tocar las piernas y la totona pero ella no le dejo a su mamá por miedo porque él el dijo si le decía algo mataba a la mamá, que le tocó al totona y le dijo que si el legaba a doler algo eso era normal y luego se quitó el pantalón y el interior y la apuntó con el pipi en la totona y eso si le dolió y le dijo que le estaba doliendo y que no le hiciera mas nada.
Informe médico realizado en fecha 23 de febrero de 2019 a la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, quien figura como víctima, realizado por el Dr. Guillermo Jaimes Castañeda, médico forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, quien dejó constancia que la paciente presenta para el momento del reconocimiento médico legal (examen físico) se observa nerviosa y responde en forma acertada los hechos, presenta abuso sexual basado en relato de la menor, vaginitis por presunto abuso sexual, membrana del himen con desgarro a nivel 5 y 7 según agujas del reloj dilatado, desgarro tipo laceración en ángulo inferior de vagina, región anal sin lesiones, recomendó una valoración por el psicólogo, carácter psicológico por el hecho ocurrido. (Fl. 12).
Mediante acta de investigación penal de fecha 23 de febrero de 2019 se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano Adinson Rafael García Flores, plenamente identificado, por encontrarse en presencia de un hecho punible donde los funcionarios actuantes Luis Vielma, Marielena Mora, Roymar Aguilar y Yohao Escalante, detectives agregados al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas CICPC, Sub Delegación La Fría, estado Táchira, le notificaron de su aprehensión en flagrancia siendo las 08:35 de la noche de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde fue impuesto de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 127 de la norma adjetiva. Que los detectives dejaron constancia que el aprehendido no presenta ningún registro policial por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.P.O.L) llevados por el área técnica de dicho Cuerpo Policial. (Fl. 13 y su vto.). Que los mencionados detectives realizaron en fecha 23 de febrero de 2019 a las 08:40 de la tarde, acta de inspección técnica N° 000124-2019 en el lugar ut supra donde ocurrieron los hechos, que una vez en el sito del suceso se trata de un sitio cerrado, de controlado acceso a público, de iluminación artificial de poca intensidad y de temperatura ambiental fresca, que las demás características se constatan en el acta inserta al folio 15, con la toma fotográfica inserta a los folios 16 y 17.
Informe médico realizado en fecha 23 de febrero de 2019 al ciudadano Adison Rafael García Flores, quien figura como presunto agresor, realizado por el Dr. Guillermo Jaimes Castañeda, médico forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, quien dejó constancia que el paciente no presenta lesiones que calificar y se le considera normal. (Fl. 19).
Por lo antes expuesto, y en virtud de los hechos anteriormente narrados, correspondió a este Tribunal de Control N° 2, resolver sobre la situación jurídica del ciudadano Adinson Rafael García Flores, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.254.627, fecha de nacimiento 06-08-1979, de 39 años de edad, estado civil soltero, ocupación latonero, residenciado en el sector 24 de Junio, calle 0 casa N° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira, teléfono (manifestó no poseer), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer párrafo) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem y el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad.
En la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, celebrada en fecha 25 de febrero de 2019, la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión del imputado y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos aplicables, formulando entre sus pedimentos se calificara la flagrancia en la comisión del delito por parte de Adinson Rafael García Flores, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.254.627, fecha de nacimiento 06-08-1979, de 39 años de edad, estado civil soltero, ocupación latonero, residenciado en el sector 24 de Junio, calle 0 casa N° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira, teléfono (manifestó no poseer), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer párrafo) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem y el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, solicitando se ordenara la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento especial por ser necesario la práctica de otras diligencias de investigación y se decrete medidas de seguridad y protección, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 numerales 5, y 6, prohibición de acercárseles, prohibición de de volver a agredirla verbal, física y psicológicamente, y se decretara medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente solicitó una experticia bio-psico-social-legal a la victima y al imputado así como un examen psiquiátrico forense a la victima y al imputado, igualmente solicitó se fijara hora y fecha para que se realizara la prueba anticipada al testigo A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), hermanito de la víctima de autos, siendo fijada para el día jueves 07de marzo de 2019 a las 09:30 a.m..

II
MOTIVACIÓN

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, en la causa seguida al ciudadano Adinson Rafael García Flores, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.254.627, fecha de nacimiento 06-08-1979, de 39 años de edad, estado civil soltero, ocupación latonero, residenciado en el sector 24 de Junio, calle 0 casa N° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira, teléfono (manifestó no poseer), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer párrafo) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem y el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, a fin de tomar declaración al testigo hermanito de la víctima A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), en la presente causa.
III
PRUEBA ANTICIPADA
En la audiencia oral celebrada el día jueves 07 de marzo de 2019, oportunidad fijada para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano Adinson Rafael García Flores, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.254.627, fecha de nacimiento 06-08-1979, de 39 años de edad, estado civil soltero, ocupación latonero, residenciado en el sector 24 de Junio, calle 0 casa N° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira, teléfono (manifestó no poseer), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer párrafo) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem y el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, al hermanito de la víctima el niño A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de la misma se aprecia lo siguiente:

… En este estado la jueza le cede el derecho de palabra al testigo A.D.D. (se omite por razones de ley), quien manifestó: “yo me llamo Antoni David Barreto Duran, mi papá se llama Antonio Barreto, me gusta ver las comiquitas de micky aventuras sobre ruedas, cuando llego de la escuela veo comiquitas salgo a las 12 si pero mi mamá no me deja, es todo”. Se deja constancia que el testigo declaro ayudada por preguntas de la jueza y la experta. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA DE LA FISCALIA: P: ¿Andi le dejaba ver comiquitas? R: si pero también me castigaba, cuando yo empecé a jugar el apenas me mandaba hacer tareas, me regañaba P: ¿te pegaba? R: no, por que si yo no hacia caso mi mamá si me pegaba con una correa de cuero andi no me pegaba era mi mamá, no ve que mamá tiene muchas correas, tiene una que también lo arrodilla por que yo no hago caso y hago lo mismo que mi hermana, P: ¿y que hace su hermana? R: que no hace caso y no quiere hacer los oficios y hacer los corotos P: ¿como te la llevas con Andi? R: si lo quiero, pero el se fue para otro trabajo y otra casa P: ¿Andi con su hermanita pelaban? R: no P: ¿porque la regañaba? R: si por que se portaba mal P: ¿usted veía que andi le hacia algo a su hermanita le daba besos o algo? R: no, solo que se ponga hacer caligrafías 5 o 10 y yo también me mandaba hacer los numero P: ¿su mamá se fue para Ureña? R: no para Caracas P: ¿como te la lleva tu padrastro andi con Karen? R: se la llevan bien, la lleva a la plaza a comer helado y cuando también nos lleva para la iglesia y al cine y nos da perro calientes P: ¿Karen lo quiere? R: yo si amo también, P: ¿karolay como se la lleva con andi? R: karolai no le habla a andi, karolai le dice chupame el dedo gordo, ella es mi prima, michell es mi prima, P: ¿dond esta Karen? R: ella ve comiquitas ella ve las del canal 43 y las del 21, vemos los dos P: ¿cuantos cuartos tiene su casa? R: dos y 3 camas una para mí mamá y yo dormimos los dos, Karen duerme sola, Andi dormía con mamá a veces, ahora como andi se mudo yo duermo con mamá es que a mi no me gusta dormir solo P: ¿viste que andi tocara a su hermana? R: cuando Andi viene karen corre y lo abraza y el también me lleva a la escuela, cuando el llega del trabajo, lo abrazamos y le pedimos bendición, es todo. En este estado se le cede el derecho de palabra al Defensora Publica N° 3 ABG. MASSIEL ROMERO para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA LA DEFENSA: P: ¿Andi peleaba con su mamá? R: si por que el quería irse con la maleta y mamá peleaba que no se fuera ir P: ¿Quién los lleva a la escuela? R: mi mamá o andi en la moto P: ¿su mamá a que horas se va para el trabajo? R: cuando se baña y se viste hay se va, P: ¿ella se va primero? R: no ella nos lleva a los dos, ella se va al trabajo deja a rosa cuidando el kiosco y mamá nos lleva a la escuela P: ¿Por qué ella se fue para Caracas? R: no se por que Jean Carlos mi hermano se callo se partió una pierna, P: ¿tu tía Ana y tu tío Jhon? R: están la casa, Michell esta flaquito y karolai, P: ¿andi como se lleva con sus tíos? R: no, han peleado mi tío pelea con karolai por que ella a veces mi tío le dice la manda a llenar el pote de agua y ella comienza a ofender a mi tío P: ¿ellos van a tu casa? R: Karen acompaño a karolai P: ¿ellos van a su casa? R: mi mamá hace tiempo estaba cumpliendo años y le llevamos una torta de cumpleaños P: ¿cuando veías comiquitas Karen donde estaba? R: veíamos con todos P: ¿cuando su mamá se va ves comiquitas? R: la mamá nos dejo solo en casa por que ella se fue a buscar el gas y deje la ventana cerrada y mi mama tocando la puerta y ella diciendo que estábamos haciendo y yo doblando la ropa, es todo. PREGUNTA EL TRIBUNAL, P: ¿Cuándo ves comiquitas donde ve comiquitas? R: en la casa, el televisor esta afuera en la sala, me gusta ver películas de terror P: ¿cuando ves televisión en la sala, donde esta su hermana y andi? R: andi también me quita el televisor y ve la novela. El Tribunal no tiene más preguntas que hacer. Puesto que se celebro la prueba anticipada sin ninguna otra petición el tribunal no tiene pronunciamiento que realizar, es todo se leyó y conformes firman. (Fls. 35 al 38)

En este sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio) (Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.
Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Francy Andreina Mariño Rico, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, manifestó que por cuanto en la presente causa el hermanito de la víctima el niño A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), aportará información importante en la investigación que se le lleva al ciudadano Adinson Rafael García Flores, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.254.627, fecha de nacimiento 06-08-1979, de 39 años de edad, estado civil soltero, ocupación latonero, residenciado en el sector 24 de Junio, calle 0 casa N° 15, La Fría, municipio García de Hevia, estado Táchira, teléfono (manifestó no poseer), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 (primer párrafo) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 217 ejusdem y el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña K.A.G.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), venezolana, de diez (11) años de edad, a fin de no revictimizar al testigo hermanito de la víctima A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), vista su corta edad y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una niña, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se sirviera tomar la declaración del niño A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la víctima deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada al testigo hermanito de la víctima A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), en un primer orden con el fin de no revictimizarlo, quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.

V
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Se realizó la prueba anticipada el día jueves 07 de marzo de 2019 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, al testigo niño A.D.B.D., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), hermanito de la víctima.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. Alixon José Ramírez Martínez
SECRETARIO DE GUARDIA