REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. SEDE CARACAS
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA
CON SEDE EN CARACAS, DISTRITO CAPITAL
Caracas, 21 de marzo de 2019
208º y 160º
ASUNTO: CAM-DVCM-4CODT-AA08-2019
IDENTIFICACIÓN DEL TRIBUNAL
IDENTIFICACIÓN DE LAS DECISION
JUEZAS NAIR J. RÍOS CHÁVEZ
MOIRA ASERET VIEIRA
CRUZ M. QUINTERO MONTILLA
Nº 008/2019
PONENTE NAIR J. RÍOS CHÁVEZ TIPO DE RECURSO APELACION DE AUTOS
SECRETARIA MARIA L. ROSALES DE ROMERO
TIPO DE ACTO REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-13.784.167, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE BARCELONA, ESTADO ANZOATEGUI, FECHA DE NACIMIENTO: 29/05/1973, DE 45 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO: LATONERO, HIJO DE RAMON OLIVO (F) Y JACINTA DEL VALLE BOLIVAR (V), RESIDENCIADO: SECTOR EL ROSARIO DE SOAPIRE, CALLE PRINCIPAL, CASA Nº 129, MUNICIPIO PAZ CASTILLO, SANTA LUCIA DEL TUY, ESTADO MIRANDA.
RECURRENTE: DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALIA VIGESIMA SEGUNDA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA (E).
OPONENTE: DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, ABOGADO DE LIBRE EJERCICIO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-8.800.596, INSCRITO EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO LOS N° 89.128, CON DOMICILIO PROCESAL EN: URBANIZACION TERRAZA VISTA LINDA, PRIMERA ETAPA, CALLE Nº 2, CASA Nº 35, SANTA TERESA DEL TUY, MUNICIPIO INDEPENDENCIA, ESTADO MIRANDA.
VICTIMA: DAYANA GENESIS COLINA, REPRESENTANTE LEGAL DE LA NIÑA, SE OMITE LA IDENTIDAD SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 3, 4, 5, 7 Y 9 DE LA LEY PARA LA PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES Y LA NIÑA (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE. VICTIMAS INDIRECTA Y DIRECTA.
DELITOS: ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 39 Y 41 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, RESPECTIVAMENTE.
RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Miranda, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, de conformidad a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decidir el FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, el cual fuere admitido con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por la profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), contra la decisión dictada y publicada en fecha 29/09/2017 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda; donde se declaró con lugar la solicitud formulada por la Defensa Privada del imputado OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167 y sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en fundamento a los artículos 250, 229, 8, 9, todos eiusdem, para decidir esta Sala observa:
I
DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN EL CUADERNO ESPECIAL
En fecha 04-10-2017, fue interpuesto recurso de apelación de autos, por la profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), contra la decisión dictada y publicada en fecha 29/09/2017 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda; quien declaró con lugar la solicitud formulada por la Defensa Privada del imputado OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167 y sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en fundamento a los artículos 250, 229, 8, 9, ejusdem.
En fecha 06-10-2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, dictó auto en donde recibió el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), le dio el correspondiente trámite legal y se emplazó al profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, en su condición de Defensor Privado, conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 26-10-2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, recibió y agregó al cuaderno especial boleta de notificación dirigida al profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, en su condición de Defensor Privado, quien quedó notificado del emplazamiento, conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 02-11-2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, recibió y agregó al cuaderno especial contestación del recurso de apelación de autos suscrito por el profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, en su condición de Defensor Privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 09-11-2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, dictó auto en donde se ordenó por secretaria la realización computo de días despacho y se ordenó la remisión de la causa y cuaderno especial, según oficio Nº 1252-17 a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, con sede en Caracas.
En fecha 04-12-2017, la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la de la Región Capital, con sede en Caracas, recibió la causa y el cuaderno especial.
En fecha 07-12-2017, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, con sede en Caracas, dictó auto en donde acordó darle ingreso a la causa y el cuaderno especial, se designó la ponencia al DR. FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
En fecha 18-12-2017, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, con sede en Caracas, dictó auto en donde se acordó remitir la causa y el cuaderno especial a su Tribunal de origen, a los fines de subsanar el cómputo de los días de despachos el cual presentaba incongruencias, se libró oficio Nº 587/17.
En fecha 26-01-2018, la DRA. SOL ARACELY GUARDIA, en su carácter Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, se abocó al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha dictó auto en donde se acordó darle reingreso a la causa y al cuaderno especial, se ordenó la realización de cómputo de días de despacho por secretaria y la remisión de la causa y el cuaderno especial a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con sede en Caracas, según oficio Nº 082/2018.
En fecha 31-01-2018, la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con sede en Caracas, recibió la causa y el cuaderno especial.
En fecha 05-02-2018, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con sede en Caracas, recibió la causa y el cuaderno especial, se acordó darle reingreso.
En fecha 07-02-2018, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con sede en Caracas, revisado y satisfechos los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de autos exigidos por el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto fundado en donde se declaró admitido el recurso de apelación de autos.
En fecha 29-09-2018, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con sede en Caracas, dictó auto fundado en la cual declinó el conocimiento de la causa a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Caracas, Distrito Capital, librando las respectivas notificaciones y oficio de remisión Nº 0389-18.
En fecha 07-02-2019, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Caracas, dictó auto en donde acordó habilitar el tiempo necesario, darle entrada a la causa y el cuaderno especial en el Libro de Ingreso y Egresos, asignándole el Nº CAM-DVCM-4CODT-AA08-2019 y designó la ponencia a la ABG. NAIR J. RIOS CH., según lo establecido en el Acta Nº 17-2019.
En fecha 27-02-2019, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Caracas, dictó auto en donde acordó notificar a las partes de la fecha de ingreso de la causa y cuaderno especial a este Tribunal de Alzada, la nomenclatura asignada a la causa y el cuaderno especial y el ponente designado.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Ahora bien, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, en fecha 29/09/2017, emitió auto fundado constante de seis (06) folios útiles, insertos en los folios 124 al 129 de la causa, en cuya resolutiva emitió lo siguiente:
“…Realizada como fuera en fecha 19/08/2017, audiencia de presentación de aprehendido en -relación al presente asunto signado con el Nº MP-P-2017-003098, seguido en contra del ciudadano HERNAN JOSE BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.784.167, este Tribunal pasa a examinar la solicitud hecha por la defensa del supra mencionado ciudadano Máximo Álvarez en fecha 06/09/2017, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la revisión del asunto.
Capítulo I
IDENTIFICACIÓN DEL APREHENDIDO
En la presente causa se procedió conforme lo establece el artículo 128 del código Orgánico Procesal Penal a identificar al aprehendido quien suministra los siguientes datos personales:
HERNEN (SIC) JOSE OLIVO, titular de la cedula de identidad N13.784.167, nacionalidad venezolana natural de BARCELONA ESTADO ANZOATEGUI, nacido en fecha 29/05/73, de 44 años de edad, de estado civil: Soltero. De profesión u oficio: Latonero, hijo de RAMON OLIVO (F) y JACINTA DEL VALLE BOLIVAR (V), residenciado en: SECTOR EL ROSARIO DE SOAPIRE CALLE PRINCIPAL CASA NUMERO 129 MUNICIPIO PAZ CASTILLO SANTA LUCIA DEL TUY, estado Bolivariano de Miranda, teléfono: 0412-540-8013(personal)
En este sentido, los elementos de convicción tomados en consideración por este juzgador, que hacen presumir tanto del hecho punible como los elementos de convicción el supuesto señalado en el numeral 2º del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con los fundados elementos de convicción que se detallan a continuación:
1.- Acta policial suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, con Sede en Ocumare del Tuy de fecha 18 de agosto de 2017, inserta al folio 12 de las actuaciones que conforman la presente causa.
2.- Planilla de registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas de fecha 18 de agosto de 2017, inserta en el folio 15 de las actuaciones que conforman la presente causa.
3.- Acta de entrevista rendida por las ciudadanas “dayana”, ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, con Sede en Ocumare del Tuy, de fecha 03 de agosto de 2017, inserta al folio 18 de las actuaciones que conforman la presente causa.
4.- Asimismo es consignada en fecha 19 de septiembre de 2017 por parte de la Fiscalía Veintidós (sic) del Ministerio Publico, actas de entrevistas de los ciudadanos Cincuncison Mota, Marlín Aponte de fecha 15 de septiembre del año en curso, en el cual indican sobre la situación de conducta del ciudadano Hernán Bolívar.
5.- Actas de personas firmantes de la comunidad donde habita y copia de la cedula de identidad de los firmantes donde expresan la buena reputación y conducta del ciudadano imputado y las circunstancias de la víctima.
6.- Acta de fecha 25 de septiembre de 2017, remitida de la Fiscalía Veintidós del Ministerio Publico, actas de entrevista de los ciudadanos Narcisa, Ricardo y Antonio de fecha 15 y 18 de septiembre del año en curso, en el cual indican sobre la situación de conducta del ciudadano Hernán Bolívar.
Capítulo II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establece por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal lo siguiente:
“ Art.250 El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación” (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Así las cosas señala el artículo 242 de nuestra norma adjetiva penal vigente, lo siguiente:
“Art.242—Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante la resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”
En razón de lo anteriormente trascrito, observa en consecuencia este Tribunal el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales traídos a la letra son de (sic) tenor siguiente:
“ART.8—presuncion de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a quien se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.
“ART. 9º- Afirmación de la libertad. Las disposiciones de esta Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter, solo podrán ser representada restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medidas de seguridad que puedan ser interpuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República”.
Así mismo tenemos principios rectores del proceso penal, como el consagrado en el artículo 229 del código orgánico procesal penal (sic), el cual se refiere al estado de libertad de la siguiente manera:
ART. 229.-Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.
Tenemos entonces que nuestro ordenamiento jurídico como regla proclama principios como la afirmación de libertad y presunción de inocencia, señalándose como excepcional privación judicial preventiva de libertad, medidas de coerción que procederá en los casos en los cuales concurran los supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que en definitiva dicho supuesto no pueden ser razonablemente satisfecho con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, siendo que el presente caso y a criterio de quien decide, tomando en consideración las sendas actas de entrevistas tomadas ante el Ministerio Publico de fechas 15,18 de septiembre del año en curso, que detallan hechos que desvirtúan la situación y supuestos que motivaron la privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las previstas en el aludido artículo 442 de código orgánico procesal penal, (sic) por lo que en consecuencia ACUERDA SUSTITUIR, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en fecha 19-08-2017, en contra del ciudadano HERNEN (sic) JOSE OLIVO, titular de la cedula de identidad Nº- V-13.784.167, por la presunta comisión del delito abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic), violencia psicológica previsto y sancionado en el articulo 39 todos de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia (sic) y amenaza previsto y sancionado en el articulo 41ejusdem, por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del código orgánico procesal penal (sic); vale decir, numeral 3, la presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, quince (15) días, numeral 5 prohibición de acercarse a la victima de los hechos, numeral 6 prohibición de acercarse al lugar donde habita la victima de los hechos, numeral 9 mantenerse sustraído a los hechos. Y así decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles de Tuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO declara Con Lugar la solicitud formulada por la defensa del ciudadano HERNEN (sic) JOSE OLIVO, titular de la cedula de identidad Nº- V-13.784.167, , a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de abuso sexual con penetración, previstos y sancionados en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic), violencia psicológica previsto y sancionado en el articulo 39 todos de la ley orgánica sobre el derecho de las mujer a una vida libre de violencia (sic) y amenaza previsto y sancionado en el articulo 41ejusdem,, (sic) y en consecuencia se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al referido ciudadano en fecha 19-08-2017, por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del código orgánico procesal penal (sic); vale decir, numeral 3, la presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y sede, quince (15) días, numeral 5 prohibición de acercarse a la victima de los hechos, numeral 6 prohibición de acercarse al lugar donde habita la victima de los hechos, numeral 9 mantenerse sustraído a los hechos. Y así decide; todo ello con fundamento a lo establecido en el artículo 250, 229, 8, 9 y 242 numerales 3, 5, 6, y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Notifíquese a las partes conforme a lo establecido en el artículo 159 del texto adjetivo penal.….” (negrita, cursivas y subrayado resaltado por esta Corte).
III
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS
La recurrente, profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), interpuso recurso de apelación de autos, inserto en el cuaderno especial, en los folios 01 al 17, contra la decisión dictada y publicada el día 29/09/2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, a través de la cual acordó sustituir la privación judicial preventiva de libertad decretada el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo Del Ministerio Público, Extensión Valles del Tuy, Estado Miranda, en uso de las atribuciones que me confiere el numeral 6to. Del artículo 285 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 31 numeral 5, 6, 37, numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el 108 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 441 Ejusdem; y Adolescentes, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de ejercer RECURSO DE APELACION en contra de la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 en fecha 29 de Septiembre del 2017, seguido en contra del imputado: HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR, con fundamento en el artículo 439 numeral 4, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar.. (omissis) … del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Procedimiento a fundamentar el referido recurso en los términos siguientes:
CAPITULO I
Es el caso Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que en fecha: de Junio de 2.014, el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, celebró Audiencia de Presentación de Imputado, recaída en el Asunto: Nº MP21-P-2014-003098 causa Fiscal Nº MP.371510-2017, en la cual aparece como imputado el Ciudadano: HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 CON LA AGRAVANTE ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 217 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, VIOLENCIA PSICOLOGICA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 39 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO A LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y AMENAZA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 41 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBE DE VIOLENCIA, cometido en perjuicio de la niña I. A.S.C de 09 años de edad.
CAPITULO II
RELACIÓN DE LOS HECHOS
Es el caso de Ciudadano Juez, que los hechos que motivaron el inicio de la investigación son los explanados a continuación:
En fecha 14 de agosto de 2017, siendo las 01:30 horas de la tarde aproximadamente la niña ISDAILYS ALEJANDRA SANTIR COLINA, de 09 años de edad salió de su vivienda ubicada en el sector El Rosario de Soapire, calle principal Carmen 1, Santa Lucía del Tuy, Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, hacia la panadería del Sector cuando en el trayecto fue interceptada por el ciudadano HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR conocido con el apodo de CHUKI y quien reside en el mismo sector, la tomó de la mano y la subió al vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO GRAN VITARA, COLOR ROJO, AÑO 2005, propiedad de su cuñada de nombre DEISY CAROLINA SOTO, el cual tenía estacionado en su vivienda, una vez dentro le dijo que se quitara el pantalón pero la niña se negó por lo que el procedió a quitárselo a la fuerza, metió sus dedos en la vagina, la niña le decía que dejara de hacerlo pero él continuó hasta que la penetro vaginalmente con su pene, luego le dijo que se arreglara la ropa y se fuera a su vivienda. Al llegar a su casa la niña asustada no dijo nada a su madre porque HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR la amenazó con volvérselo hacer si contaba algo pero comenzó a sangrar por lo que la madre le pregunto qué le había sucedido por lo que la niña finalmente contó lo que le hizo HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR. En fecha 18 de agosto de 2017, se conformó comisión policial integrada por los funcionarios Detective Yetsi González, Detective Libany Zurita, la cual se trasladó hasta la vivienda del ciudadano HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR donde fue ubicado y en virtud de los hechos anteriormente descritos practicaron su aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual fue puesto a la orden de este Despacho Fiscal y presentado ante el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, donde le fueron imputando los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259, con la agravante establecida en el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN
Conforme lo establece el artículo 308 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y del análisis de la presente investigación, esta Representación Fiscal estima que se proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado por cuanto fue posible recabar una pluralidad de elementos de convicción que unidos en su conjunto concurren a configurar una sola y única conclusión determinante, como lo es la materialización efectiva del hecho antes descrito, así como la responsabilidad penal indudable del ciudadano HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR, que confluyen para demostrar la acción típica, antijurídica y culpable de la conducta desplegada por ellos, lo que a juicio de quien aquí suscribe se subsume en las previsiones legales denominadas por el legislador como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 CON LA AGRAVANTE ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, VIOLENCIA PSICOLOGICA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y AMENAZA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA.
CAPITULO VI
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
Continuando con el medio de impugnación, y en el sano esfuerzo de analizarlo lógicamente, tenemos que destacar que el Órgano Jurisdiccional en su motivación para decidir, EXPONE LO SIGUIENTE:
“...Tenemos entonces que nuestro ordenamiento jurídico como regia (sic) proclama principios como los de afirmación de libertad y presunción de inocencia, señalándose como excepción la privación judicial preventiva de libertad, medida de coerción que procederá en los casos en los cuales concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que en definitiva dichos supuestos no puedan ser razonablemente satisfechos con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, siendo que en el presente caso y a criterio de quien decide, tomando en consideración las sendas actas de entrevistas tomadas ante el Ministerio Público de fechas 15, y 18 de septiembre del año en curso, que detallan hechos que desvirtúan la situación y supuestos que motivaron la privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las previstas en el aludido artículo, 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia ACUERDA Sustituir, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en fecha 19-08-2017, en contra del ciudadano HERNÁN JOSÉ OLIVO…”
Invocando los aspectos necesarios que impone la normal del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:
“Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas (negrillas y subrayado del Tribunal)…”
Ante tal situación, y respetando lo preceptuado en la norma que antecede, tenemos que lógicamente el Juzgador ha considerado que hasta la presente fecha las circunstancias que originaron los hechos ocurridos han variado y que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la medida cautelar impuesta, en este sentido se denota que toda persona a quien se le impute su participación en un hecho punible puede permanecer en libertad durante el proceso y que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso del imputado de autos, es decir la finalidad del proceso debe ser establecer la verdad de los hechos ocurrido por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y que de esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza para adoptar su decisión, y en este punto, vale la pena destacar que el tribunal de la causa, hace expresa observación en que: otorgarle la libertad al imputado en primer lugar emitiendo opinión en el fondo tomando en consideración las entrevistas realizadas por la Vindicta Publica quien como parte de buena fe recibió en la fase de Investigación, aunado a la magnitud del delito precalificado y admitido en la Audencia Oral de fecha 19-08-2017 como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 CON LA AGRAVANTE ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, VIOLENCIA PSICOLOGICA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA.
Señalando el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
“... Toda persona tiene derecho a la protección por parte del estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riego para la integridad física de las personas...”(negrillas y subrayando del Despacho).
Es menester destacar en este aspecto que se dio inicio a una causa donde figuran como víctima una menor de edad a la cual el Estado a través de este Tribunal debe garantizar la protección aunado al hecho de que el delito imputado otorgar la libertad a través de una medida cautelar Sustitutiva de Libertad no se estaría garantizando las resultas del proceso tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la ocurrencia de los hechos.
A todo evento debemos señalar entre otros aspectos para decidir acerca de lo que aquí se trata que el Ius Puniendi o Derecho a Castigar que tiene el Estado, marcha recíprocamente con el deber de regular su proceder, esto con el fin de obtener la verdad y de declarar la respectiva consecuencia. Así, que el proceso se presenta en efecto como una garantía para todos los sujetos procesales, y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir la (sic) imputado, la víctima y la sociedad y el mismo Estado, representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Es pues, precisamente en resguardo al Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que el Tribunal de marras completamente apegado a derecho, en su decisión acuerda el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 con la AGRAVANTE ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, VIOLENCIA PSICOLOGICA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO A (SIC) LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y AMENAZA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, no se trata de una conducta ni subjetiva ni parcializada, por el contrario se actuó con estricto apego a la Constitución y las Leyes de la República, cuyo fin último es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (Art. 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela), y a ello debemos acotar que La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (prericulum (sic) in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris), que en el caso concreto, está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.
De las actuaciones que conforman las presentes actas no se desprende que hayan habido mutación [rebus sic stantibus] en las condiciones que generaron y soportaron la detinencia (sic) preventiva acordada en contra del ciudadano HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR pues, no constituye “circunstancia nueva en el proceso”, como lo sostuvo el a qué (sic) en el fallo ocurrido.
Es importante resaltar en base al análisis que antecede, que resulta menester para quien aquí suscribe debemos sostener que la detención preventiva y la sujeción mediante medidas cautelares sustitutivas de libertad en el proceso penal sólo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en caso concreto, en la situación que de no mantenerse el imputado frustraría la actuación de la ley, por la fuga del mismo, o por el entorpecimiento de la investigación, y en relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, con respecto al caso in comento se debe hacer referencia a los artículos 236 y 242 del texto objetivo penal, que surge como elementos de convicción, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que propiamente se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo que se vea frustrada la justicia.
En el presente caso de marras, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto el fumus bonus iuris y al fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado o atribuible al imputado, se trata entonces de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en unas disposiciones penales. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti, que no es más que la posibilidad que el imputado sea responsable penalmente con la existencia de elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión, los cuales han sido esgrimidos por esta representación fiscal al inicio de la presente exposición.
En este sentido tenemos que el reconocimiento por la Constitución de los derechos y garantías procesales mínimas tiene como fin hacer posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales por lo que el fin es la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ahora bien, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial efectiva es un derecho de amplio contenido en el artículo 26 Constitucional, que involucra algo más que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el artículo 49 constitucional, lo que se traduce que (sic) tutela judicial efectiva es la suma de los elementos o garantías mínima que deben existir en el proceso, garantías estas que como señalamos, están contenidas en el citado artículo 49 de la Constitución.
El debido proceso está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 51; en la Declaración Universal de los derechos Humanos, artículos 10 y 11; en la Declaración Americana, Artículo 25; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 y en la Convención Americana en su artículo 8, lo que busca de manera integral que los procesos legales se respeten, en acatamiento al mandato constitucional, el cual obliga a todos los funcionarios públicos y en especial a los jueces a respetar las normas fundamentales que rigen el proceso y en armonía con las garantías constitucionales de cada estado.
De igual manera ha establecido la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. Francisco Carrasqueño (sic), en fecha 21/04/08, expediente 08-0135, sentencia Nº 634 lo siguiente:
“...El debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (sentencia Nº 5/2001, del 24 de octubre), es decir; constituyen un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento”.
Concordante con lo anterior, y retomando el punto del debido proceso, tenemos que, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, en cuanto al debido proceso, en criterio reiterado ha manifestado que:
(…) El debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el Derecho a la Defensa y el Derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado Coartarlo bajo ningún pretexto (…)
Decisión con las que ha quedado claro, que el debido proceso es una garantía inviolable para cualquiera de las partes, que no puede ser coartado arbitrariamente bajo ningún pretexto, así mismo, que entre otros principios, deriva del mismo el derecho a la defensa que tiene el imputado de que sea oído, pero bajo todas las condiciones que a bien establecen los dispositivos legales de la República.
En cuanto a la posición del Ministerio Público de que el presente recurso y la forma como se ha llevado a cabo el procedimiento para ello represente una reposición inútil, nos parece acertado invocar lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en parte reza lo siguiente:
(…) Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparentes, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (…)
Es pues, que de tal dispositivo emana el Principio de Tutela Judicial Efectiva, el cual no importa únicamente el derecho que poseen las partes en el proceso, a obtener una resolución judicial motivada y congruente, que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones deducidas (sea favorable o adversa), sino también que tales resoluciones se produzcan en un tiempo razonable y ajustado a la ley, respetando los lapsos procesales y garantizando así una justicia imparcial y responsable, visto que el Estado también se encuentra en la obligación de velar por el interés superior del niño y del adolescente y asegurar con prioridad absoluta, para lo cual se tomarán en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y articulo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo en el presente caso una víctima de 09 años de edad, es por lo que solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, declare CON LUGAR, el recurso de apelaciones que conozca del presente recurso, declare CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por esta Fiscalia Vigesima Segunda del Ministerio Publico. ASI PEDIMOS QUE SE DECLARE.
El Ius Puniendi o Derecho a Castigar que tiene el Estado, marcha recíprocamente con el deber de regular su proceder, esto con el fin de obtener la verdad y de declarar la respectiva consecuencia. Así, que el proceso se presenta en efecto como una garantía para todos los sujetos procesales, y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima y la sociedad y el mismo Estado, representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Es pues, precisamente en resguardo al Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que el Tribunal de marras completamente apegado a derecho, en su decisión acuerda el delito imputado por el Ministerio Público y decreta la Medida Preventiva de Libertad, no se trata de una conducta ni subjetiva ni parcializada, por el contrario se actuó con estricto apego a la Constitución y las Leyes de la República, a lo cual es menester exaltar el Principio recogido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: (…) el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión (…)
Es el caso que la Vindicta Pública en nombre del Estado Venezolano, que tiene como misión fundamental, actuar en representación del interés general, siendo el responsable del respeto de los derechos y garantías constitucionales, por lo que en base a estos principios, se salvaguarda el Derecho a la defensa y al debido proceso. Analizando la ocurrida en lo referente a lo señalado por la defensa en virtud de la decisión pronunciada por el Tribunal de Control, la representación fiscal estima, que efectivamente si están adminiculados los elementos de convicción y los suficientes medios probatorios explanados en el escrito acusatorio no siendo así vulnerados los principios y garantías Constitucionales. Se observa que el Juez de Control, otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, vulnerando los derechos de la victima de 09 años de edad lo cual a consideración de esta Representación Fiscal debieron ser expuesto en el acto de Audiencia Preliminar lo cual no ocurrió.
Ahora bien, a tal efecto nos encontramos en nuestro Texto Constitucional en su artículo 257, el cual establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que todos estos derechos representan derechos que deben ser aplicados con PRIORIDAD ABSOLUTA conforme lo dispone el artículo 78 de nuestra carta magna, el cual indica textualmente lo siguiente:
“Articulo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializado, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadana activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Sobre la naturaleza jurídica de delitos cometidos en agravios de niños, niñas y adolescentes se evita producir un impacto de la realidad social.
Ahora bien, cabe destacar algunos aspectos importantes y particulares del caso que nos ocupa como seria que la víctima es una niña, perteneciente a un grupo especial y protegido por ende a una Ley Especial, que fue violentada en sus derechos, que al tratarse de niños, niñas y adolescentes va muchas (sic) más allá la vulneración, es decir que violenta otros derechos.
En todos los procesos incluyendo los penales, en lo que hay la intervención de niños, niñas y adolescentes, no se debe perder el norte como es la protección integral que brinda el estado venezolano a los niños, niñas y adolescentes, garantizando el goce y ejercicios de sus derechos de manera progresiva dependiendo de la etapa en la que se encuentre, acogiendo y dando cumplimiento de esta manera, a la Convención Internacional de los Derechos del niño, la cual fue ratificada como ley aprobatoria dentro del territorio nacional, y la legislación especial como es la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla principios fundamentales para dicha Protección Integral, dentro de los cuales se encuentra el Interés Superior del Niño en su artículo 8, del cual se desprende:
“El Interés Superior del niño es un principio de su interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías”
De manera que en el presente caso nos encontramos a que es necesario resaltar, en primer lugar que no debe desnaturalizarse el carácter de la Medida Privativa, cuya única finalidad es asegurar las resultas del proceso penal y por otra la potestad que tiene el juez de valorar si se cumplen o no los parámetros legales, para la procedencia de la Medida Privativa, tal como lo ha expresado (sic) Tribunal Supremo de Justicia (sic) Sala Constitucional (sic) Sentencia Nº 723, de fecha 15-05-01, expediente 01-0380, de la siguiente manera:
“…Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por lo tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...”.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todos lo anteriormente expuesto, y como quiera que la vía recursiva se establece con la finalidad de revertir errores judiciales, solicito respetuosamente lo siguiente:
PRIMERO: sea emitido, sustanciado conforme a los derechos y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy de fecha 29-09-2017 en el cual aparece como imputado HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLIVAR y como victima la niña I.A.S.C. DE 09 AÑOS DE EDAD.
SEGUNDO: SE ANULE la decisión dictada en fecha: 29-09-2017 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy y conozca un Tribunal de Primera Instancia Distinto.
TERCERO: Se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado así como la prohibición de la salida del país de: HERNÁN JOSÉ OLIVO BOLÍVAR Titular de la cédula de Identidad Nº 13.784.167, en base a la gravedad del delito cometido, por todas y cada una de las consideraciones anteriormente expuestas, y sea enviado el Asunto Penal a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extension Valles del Tuy, a los que se fije la celebración de la audiencia preliminar
CUARTO: Se notifiquen a las partes de la decisión que recaiga en el Asunto, con respecto a la interposición del presente recurso.
Es Justicia que espero en los valles del Tuy, Estado Miranda, a los Tres (03) días del mes de Octubre de dos mil Diecisiete (2017)…”
IV
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS
En ese orden procesal, el profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, en su condición de Defensor Privado, en representación del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, presentó en fecha 02/11/2017, escrito de contestación del recurso de apelación de autos, inserto en los folios 14 al 16 del cuaderno especial, en el cual argumento lo siguiente:
“… CAPITULO PRIMERO
DE LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA REVISION DE LA
MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MISMA
La Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue solicitada por esta defensa en base a las pruebas testimoniales promovidas por ante el Ministerio Publico en fecha 07 de Octubre de 2017 y evacuadas por la misma en fecha 15 y 18 de Octubre de 2017, de las cuales se puede evidenciar que personas vecinas y allegadas a la familia de mi defendido que frecuentaban su casa dan fe y testimonio de que es una persona seria honesta y trabajadora y un buen padre de familia y que además atestiguan no haber visto a la victima el día de los supuestos hechos en la casa de mi defendido y que a su vez en su casa y taller permanecen constantemente personas e incluso la esposa de mi defendido, su suegra y sus dos menores hijas, quienes residen allí. Asi también fundamentada en la cantidad de firmas de personas de la comunidad las cuales constan en los folios 88 al 96, ambos inclusive, donde dan fe de la conducta de mi defendido y a su vez de la víctima y sus familiares. Además fundamentado en los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal y los artículos 252 y 250 ejusdem. Llenos como están los extremos señalados anteriormente, solicito a la Corte de Apelaciones que ha de conocer declare Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico por estar ajustado a los presuntos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal: en este sentido, motivo y fundamento los hechos invocados.
CAPITULO SEGUNDO
PUNTO PREVIO
DE LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACION
PREVENTIVA DE LA LIBERTAD
Ciudadanos magistrados de esta digna Corte de Apelaciones, (sic) Ante (sic) de entrar a conocer este punto es viable destacar que, nuestro sistema acusatorio se encuentra blindado por una serie de principios constitucionales y legales, que en esencia miran a consagrar el debido proceso y el respeto de los derechos y garantías de las partes, en particular del imputado, impone al juez apartarse de la concepción inquisitiva del proceso penal y asumir el principio constitucional que atribuye al ministerio publico la dirección y ordenación de la investigación penal, desarrollado en nuestra Carta Magna, en varias normas del Código Orgánico Procesal Penal, de la propia Ley Orgánica del Ministerio Publico y de la Ley de Los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística.-
Como se podrá apreciar en el presente caso el ciudadano Juez del Tribunal Cuarto de Control, examino primeramente las actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Publico, todo a los fines de determinar y precisar si se encontraban llenos los extremos de la Ley, fundamentalmente los principios y garantías constitucionales, y al verificar que no estar llenos los extremos legales como en efecto no lo están, aplico con preferencia las normas constitucionales referidas al control de la constitucionalidad, que se encuentra reforzado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Ciudadanos magistrados la decisión del Juez de Control a Revisa (sic) la Medida Privativa de Libertad y sustituirla por una menos gravosa en una decisión apegada a derecho y a las garantías consagradas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO TERCERO
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Fundamento esta constatación y avalo la decisión Judicial a favor de mi defendido de SUSTITUCION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en los principios de PRENSUCION DE INOCENCIA Y AFIRMACION DE LA LIBERTAD establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 242 y 250 ejusdem.
Así también promuevo los testimoniales de los ciudadanos:
1) LENIS KARINA ROSILLO PACHECO, C.I: 11.945.540, domiciliada en la Urbanización el Rosario de Soapire, Vereda Las Flores, Casa Nº 97, Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, Teléfono: 0412-6350779.
2) ALIS ANTONIO MENDOZA RIVERO, C.I: 11.669.187, domiciliado en la Urbanización el Carmen I, Rosario de Soapire, Sector 4, Casa Nº 52, Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, Telefeno : 0426-7370985.
3) NARCISA DEL VALLE MENDOZA, C.I: 5.414.417, domiciliado en la Urbanización el Carmen I, Rosario de Soapire, Calle Principal, Casa Nº 40, Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, Teléfono: 0416-7117599.
4) APONTE RODRIGUEZ MARLIN YUSBELI, C.I: 19.373.703, domiciliado en la Urbanización el Carmen I, Rosario de Soapire, Calle Las Torres Casa Nº 57 Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, teléfono: 0412-5667054.
5) BOLIVAR NAVARRO RICARDO ALFREDO, C.I: 11.921.937, domiciliado en la Urbanización el Carmen I, Rosario de Soapire, Calle Principal, Casa Nº 31, Municipio Paz Castillo del Estado Miranda, Teléfono: 0412-9993078.
Además solicito que sea evacuada la PRUEBA (SIC) LA HEMATÒLOGIA Y SEMINAL HECHA A LA ROPA INTIMA DE VICTIMA y que se realice una PRUEBA DE SEMEN A MI DEFENDIDO y sea comparada con la obtenida de la ropa íntima de la víctima y que le sea realizada una EVALUACION PSICOLOGICA Y PSIQUIATRICA A LA VICTIMA Y A SU MADRE, a los fines de determinar su estado de salud mental.
Todas estas pruebas son promovidas de manera pertinente, ya que los testigos aportaran datos fundamentales a los supuestos hechos y en la fecha en que supuestamente sucedieron y las pruebas seminales pueden desvirtuar la vinculación de mi defendido con los hechos investigados.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, esta defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Ministerio Publico lo declare INADMISBLE y decida conforme a derecho y declare:
1. Admitir y evacuar las pruebas promovidas por esta defensa para fundamentar esta contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico y que nos ocupa en este caso.
2. DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto en fecha 29 de Septiembre de 2017
3. Se ratifique la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto en fecha 29 de Septiembre de 2017, mediante la cual REVISA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Penal impuesta en fecha 19 de Agosto de 2017 e impone MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3, 5,6 y 9 ejusdem.
Por último es necesario destacar que mi defendido corre peligro de muerte por parte de los familiares de la víctima ha sido amenazado de muerte e incluso han manifestado a sus familiares que lo mataran e incluso en el Centro de Reclusión donde lo envíen, por este motivo se le ha hecho imposible cumplir con la medida de prevención ante el tribunal, ya que el primer día que le correspondía la presentación estaban varios allí de manera agresiva por lo cual él se retiro por temor a su vida.
Es Justicia en Ocumare del Tuy, a la fecha de su presentación…”
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al analizar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), consideran necesario las integrantes de este Cuerpo Colegiado dar debida respuesta a la denuncia en la cual el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, le causo un gravamen irreparable, prevista en el articulo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar y publicar el auto fundado el día 29/09/2017, en donde acordó sustituir la privación judicial preventiva de libertad decretada el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no tomando en consideración los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 del ejusdem, no garantizó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el interés superior del niño.
Para este Tribunal de Alzada, resulta oportuno realizar un recorrido a las actas que conforman la causa, observando del iter procesal las siguientes actuaciones:
Acta de audiencia de calificación de flagrancia, realizada en fecha 19/08/2017, en la cual se decretó la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acogió la precalificación jurídica de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se ordenó la continuación de la investigación por las pautas del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se le decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en condición de imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, inserta en los folios 41 al 46 de la causa.
Auto fundado en fecha 06/09/2017, en ocasión a la realización de la audiencia de calificación de flagrancia, inserta en los folios 50 al 60 de la causa.
Oficio Nº 15-F22-01751-2017, de fecha 08/09/2017, suscrito por el Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda (22º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), en donde presentó acto conclusivo de acusación, de fecha 11/09/2017 y recibida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda; en fecha 18/09/2017, en contra del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en condición de imputado, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, a tenor de lo previsto en el articulo 308 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y en sus petitorios solicitó se admitiera el escrito acusatorio, se realizara el enjuiciamiento del imputado y se mantuviera la privación judicial preventiva de libertad decretada el día 19/08/2017, inserto en los folios 63 al 80 de la causa.
Auto de fecha 20/09/2017, en donde se acordó fijar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 17/10/2017 a las nueve horas de la mañana (9:00 A.M.), inserto en los folios 81 al 84 de la causa, librándose boleta de notificación a las partes a excepción de la representante legal de la víctima y la victima.
Oficio Nº 15-F22-01798-2017, de fecha 15/09/2017, suscrito por el Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), en donde consigno actas de entrevistas, presentado en fecha 19/09/2017, inserto en los folios 85 al 109 de la causa.
Escrito suscrito por el profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, en su carácter de Defensor Privado, informando al Tribunal de Instancia la proposición al Representante del Ministerio Público de práctica de citación a varios ciudadanos para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado en fecha 06/08/2017, no se indica la fecha de recepción por ese Tribunal a quo, presentó tachadura en el mes se colocó 09, inserto en los folios 111 a 115 de la causa.
Auto fundado de fecha 29/09/2017, dictado y publicado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare de Tuy, en donde se acordó sustituir la privación judicial preventiva de libertad decretada el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, ello en fundamento a los artículos 250, 229, 8, 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se libró boleta de excarcelación Nº 487-2017, inserto en los folios 124 al 130 de la causa.
Boletas de notificación de fecha 03/10/2017, dirigidas al Fiscal del Ministerio Publico y a la Defensa Privada, en donde se informaba de la decisión dictada el día 29/09/2017, insertas en los folios 131 al 132 de la causa, sin que se realizara auto de mero de trámite en donde se ordenaba la regulación del proceso para la expedición de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal.
Auto de fecha 03/10/2017, en donde se dejó constancia que el ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en su condición de imputado, no dio cumplimiento a las medidas cautelares otorgadas por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare de Tuy, en fecha 29/09/2017, no cumplió con el régimen de presentaciones, la prohibición de acercarse a la victima de los hechos, acercarse al lugar donde habita las mismas y mantenerse sustraído al proceso, verificación realizada en el Sistema Juris 2000, se acordó librar orden aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inserto en los folios 133 al 136 de la causa.
En el presente caso el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, decreto la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en condición de imputado, en la audiencia de presentación de imputados el día 19/08/2017, en donde realizó una disección de los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y, del contenido del artículo 236 observamos lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De manera tal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes. Asimismo, esta Alzada observa que para otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretar una medida privativa de libertad, deben concurrir los requisitos establecidos en el aludido artículo 236 ejusdem, es decir, para que proceda una medida coerción personal deben estar cubiertos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que, el artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, le permite al Juez dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado.
Por lo tanto, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia.
Así pues, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:
“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…”(La negrita y la cursiva es resaltado por esta Corte).
Estimando quienes aquí deciden que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado lo denominado por la doctrina “fomus delicti” y en el presente caso se ha verificado que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en condición de imputado, en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es necesario ponderar que uno de los delitos imputado como lo es el ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es el más grave con una sanción de quince (15) a veinte (20) años de prisión y la pena que podría llegarse a imponer tomando en cuenta las reglas establecidas en el Código Penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, tenemos que, el término medio es diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión.
Es importante acotar que, al realizar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se debió tomar en consideración la exhortación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 331, dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por la Sala Constitucional, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en la cual establece:
“…La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”. (La negrita y la cursiva son resaltado por Tribunal de Alzada).
Una vez analizado el punto en cuestión de la denuncia realizada en el recurso de apelación de autos, el Juez Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, con sede en Ocumare del Tuy, en la decisión que suscribió realizó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, según la solicitud presentada por el profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, sin embargo, tal escrito se refería a la propuesta que realizó al Representante del Ministerio Publico para que practicara citación a varios ciudadanos para el esclarecimientos de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hubo tal solicitud y argumento para sustituir la privación judicial preventiva de libertad decretada el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sendas actas de entrevistas de fecha 15 y 18 del septiembre del 2017, que a decir de la recurrida desvirtuaron los hechos y los supuestos, lo cual a criterio del Juez A quo fue suficiente para garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, no consideró que el Fiscal del Ministerio Público interpuso acto conclusivo de acusación y realizó varias solicitudes, estaba fijada la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 17/10/2017, tampoco consideró el delito más grave imputado como lo fue ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además impuso más de dos (02) medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y no decretó medidas de protección y seguridad para la protección y seguridad de los derechos humanos de las víctimas y medidas cautelares para el imputado, previstas en los artículos 90 y 95 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
De igual manera, es necesario resaltar que en la audiencia de presentación de imputados, el Representante del Ministerio Público realizó la precalificación de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, conviene señalar que con relación al delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en referencia a lo anterior, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior citar la sentencia Nº 514, dictada en fecha 12 de abril de 2011, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en la cual establece:
“…Ello así y a la luz de las consideraciones que han quedado expuestas, esta Sala, dada la especialidad de los tribunales en materia de violencia de género, y en atención a lo dispuesto por los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem, considera que existe un fuero de atracción respecto de la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, a cuyo efecto, siempre que se impute el delito de violación en todas sus calificaciones previstas en el Código Penal, que sean cometidas en perjuicio de niñas o adolescentes de sexo femenino cuyo imputado sea un hombre mayor de edad, la competencia por la materia corresponderá a los juzgados con competencia en materia de violencia de género, así concurra con la imputación de delitos cuya competencia corresponde a los jueces penales ordinarios, ello a los fines de garantizar el debido proceso y el juez natural, siendo además que la competencia por la materia es de estricto orden público (Vid. Sentencia Nº 449 del 19 de mayo de 2010, caso: Eduardo José García García)…”.(La negrita y la cursiva son resaltado por este Tribunal de Alzada).
En ese mismo orden de ideas, del contenido de la sentencia antes mencionada este Tribunal de Alzada, considera necesario resaltar que deben aplicarse el procedimiento establecido en la ley especial, lo cual no ocurrió desde el momento que se inició el presente proceso, lo cual se percibe en el auto fundado dictado el día 29/09/2017, en donde acordó las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir impuso más de dos (02) medidas cautelares, de allí que este Tribunal Colegiado, estima que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares sustitutivas encuentran su asidero en una condición de necesidad, instrumentalidad, provisionalidad variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad, y por lo tanto no tomó en cuenta que se presentó escrito acusatorio y la condición de las víctimas, por otra parte tampoco se le impuso medidas de protección y seguridad a favor de las víctimas y medidas cautelares para el imputado, previstas en los artículos 90 y 95 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando que en materia de violencia de género estas medidas tienen carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso, garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer presuntamente agraviada, atendiendo a la finalidad de la Ley que es prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, siendo una obligación del Tribunal a quo garantizar el disfrute de los derechos de las mismas sin que se vean amenazados ante posibles agresiones actuales o probables y sobre la base de la sentencia Nº 311, de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Justicia de fecha 26 de abril de 2018, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto a la proporcionalidad en la aplicación de las medidas judiciales de protección y seguridad a la víctima, así como de las medidas de coerción personal al imputado, en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer, nos orienta lo siguiente:
“…En tal sentido, la Sala enfatiza que los Jueces y Juezas que conforman las Cortes de Apelaciones con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, al resolver un recurso de apelación, con ocasión a una medida de protección y seguridad o de una medida cautelar, deben hacerlo con perspectiva de género, esto es, considerando dos aspectos fundamentales en este proceso especial, como lo son: la urgencia y la celeridad del juzgamiento, para aproximar a las víctimas a una tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, esta Sala establece con carácter vinculante para todos los Jueces y Juezas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela que, al verificar la procedencia de las medidas de protección y seguridad a favor de la victima mujer y/o niña, establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y de las medidas cautelares establecidas en el articulo 95 ejusdem, pueden revisar, revocar o sustituir motivadamente dichas medidas sin exceder de dos (02) medidas de protección y seguridad y dos (02) medidas cautelares...”. (La negrilla y la cursiva es de esta Corte de Apelaciones).
Es dable destacar además que en el presente caso, el cual versa sobre delitos inferidos contra la integridad física de la mujer, hacer mención a la CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DE BELEM DO PARA”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, el 09 de Junio de 1994, de la cual Venezuela es Estado Parte, a partir del 5 de marzo de 1995, señalando entre otros particulares, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, ya que el presunto abuso sufrido por la hoy víctima (niña de 9 años de edad), es uno de los supuestos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente.
Oportuno resulta también invocar desde la perspectiva de género aplicable al caso que hoy nos ocupa, el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece lo siguiente:
“…Articulo 5. El estado tienen la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia....” .
Así mismo, se verificó que en el presente caso estaba fijada la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto según lo establecido en el artículo 107 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no obstante, el día 29/09/2017 el Tribunal a quo emitió decisión fundamentada en sendas actas de entrevistas de fecha 15 y 18 del septiembre del 2017, que según el criterio del Tribunal recurrido desvirtuaron los hechos y los supuestos, siendo estos argumentos para realizarse en un posible juicio oral privado, sin embargo, lo decidido debió resolverse en la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el Juzgador de instancia no tomó en cuenta los requerimientos realizados por el Representante del Ministerio Público en su escrito acusatorio, el derecho de oír a la víctima y presentar acusación propia, violentando el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
En tal sentido, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones, que al momento de efectuarse la audiencia preliminar, el Juez de la causa tiene el deber de resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del o los escritos acusatorios, interpuesto por el Ministerio Público o querellante y el escrito presentado por la Defensa, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación fiscal o de la víctima; asimismo, puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 313 de la norma adjetiva penal.
Es preciso establecer que el Juzgador de Instancia, amparado bajo las atribuciones que le han sido conferidas por nuestra legislación, el Juez a quo, no espero a realizar el acto de audiencia preliminar, acto oral más importante de dicha etapa intermedia y el Juzgador tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia Nº 728 de fecha 20 de mayo de 2011 con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:
“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”.(La negrita y la cursiva son resaltado por este Tribunal Colegiado).
Por su parte, Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347, la doctrina enseña lo siguiente:
“….La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…”
De los párrafos anteriores, se observa que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda; al momento de acordar la revisión de medida presuntamente solicitada por la defensa técnica del imputado de autos, procedió a modificar la misma por una medida cautelar sustitutiva, sustentando su decisión en elementos que se alejan de los establecidos por el legislador, en razón al quantum de la pena del delito imputado, de la conducta predelictual o de las circunstancias existentes para el momento de los hechos denunciados y la variación de los mismos al tiempo de la interposición del presente recurso de apelación, tal como lo establecen y exigen los artículos 230 Primer aparte y articulo 239 ambos del Código Orgánico Procesal Penal aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y, cabe resaltar que las mismas se refieren a aquellos delitos cuya pena privativa de libertad no excede de TRES (03) AÑOS en su límite máximo y puedan ser satisfechas por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y, al concatenar tal dispositivo que los delitos aquí imputados por la representación fiscal a saber ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, situación que no fue sustentada por el Juzgado de instancia al momento de considerar que variaron las circunstancias y proceder a modificar la medida privativa preventiva judicial de libertad que pesaba en contra del subjudice, así como tampoco se consideró o por lo menos no se dejó constar en el auto apelado, que el juzgado haya evaluado las circunstancia que rodearon el hecho penal imputado.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626, de fecha 17 de julio de 2002, en relación al principio de proporcionalidad, estableció que:
“…Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador deberá valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas…”.
Asimismo se ha pronunciado la misma Sala, en decisión Nº 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO (+), quien dejó asentado lo siguiente:
“...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…
examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa…”. (Destacado de la Sala).
En razón de ello, es por lo que estas Juzgadoras de Alzada consideran que las circunstancias subjetivas consideradas por él Tribunal A quo en la decisión impugnada, no son compartidas por quienes aquí suscriben, para la sustitución de la medida de coerción personal impuesta en la audiencia de calificación de flagrancia, toda vez que dicho fundamento se aparta de lo dispuesto en los artículos 239 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al examen y revisión de la medida, por lo que al no haber esgrimido la instancia un razonamiento de fuerza fundada en circunstancias o hechos nuevos que hicieran procedente el cambio o modificación de la medida, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional fue realizada en contravención a lo dispuesto en la norma procesal pertinente.
En mérito de las anteriores consideraciones, estima que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), contra la decisión dictada y publicada en fecha 29/09/2017 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede Ocumare del Tuy, estado Miranda; quien declaró con lugar la solicitud formulada por la Defensa Privada del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en condición de imputado y sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE REVOCA la decisión de fecha 29/09/2017 emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede Ocumare del Tuy, estado Miranda; toda vez que dicho fundamento se aparta de lo dispuesto en los artículos 239 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al examen y revisión de la medida y SE ORDENA la aprehensión del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del eiusdem, quedando revocadas las medidas cautelares sustitutivas, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 ibidem, mediante el presente fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal aplicables por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; y se ordena de forma URGENTE al Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que en un lapso de veinticuatro (24) horas al recibo del presente cuaderno, libre oficio a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, al Jefe del Bloque de Búsqueda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Ocumare del Tuy y remita copia certificada de los oficios y boleta de encarcelación al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y a los Institutos Autónomos de Policía Municipal de la Extensión Valles del Tuy, a fin de que se realice el requerimiento a nivel nacional, regional y municipal. ASÍ SE DECIDE.
De igual manera, se observó que en el escrito de CONSTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, presentado por el profesional del derecho DR. MAXIMO ANTONIO ALVAREZ RENGIFO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en condición de imputado, indica que la recurrida se pronunció respecto a una solicitud de revisión; sin embargo, este Tribunal Colegiado resalta que de las actuaciones que fueron remitidas a esta Alzada, no se constata tal solicitud de revisión de la medida privación judicial preventiva de libertad al Tribunal a quo, por otra parte considera ajustado a derecho DECLARAR INADMISIBLE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTADAS OFRECIDAS, motivado a que este Tribunal ad quem no le está permitido el conocimiento de los hechos objeto del proceso, es decir, no puede descender a la valoración de las pruebas presentadas, atendiendo al principio de inmediación, concentración que corresponde al Tribunal Instancia en la fase del juicio oral y privado, las mismas no corresponde a los denunciado en el auto fundado dictado y publicado en fecha 29/09/2017 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede Ocumare del Tuy, estado Miranda, considerando que este Juzgado Superior le corresponde decidir conforme a derecho, pronunciamiento que se omitió en fecha 07-02-2018, cuando la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital (hoy Área Metropolitana de Caracas), declaró admitido el recurso de apelación de autos. ASI SE DECLARA.
VI
LLAMADO DE ATENCION AL JUEZ A QUO
Este Tribunal Colegiado, una vez realizado el estudio de las actuaciones realizada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, no debe pasar por alto que se incurrió en omisiones antes y después del acto recurrido, toda vez que la recurrida no aplicó el procedimiento previsto en La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para el momento de realizar la audiencia de calificación de flagrancia y en el auto fundado que generó dicho acto, de fecha 19-08-2017 y 06-09-2017, respectivamente, no se acordó la flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Especial y el procedimiento especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la mencionada Ley, no se fijó el acto de audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se libró boleta de citación a la víctima indirecta, violentándose el derecho de estar en el acto y de presentar acusación propia, de igual manera en el auto de fecha 03-10-2017, se acordó librar orden de aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, veificándose que no se realizó auto fundado, y no cursa el acuse recibido del oficio Nº 1096/2017, dirigido al Jefe del Bloque de Búsqueda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Ocumare del Tuy, además de ello no se enviaron a la sede central ubicada en Caracas, donde se realiza el requerimiento a nivel nacional y se omitió envía la copia certificada al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y a los Institutos Autónomos de Policía Municipal de la Extensión Valles del Tuy, tomando en consideración que el ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, se le acusa por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, VIOLENCIA PSICOLOGICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, en perjuicio de la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del resultado de la experticia de reconocimiento médico legal Nº 9700-156-2212, de fecha 17-08-2017, realizado a la niña (I.A.S.C.), IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se concluyó lo siguiente: “… GENITALES EXTERNOS: DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL ACORDE A LA EDAD Y SEXO, HIMEN ANULAR BORDES ENGROSADOS CON DESCARRO INCOMPLETO RECIENTE EN HORA 02.06.09.11.12. SEGÚN LAS MANECILLAS DEL RELOJ; PERMITE EL TACTO MONO MANUAL MUCOSA ERITEMATOSA SANGRADO PRESENTE ESCASO. EXAMEN EXTRAGENITAL:. SIN LESIONES QUE CALIFICAR. PARAGENITAL: SIN LESION QUE CALIFICAR. ANO RECTAL: PLIEGUES ANALES PRESENTES Y CONSERVADOS, ESFINGE TÓNICO SIN DESGARRO. CONCLUSIONES: VAGINA: DESFLOACION RECIENTE CON TRAUMATISMO GENEITALES RECIENTE MENOR A 8 DIAS. ANO RECTAL: SIN SIGNO DE TRAUMATISMO RECIENTE NI ANTIGUOS…”(La negrita y la cursiva son resaltado de este Tribunal Colegiado).
En tal sentido, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda, incurrió en varias omisiones que generan desconciertos procesales, en detrimento a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo precepto garantiza que la justicia sea administrada en forma imparcial, idónea, transparente y responsable.
Igualmente es menester señalar, el contenido del artículo 257 también constitucional, el cual prevé que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, entonces de ser así, “…este deberá estar orientado hacia la obtención de aquélla, la cual, ni es todo ni se basta por sí misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en términos de una convivencia humana digna y feliz…” (Exposición de Motivos del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal). En consecuencia, se INSTA Y SE HACE UN LLAMADO AL JUEZ A QUO, a dar estricto cumplimiento al citado artículo 26 constitucional, evitando incurrir en lo sucesivo en omisiones como las advertidas up supra por esta Alzada, las cuales van en detrimento de la administración de Justicia, por cuanto es obligación del Juez o Jueza, mantener el proceso dentro del marco del debido proceso, preservando los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes. ASI TAMBIEN SE DECLARA.
VII
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Miranda, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la profesional del derecho DRA. VERONICA BRIGTH PETER ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda (E), contra la decisión dictada y publicada en fecha 29/09/2017 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, estado Miranda; a favor del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en su condición de imputado y sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta el día 19/08/2017, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en fundamento al artículo 250, 229, 8, 9 y 242 numerales 3, 5, 6 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE REVOCA EL AUTO FUNDADO DICTADO Y PUBLICADO EN FECHA 29/09/2017 POR EL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA, quien declaró con lugar la solicitud formulada por la Defensa Privada del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-13.784.167, en su condición de imputado y sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta el día 19-08-2017, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en fundamento al artículo 250, 229, 8, 9 y 242 numerales 3, 5, 6 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho fundamento se aparta de lo dispuesto relativo al examen y revisión de la medida, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal
TERCERO: SE ORDENA la aprehensión del ciudadano OLIVO BOLIVAR HERNAN JOSE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-13.784.167, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE BARCELONA, ESTADO ANZOATEGUI, FECHA DE NACIMIENTO: 29/05/1973, DE 45 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO: LATONERO, HIJO DE RAMON OLIVO (F) Y JACINTA DEL VALLE BOLIVAR (V), RESIDENCIADO: SECTOR EL ROSARIO DE SOAPIRE, CALLE PRINCIPAL, CASA Nº 129, MUNICIPIO PAZ CASTILLO, SANTA LUCIA DEL TUY, ESTADO MIRANDA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando revocadas las medidas cautelares sustitutivas, previstas en los numerales 3, 5, 6 y 9 del artículo 242 ejusdem, mediante el presente fallo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ibidem; y se ordena de forma URGENTE al Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, que en un lapso de veinticuatro (24) horas al recibo del presente cuaderno, libre oficio a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, al Jefe del Bloque de Búsqueda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Ocumare del Tuy y remita copia certificada de los oficios y boleta de encarcelación al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y a los Institutos Autónomos de Policía Municipal de la Extensión Valles del Tuy, a fin de que se realice el requerimiento a nivel nacional, regional y municipal.
CUARTO: SE INSTA Y SE HACE UN LLAMADO AL JUEZ DEL TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE OCUMARE DEL TUY, ESTADO MIRANDA; a dar estricto cumplimiento al citado artículo 26 constitucional, evitando incurrir en lo sucesivo en omisiones como las advertidas up supra por esta Alzada, las cuales van en detrimento de la administración de Justicia, por cuanto es obligación del Juez o Jueza, mantener el proceso dentro del marco del debido proceso, preservando los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes.
Notifíquese a las partes, Publíquese, Regístrese, Diarícese, déjese copia certificada y devuélvase el cuaderno especial al Juzgado A quo, a fin de que el mismo de cumplimiento a lo acá ordenado.
Dada, sellada, firmada, refrendada en el Sala Única de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Miranda, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los VEINTIUNO (21) DÍAS DEL MES DE MARZO (03) DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación. CÚMPLASE.
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, DISTRITO CAPITAL
ABG. NAIR J. RIOS CHAVEZ
(JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE)
DRA. MOIRA ASERET VIEIRA DRA. CRUZ M. QUINTERO MONTILLA
JUEZA INTEGRANTE JUEZA INTEGRANTE
LA SECRETARIA
ABG. MARIA LAURA ROSALES DE ROMERO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior, se registró esta decisión bajo el Nº CAM-DVCM-4CODT-AA08-2019, en el Libro de Registro respectivo; se compulsó dos (02) copias certificadas para el archivo y se libro las boletas de notificaciones a las partes, siendo las dos horas de la tarde (2:00 P.M.), se publicó, notifico y registró la decisión. Y ASÍ LO CERTIFICO.
LA SECRETARIA
ABG. MARIA LAURA ROSALES DE ROMERO
Causa de la Corte : CAM-DVCM-4CODT-AA08-2019
Causa del Tribunal recurrido: MP21-P-2017-003098
Causa del M.P. : MP-371.510-2017-F22
Causa de la D. Privada : NO REGISTRA
Decisión Nº 0008: CON LUGAR recurso de apelación de autos, constante de veinticuatro (24) folios útiles
Sin Enmienda.