TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 IMPUTADO: Javier Rodríguez Carrillo, Venezolano, plenamente identificado en autos.

 DEFENSA: Abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, en su condición de defensoras privadas.

 FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Táchira.

 VÍCTIMAS: K.M, M.C, F.C (Se omite identidad por disposición de la Ley).

 DELITO: Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, previsto y sancionado en el del artículo 260 en concordancia con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Silvia Carolina Rodríguez Carrillo y Milagros del Valle García Martínez, actuando con el carácter de defensoras técnicas de ciudadano Javier Rodríguez Carrillo, contra la decisión dictada en fecha 12 de diciembre de 2018 y publicada en fecha 05 de febrero del año 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las excepciones establecidas en el artículo 28 numeral 4 literal “i” y numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente la Acusación Fiscal en contra del acusado Javier Rodríguez Carrillo por considerarla presentada conforme a lo establecido en los artículos 308, 311 y 313 ordinal segundo ejusdem, y admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala en fecha 24 de Mayo de 2019, y se designó como Jueza Ponente la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 06 de septiembre del 2019, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la decisión recurrida, los hechos son los siguientes:

La presente causa se origina mediante denuncia interpuesta por la ciudadana Alix Rubio en fecha 02 de abril de 2013, quien expuso: “Vengo a denunciar al ciudadano JAVIER RODRIGUEZ, ya que el dia de ayer mi hija KAINA MARQUEZ, me comento que JAVIER hace como diez años había abusado sexualmente de ella, y que seguramente también abusado de mis sobrinas de nombres MARIA CAICEDO y FRAYNI CAICEDO, luego que me dijo esto fui para donde mis sobrinas y le pregunte si era cierto lo que me había dicho mi hija, entonces mi sobrina MARIA me dijo que si que Javier la había violado en varias oportunidades y cuando le pregunte a FRAINY ella me dijo que el solo la había manoseado que en ningún momento hubo penetración, luego me fui a reclamarle a JAVIER, luego me entere que se había ido del sector pero no menciono para donde y desde ayer no se sabe la ubicación de el, es todo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de febrero de 2019, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, publica decisión en los siguientes términos:

(Omissis...)
De seguidas este Tribunal hace las siguientes consideraciones PUNTO PREVIO: “En primer lugar con respecto a la nulidad absoluta de la prueba anticipada planteada por la honorable defensa privada en cuanto a que no existe juramentación la cual rindió declaración en prueba anticipada se declara sin lugar por cuanto no hay señalamiento alguno en la sentencia numero 1049, de fecha 30 de julio de 2013 dictada por Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en cuanto a la exigencia y/o cumplimiento de requisitos en cuanto a las presuntas victimas sobre el que las mismas deben prestar el juramento de Ley a los fines de rendir declaración en ocasión a prueba anticipada tomando como base en articulo 78 de nuestra carta magna, así mismo la respetable defensa privada ha hecho mención del estatuto de Roma y este Tribunal destaca que nuestra Ley esta amparada e inspirada y realizada tomando en cuenta la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (convención Belem Do Pará), la convección para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la Violencia contra la mujer, dichos instrumentos legales internacionales en los cuales se ampara la ley que rige esta jurisdicción especializada, por lo cual esta juzgadora se sorprende de la presente petición sin embargo considera que no ha sido ni fueron violentadas derechos y garantías constitucionales al imputado aquí presente, así mismo con respecto al control formal y material peticionado por la honorable defensa esta ha atacado el escrito fiscal donde consta el acto conclusivo el cual fue ratificado de manera oral por la fiscala aquí presente, en virtud de ello y a tenor de lo previsto en el articulo 84 de nuestra ley orgánica previa revisión minuciosa y exhaustiva de la acusación presentada esta juzgadora considera que la misma fue presentada y ha sido ratificada conforme a derecho, es decir cumpliendo el Ministerio Público no solo con las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley orgánica del Ministerio Público, la norma adjetiva penal, Código Orgánico Procesal Penal y la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia aunado al principio que rige el ejercicio del órgano fiscal que no es otro que el principio de la investigación integral, en razón de ello quien aquí decide discrepa muy respetuosamente del señalamiento realizado por la respetable defensa privada en cuanto a que la acusación presentada, de que es una acusación infundada, así mismo atendiendo ambas excepciones opuestas la referida al articulo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal y 28.5 de la misma norma invocada se declara sin lugar por cuanto el resultado jurídico de las mismas “ha lugar” no seria otro que el sobreseimiento de la presente causa debiendo destacar que en autos existen actuaciones que a juicio de a quien aquí decide constituye elementos de convicción suficientes sobre los cuales se encuentra comprometida de manera importante la responsabilidad penal del imputado en cuestión así mismo señala esta juzgadora sin pretender tocar versiones que tiene que ver con el fondo del asunto que son propios del juicio oral y reservado sobre lo cual tiene prohibición la misma de hacer pronunciamientos por señalamientos explícitos del legislador en razón de ello señala muy especialmente de manera somera sin que ello signifique valoraciones (determinantes o circunstanciales): el contenido de las declaraciones de las victimas en prueba anticipada. Así mismo en relación a los argumentos esgrimidos por la defensa privada en cuanto a la hipótesis planteada respecto de la prescripción de la acción penal en el caso que nos ocupa de igual forma disiento tomando como aspecto esencial, los tipos penales atribuidos adminiculados los mismos al contenido de la sentencia con carácter vinculante dictada por sala constitucional, numero 91, de fecha 15-03-2017 proferida por Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, así mismo en cuanto al planteamiento de la revisión de la medida cautelar se mantiene la misma en todos y cada uno de sus efectos y con todo su rigor jurídico por cuanto considera esta juzgadora que los motivos y razones que dieron lugar a la misma se mantienen incólumes aunado al hecho que una vez finalizada la fase de investigación el órgano fiscal dicto como acto conclusivo la acusación. Entre dichos elementos de convicción se encuentran entre ellos las diversas acta que conforman la causa destacando la declaración de las victimas en prueba anticipada y muy especialmente la gravedad de los tipos penales invocados por la representación fiscal en la realización de la prueba anticipada y en acto conclusivo que hoy ha ratificado de manera oral en audiencia así como también se mantiene el peligro de fuga y obstaculización del proceso a razón de que el imputado presente forma parte del entrono famular de las victimas en un momento determinado de conformidad con el 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las pruebas ofrecidas se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la defensa de conformidad con el articulo 313, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal destacando que por el delito por el cual el órgano fiscal dicta el acto conclusivo, la acusación, es catalogado por ese Tribunal Superior como un delito grave atroz, aberrante, el cual constituye una violación sistemática de los derechos humanos de las mujeres en el caso en cuestión. Es por ello que realizando en esta audiencia control formal y material de la acusación con base a las atribuciones conferidas en el articulo 234 Constitucional se declara sin lugar la excepción opuesta por considerar quien aquí conoce que la acusación fiscal fue desarrollada cumpliendo el principio rector del principio de la investigación integral, pronunciamientos estos que se hacen de conformidad con el articulo 313.4.5.9 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 84 de la ley orgánica que rige la materia. Es todo.
(Omissis..) PRUEBAS ADMITIDAS
El Tribunal admite las siguientes pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, para ser debatidas en Juicio Oral, por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias:
Testimoniales: Expertos: 1.- Declaración del Médico Forense Dr. Jesús Rivero, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien suscribió Exámenes Ginecológicos y Ano RectaL Números 9700-164-1805, 9700-164-1806, 9700-164-1818 de fecha 03-03-2013 practicados a las victimas K.E.M.C., M.D.C.C.R. y F.L.C.R.
Testigos: 1.- Declaración de la ciudadana Alix Rubio. 2.- Declaración de la ciudadana Gloria Rubio.
Documentales: 1.- Informe Médico N° 9700-164-1805 de fecha 03 de abril de 2013 suscrito por el médico el Dr. Jesús Rivero, adscrito al Servicio Médico Nacional de Medicina y Ciencias Forenses practicado a la victima K.M. 2.- Informe Médico N° 9700-164-1818 de fecha 03 de abril de 2013 suscrito por el médico el Dr. Jesús Rivero, adscrito al Servicio Médico Nacional de Medicina y Ciencias Forenses practicado a la victima F.C. 3.- Informe Médico N° 9700-164-1806 de fecha 03 de abril de 2013 suscrito por el médico el Dr. Jesús Rivero, adscrito al Servicio Médico Nacional de Medicina y Ciencias Forenses practicado a la victima M.C.
Pruebas que serán consignadas en el curso del Proceso Penal:
1.- Experticias Psiquiátricas practicadas a las victimas K.E.M.C., M.D.C.C.R. y F.L.C.R.
2.- Experticia Psiquiátrica practicada al imputado Rodríguez Carrillo Javier.
3.- Informe Biopsicosocial legal practicado a las victimas K.E.M.C. M.D.C.C.R y F.L.C.R. como al imputado Rodriguez Carrillo Javier. 4.- Resulta de la Prueba Anticipada.-
Pruebas admitidas a la Defensa.-
Testimoniales: 1.- Testimonial de Hender Osmany Pérez Briceño con cédula de identidad N° V.- 11.504.290. 2.- Testimonial de Colmenares Porras Alicia con cédula de identidad N° V.- 13.708.419. 3.- Testimonial de José Francisco Gómez con cédula de identidad N° V.- 10.825.857. 4.- Testimonial de Antony Esneyder Rodríguez Rubio con cédula de identidad N° V.- 31.977.629. 5.- Testimonial de Yohanna Milena Rodríguez Carrillo con cédula de identidad N° V.- 19.877.964. 6.- Testimonial de Jackson Felipe Caicedo Rubio con cédula de identidad N° V.- 22.403.212.
Documentales: 1.- Original de la Constancia de trabajo expedida por la Empresa REOCSA (Renovados de Occidente S.A.) RIF J30375346-9, suscrita por el Ingeniero Gustavo Sandoval Grand, Cédula de identidad N° V.- 4.623.944. Gerente de la empresa. 2.- Copia del carnet de la Empresa REOCSA (Renovados de Occidente S.A.) RIF J30375346-9, perteneciente al imputado, quien laboró en la Empresa como preparador de bandas.
En la Audiencia Preliminar, el imputado JAVIER RODRIGUEZ CARRILLO quien libre de juramento y coacción alguna expuso:”soy inocente, si soy inocente como voy aceptar los cargos la fiscal nombro algo de la Fría, eso no fue allá sino aquí en San Cristóbal eso fue aquí en la PTJ de aquí, soy inocente, es todo”.
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 22 de Febrero de 2019, las Abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros Del Valle García Martínez, actuando en su carácter de defensoras privadas del ciudadano Javier Rodríguez Carrillo, interpusieron recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“(Omissis)
DEL DERECHO QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACION Y LA NORMA INFRINGIDA POR LA RECURRIDA

(Omissis)
En Escrito de fecha 09 de octubre de 2018 presentado por la defensa técnica en atención al articulo 311 del código orgánico procesal penal, se opusieron excepciones de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal “i” y numeral 5to ejusdem; por incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal y extinción de la acción penal conforme a lo previsto en el articulo 308 numeral 2,3,4 y 5 del código orgánico procesal penal, con la finalidad de ser resueltas en la audiencia preliminar por el juez A Quo, mediante resolución motivada y clara tal como ordena el articulo 157 de la norma adjetiva penal; sin embargo en decisión dictada por el juez de control en su parte dispositiva respecto de las excepciones propuestas de conformidad con el numeral 4 literal “i” y numeral 5 del articulo 28 del código orgánico, procesal penal la misma fue decidida sin lugar y sin pronunciamiento adecuado, ya que no manifestó ni motivo el porque de su negativa y sin ejercerse el control formal y material de la acusación, puesto que no existió revisión judicial de la totalidad de la acusación fiscal y de la falta de probabilidad de condena, ya que no fueron analizados los elementos de convicción y menos aun efectúo el verdadero control judicial, es así como puede observarse que la defensa técnica propuso ante el ministerio publico la practica de diligencias de investigación en fecha 10 de septiembre de 2018 inserto a los folios 61 y 62 del expediente, dentro de las mismas se requirió, entre otras, se esclareciera y definiera la fecha precisa de la ocurrencia de los hechos denunciados a los fines de establecer la fecha exacta de los supuestos delitos por ser uno de los remisitos establecidos por la dirección de revisión y doctrina del Ministerio Público, así como jurisprudencia vinculante de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia de establecer de forma cronológica , detallada y correlacionada el señalamiento del lugar modo, tiempo y demás circunstancias que caracterizan la comisión del delito, petición esta que en su respuesta no hubo pronunciamiento alguno de esta puntual petición, igualmente le fue solicitado se ordenara y practicara evaluación psicológica al imputado de autos, así como a las victimas, las cuales no fueron practicadas para el esclarecimiento de los hechos y en su defecto fueron nuevamente anunciadas en la audiencia preliminar para el debido control judicial, no siendo resueltas; se limito la juez A Quo, es decir que la acusación fiscal cumplió con los requisitos del escrito acusatorio, pues si bien los indicios pueden vincular a un individuo con un hecho punible, una investigación integral puede permitir exculparlo tal como es el presente caso y no se realizo una revisión formal y material de los hechos y menos aun del control formal y material del escrito acusatorio y de sus elementos de convicción ya que las versiones de las sedicentes victimas son todas contradictorias entre si al igual que las denuncias y demás actas de investigación, todo lo cual fue alegado por esta defensa en la audiencia preliminar, causando de este modo un gravamen irreparable.
(Omissis)
Ciudadanas magistradas podría no requerirse mas argumento, para complementar el hecho cierto de clara inexistencia de la obligación por parte de la fiscal del Ministerio Publico de darle fiel cumplimiento al ordinal segundo del referido articulo 308 del código orgánico procesal penal, al exponer de forma genérica e insuficiente, en la relación de los hechos narrada pretendiendo atribuirle responsabilidad penal a nuestro defendido, sin señalarse en forma clara, precisa y circunstanciada, de que forma participo en el delito, y mas concretamente sin definir y establecer fecha precisa de los hechos denunciados en la realización y ejecución del injusto penal y la inexistencia de documentos de nacimiento o copias de las cedulas de identidad de las victimas, sin plasmar narración de hechos en el escrito acusatorio de forma detallada, clara, precisa, circunstanciada de modo cronológico y correlacionado de cómo sucedieron los mismos, de lo cual no hubo un adecuado pronunciamiento de la juez A Quo al no ejercer el control formal y material de la acusación fiscal, así como el debido control judicial.
(Omissis)

SIN EMBARGO SABEMOS QUE LAS EXCEPCIONES DECLARADAS SIN LUGAR POR LA JUEZ DE CONTROL SON INAPELABLES, PERO EN EL PRESENTE CASO, NO RECURRIMOS DE LAS EXCEPCIONES DECLARADAS SIN LUGAR, SINO POR LA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS LEGALES Y CONSTITUCIONALES POR LA QUO OCASIONANDO UN GRAVAMEN IRREPARABLE.
(Omissis)

En cuanto a la probable extinción de la acción penal por la prescripción invocada, a lo cual la juez motivo en su dispositivo a través de una interpretación errónea, disintiendo de la defensa y dice que toma como aspecto esencial los tipos penales atribuido, adminiculados los mismos al contenido de la sentencia numero 91 de fecha 15-03-2017, dictada en sala constitucional con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
(Omissis)

SEGUNDO: POR ADMISIÓN DE PRUEBAS ILEGALMENTE PROMOVIDAS

Continuando con la fundamentación de esta apelación específicamente en su parte dispositiva al punto segundo, la Quo admitió las pruebas presentadas por el ministerio publico sin pronunciamiento alguno sobre las objeciones hechas por la defensa, hubo un silencio a nuestra petición ya alertada mediante escrito ratificado en la audiencia preliminar de conformidad con el articulo 311 del código orgánico procesal penal.
(Omissis)

Se pide a esta Superior Instancia dentro de su facultad saneadora y revisora, someta y revise exhaustivamente la decisión recurrida, estando facultado para ello conforme a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia y el principio de la doble instancia.

Más gravedad reviste que en su decisión la A Quo, admite las pruebas del Ministerio Público por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para ser evacuadas en el debate del juicio oral, pero es el caso que el ministerio Público en su acusación presentada y ratificada en audiencia preliminar obvio(sic) que dentro de los requisitos que por ley debe contener la acusación es el contenido en el artículo 308 ordinal 5° del C.O.P.P. en el sentido del ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia de las pruebas tanto documentales como las señaladas a ser consignadas en el curso del proceso penal como las experticias psiquiatritas de las supuestas víctimas y del acusado así como los informes biopsicosociales y legal practicados igualmente a las víctimas y acusado de autos, pruebas ilegalmente promovidas como ya se explicó suficientemente.
(Omissis)”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el recurso de apelación, incoado por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano Javier Rodríguez Carrillo; y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas en materia de Violencia contra la Mujer y la Familia de esta Circunscripción Judicial, esta Alzada observa que el recurrente disiente del criterio acogido por la Juez A quo, al finalizar la audiencia preliminar, mediante la cual decide, entre otros pronunciamientos, declarar sin lugar las excepciones previstas en los ordinales 4to, literal I y 5to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuestas por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano Javier Rodríguez Carrillo, considerando quien aquí recurre, que dicha resolución judicial, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto aprecian falta de motivación, realizando las siguientes objeciones:

I

.- Que “... en decisión dictada por el juez de control en su parte dispositiva respecto de las excepciones propuestas de conformidad con el numeral 4 literal “i” y numeral 5 del articulo 28 del código orgánico, procesal penal la misma fue decidida sin lugar y sin pronunciamiento adecuado, ya que no manifestó ni motivo el porque de su negativa y SIN EJERCERSE EL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN, puesto que NO EXISTIÓ REVISIÓN JUDICIAL DE LA TOTALIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y DE LA FALTA DE PROBABILIDAD DE CONDENA, ya que no fueron analizados los elementos de convicción y menos aun efectúo el verdadero control judicial...”. (Resaltado de las recurrentes).

.- Que “...mal podría la Juez A quo, considerar la Acusación Fiscal suficiente para atribuir responsabilidad penal alguna, menos para fijar el objeto del juicio, con lo cual ante la flagrante violación del Derecho a la Defensa, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, debió ser revisada y desechada por la Juez de Control, y declarar con lugar las excepciones opuestas y sobreseer la causa...”. (Resaltado de las recurrentes).

II

.- Que “...las víctimas no fueron juramentadas antes de su declaración por ese tribunal, el juzgado obvió el carácter solemne de esta promesa, y es en la juramentación cuando él (sic) o la ciudadana se compromete ante el estado en decir la verdad de lo que conoce o aconteció...”. (Subrayado de las recurrentes).

.- Que “...La denuncia de nulidad versa no solo entonces sobre la falta de juramentación sino que al no tener el acta en físico de forma inmediata, no pudimos defender al imputado de la omisión excesiva habida en ella (recurso de apelación) puesto que también se dejó de plasmar en acto consideraciones de oposición a la prueba anticipada señalado de esta defensa, ahí en el propio acto insistimos: ¿Cuál era el obstáculo para que las presuntas víctimas fueran interrogadas en juicio? En especial si en la actualidad dos de ellas son supuestamente por su apariencia mayores de edad, a lo cual la fiscalía respondió que ella se acogía a la sentencia de la magistrada Carmen Zuleta...”.

III

.- Que “...En cuanto a la probable extinción de la acción penal por la prescripción invocada, a lo cual la juez motivo en su dispositivo a través de una interpretación errónea, disintiendo de la defensa, y dice que toma como aspecto esencial los tipos penales atribuido, adminiculados los mismos al contenido de la sentencia número 91 de fecha 15-03-2017, dictada en Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán...”.

.- Que “...motivo por el cual si los hechos presuntamente ocurrieron por nuestra interpretación de la denuncia en el año 2003, ya que no señala la fiscalía en la relación de los hechos en su escrito acusatorio la fecha de ocurrencia de los mismos, mal podríamos aplicar la sentencia de la sala constitucional N° 91, de fecha 15-03-2017, referida a las nuevas reglas de la prescripción en relación con estos tipos delictivos ya que se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley y las reglas del efecto ex nunc (desde ahora)...”. (Resaltado de las recurrentes).

IV.-

.- Que “...Durante el desarrollo de la audiencia preliminar, fueron objetadas verbalmente, solicitando su inadmisión, tres pruebas de las promovidas por el Ministerio Público en su escrito de Acusación, las cuales fueron señaladas en EL CAPITULO QUINTO descrito como MEDIOS DE PRUEBA, de su escrito Acusatorio, como el ofrecimiento de las experticias psiquiátricas practicadas a las víctimas solicitadas por la fiscalía el 13 de agosto de 2018; experticia psiquiátrica practicada al imputado e informe biopsicosocial para las victimas y el acusado, los cuales promueve indebidamente, pues hasta la presente fecha no consta en autos su materialización...”. (Resaltado de las recurrentes).- Que “...es requisito indispensable señalar el resultado o contenido de dicha experticia, que por alguna razón no se tiene materialmente en el momento de la acusación, pero su contenido si se conoce, pues no señalar el contenido es VIOLAR EL DERECHO A LA DEFENSA al desconocer el imputado, que se pretende demostrar con ello, cual es su resultado, o con mayor exactitud si se trata de una prueba INCRIMINATORIA que en su caso, pueda controvertir, o si por el contrario se trata de una prueba EXCULPATORIA de la cual se pueda servir...” (Resaltado de quien recurre)

.- Que “...En tal sentido, un principio de prueba promovido para ser agregado a futuro, sin que se señale si es prueba de cargo o descargo, de incriminación o de exculpación, es un elemento de prueba que viola el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado y máxime si NI SIQUIERA SE SEÑALA LA PERTINENCIA Y NECESIDAD DE LAS MISMAS, POR TANTO, tal ofrecimiento sin sus resultas CONSTITUYEN PRUEBAS ILEGALES Y VIOLATORIAS AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, y así pedimos que sean declaradas y en consecuencia se DECLAREN INADMITIDAS por esta superior instancia penal...”. (Resaltado de las recurrentes).

.- Que “...Más gravedad reviste que en su decisión la A Quo, admite las pruebas del Ministerio Público por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para ser evacuadas en el debate del juicio oral, pero es el caso que el ministerio Público en su acusación presentada y ratificada en audiencia preliminar obvio(sic) que dentro de los requisitos que por ley debe contener la acusación es el contenido en el artículo 308 ordinal 5° del C.O.P.P. en el sentido del ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia de las pruebas tanto documentales como las señaladas a ser consignadas en el curso del proceso penal como las experticias psiquiatritas de las supuestas víctimas y del acusado así como los informes biopsicosociales y legal practicados igualmente a las víctimas y acusado de autos, pruebas ilegalmente promovidas como ya se explicó suficientemente...”.

Así entonces, las recurrentes proceden a interponer el recurso de apelación, fundamentando el mismo en los numerales 5to y 7mo del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
7. Las señaladas expresamente por la ley.

I.- Sobre los argumentos realizados por las recurrentes en la primera denuncia del escrito recursivo, es ineludible para esta Alzada, indicar como preámbulo del presente fallo, las generalidades referentes al proceso penal venezolano, que consiste en un conjunto de actos destinados a la investigación y esclarecimientos de hechos punibles, con el fin de determinar la responsabilidad penal de los sujetos procesales involucrados en la comisión de los hechos delictivos, para consecuencialmente, establecer su culpabilidad o inocencia. En Venezuela, el proceso penal se rige por un sistema acusatorio, en el cual el Estado, es poseedor del carácter social a través de los órganos de justicia, debiendo referir en esencia, que dicho proceso se encuentra estructurado en etapas, que permiten su desarrollo.

Habiendo avanzado el proceso, se presenta una, denominada -Intermedia-, sustentada esta, en los actos procesales realizados en la etapa preparatoria, lo que permite a la representación del Ministerio Público, la interposición de la conclusión fiscal, presupuesto del cumplimiento de la finalidad de la etapa de investigación, por parte del Ministerio Público. De allí que, si los hechos ameritan la solicitud de enjuiciamiento, se presentará la acusación ante el Tribunal de Control competente, quien convocará a las partes a una audiencia oral denominada audiencia preliminar, en la cual se definirá el objeto del proceso; los límites de la eventual acusación del Ministerio Público, entendiendo que las partes dispondrán de los mismos derechos, oportunidades y cargas, pudiendo la defensa, oponer las excepciones que, estime necesarias para la resguardo de los intereses del sindicado.
Esta fase es de suma importancia, debido a la función depurativa de la misma, de supervisar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales. Y una vez finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre todo lo acontecido en la mencionada audiencia, cumpliendo con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Así entonces, se entiende que, en cada fase del proceso penal venezolano, las partes poseen la facultad de interponer acciones para el debido amparo de sus derechos. En el presente caso, la disconformidad que generó la presente impugnación, es originada en la fase intermedia, durante la celebración de la audiencia preliminar; etapa idónea, como se indicó anteriormente, para ejercer el debido Control Judicial sobre el acto conclusivo.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante decisión número 421 de fecha 07 de noviembre del año 2011, indicó lo siguiente:
(…) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso(...)”.

Tal como indica el Máximo Tribunal de la República, se advierte que las partes pueden hacer uso de sus facultades y cargas, y atendiendo al caso concreto, el imputado posee el derecho a oponer las cuestiones de previo pronunciamiento que considere necesarias ante el Juez de Control, ya que muchas de estas excepciones, son verdaderos presupuestos procesales que deben ser apreciadas previamente, y en algunos casos, de ser procedentes, limitarían o imposibilitarían la prosecución del proceso penal.

Etimológicamente, el término -excepción-, se entiende como la contracción de ex y actio, vale decir, como contraria u opuesta a la acción, siendo esta, un mecanismo de defensa que pueden ejercer las partes, ya sean incidencias de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar; o formales de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva.

El caso in examine, se desarrolla ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en materia de Violencia contra la Mujer y la Familia de esta Circunscripción Judicial, siendo interpuesto un escrito en fecha 09 de octubre de 2018, que riela al folio 143 de la pieza I de la causa principal, mediante el cual, solicita la nulidad del acto conclusivo de tipo acusatorio, en contra del ciudadano Javier Rodríguez Carrillo, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previstos y sancionados en el artículo 260 en concordancia con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niñas, niños y adolescentes en perjuicio de K. M. (se omite por razones de Ley), Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previstos y sancionados en el artículo 260 en concordancia con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en perjuicio de M. C. (se omite por razones de Ley), Abuso Sexual a Adolescente sin Penetración previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en perjuicio de F. C. (se omite por razones de Ley), por considerar que el mismo está viciado, pues, a decir de las recurrentes, no se encuentran satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2do, toda vez que, la Ley especial que regula la materia especial -Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-, no establece las exigencias que debe contener el escrito acusatorio, referente a la determinación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que dieron origen a la presente causa penal.

Conforme se aprecia de la normativa penal, las partes se encuentran facultados para presentar las excepciones que consideren pertinentes, -artículo 107 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-, fijando el legislador, un lapso de diez (10) días, previos al día fijado por el Juzgador, para la celebración de la Audiencia Preliminar, durante el cual podrán ser propuestas de manera escrita, para ejercer de esta manera, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal forma, la función del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, no se circunscribe en la simple recepción de solicitudes propuestas de los intervinientes, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer, si de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, surgen argumentos serios para ordenar la apertura de la subsiguiente fase del Juicio Oral, y conforme a sus facultades, emitir pronunciamientos oportunos, adecuados y motivados a los requerimientos de las partes.

En este sentido, esta Sala estima oportuno señalar, que aquellos casos en los que el Tribunal de Primera Instancia, deje de efectuar pronunciamiento sobre una pretensión, y quede, por tanto, la cuestión planteada sin juzgar, se produce una situación de indefensión que vulnera el derecho de las partes a exponer los alegatos que estimen pertinentes para sostener la situación más conveniente a sus intereses. El hecho de presentar alegatos y esgrimir defensas, tiene como finalidad obtener por parte del órgano jurisdiccional que debe dirimir la controversia, una decisión justa y razonable. Es por ello, que la omisión de pronunciamiento sobre lo alegado por una de ellas, constituirá una actuación indebida del órgano jurisdiccional, transgresor de preceptos constitucionales.

Es decir, el Juez del proceso, asume el papel de director, cuya finalidad se circunscribe a la protección de las garantías consagradas en la Constitución conforme con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin duda alguna, la fase preparatoria asume gran importancia, puesto que en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral, razón por la cual, el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado.

Señalado lo anterior, esta Corte de Apelaciones, observa el fallo impugnado con la finalidad de observar los aspectos denunciados en el presente recurso. A al efecto, la sala aprecia lo siguiente:

(Omissis...)
“...En primer lugar con respecto a la nulidad absoluta de la prueba anticipada planteada por la honorable defensa privada en cuanto a que no existe juramentación la cual rindió declaración en prueba anticipada se declara sin lugar por cuanto no hay señalamiento alguno en la sentencia numero 1049, de fecha 30 de julio de 2013 dictada por Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en cuanto a la exigencia y/o cumplimiento de requisitos en cuanto a las presuntas victimas sobre el que las mismas deben prestar el juramento de Ley a los fines de rendir declaración en ocasión a prueba anticipada tomando como base en articulo 78 de nuestra carta magna, así mismo la respetable defensa privada ha hecho mención del estatuto de Roma y este Tribunal destaca que nuestra Ley esta amparada e inspirada y realizada tomando en cuenta la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (convención Belem Do Pará), la convección para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la Violencia contra la mujer, dichos instrumentos legales internacionales en los cuales se ampara la ley que rige esta jurisdicción especializada, por lo cual esta juzgadora se sorprende de la presente petición sin embargo considera que no ha sido ni fueron violentadas derechos y garantías constitucionales al imputado aquí presente, así mismo con respecto al control formal y material peticionado por la honorable defensa esta ha atacado el escrito fiscal donde consta el acto conclusivo el cual fue ratificado de manera oral por la fiscala aquí presente, en virtud de ello y a tenor de lo previsto en el articulo 84 de nuestra ley orgánica previa revisión minuciosa y exhaustiva de la acusación presentada esta juzgadora considera que la misma fue presentada y ha sido ratificada conforme a derecho, es decir cumpliendo el Ministerio Público no solo con las atribuciones que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley orgánica del Ministerio Público, la norma adjetiva penal, Código Orgánico Procesal Penal y la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia aunado al principio que rige el ejercicio del órgano fiscal que no es otro que el principio de la investigación integral, en razón de ello quien aquí decide discrepa muy respetuosamente del señalamiento realizado por la respetable defensa privada en cuanto a que la acusación presentada, de que es una acusación infundada, así mismo atendiendo ambas excepciones opuestas la referida al articulo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal y 28.5 de la misma norma invocada se declara sin lugar por cuanto el resultado jurídico de las mismas “ha lugar” no seria otro que el sobreseimiento de la presente causa debiendo destacar que en autos existen actuaciones que a juicio de a quien aquí decide constituye elementos de convicción suficientes sobre los cuales se encuentra comprometida de manera importante la responsabilidad penal del imputado en cuestión así mismo señala esta juzgadora sin pretender tocar versiones que tiene que ver con el fondo del asunto que son propios del juicio oral y reservado sobre lo cual tiene prohibición la misma de hacer pronunciamientos por señalamientos explícitos del legislador en razón de ello señala muy especialmente de manera somera sin que ello signifique valoraciones (determinantes o circunstanciales): el contenido de las declaraciones de las victimas en prueba anticipada. Así mismo en relación a los argumentos esgrimidos por la defensa privada en cuanto a la hipótesis planteada respecto de la prescripción de la acción penal en el caso que nos ocupa de igual forma disiento tomando como aspecto esencial, los tipos penales atribuidos adminiculados los mismos al contenido de la sentencia con carácter vinculante dictada por sala constitucional, numero 91, de fecha 15-03-2017 proferida por Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, así mismo en cuanto al planteamiento de la revisión de la medida cautelar se mantiene la misma en todos y cada uno de sus efectos y con todo su rigor jurídico por cuanto considera esta juzgadora que los motivos y razones que dieron lugar a la misma se mantienen incólumes aunado al hecho que una vez finalizada la fase de investigación el órgano fiscal dicto como acto conclusivo la acusación. Entre dichos elementos de convicción se encuentran entre ellos las diversas acta que conforman la causa destacando la declaración de las victimas en prueba anticipada y muy especialmente la gravedad de los tipos penales invocados por la representación fiscal en la realización de la prueba anticipada y en acto conclusivo que hoy ha ratificado de manera oral en audiencia así como también se mantiene el peligro de fuga y obstaculización del proceso a razón de que el imputado presente forma parte del entrono famular de las victimas en un momento determinado de conformidad con el 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las pruebas ofrecidas se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la defensa de conformidad con el articulo 313, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal destacando que por el delito por el cual el órgano fiscal dicta el acto conclusivo, la acusación, es catalogado por ese Tribunal Superior como un delito grave atroz, aberrante, el cual constituye una violación sistemática de los derechos humanos de las mujeres en el caso en cuestión. Es por ello que realizando en esta audiencia control formal y material de la acusación con base a las atribuciones conferidas en el articulo 234 Constitucional se declara sin lugar la excepción opuesta por considerar quien aquí conoce que la acusación fiscal fue desarrollada cumpliendo el principio rector del principio de la investigación integral, pronunciamientos estos que se hacen de conformidad con el articulo 313.4.5.9 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 84 de la ley orgánica que rige la materia. Es todo...”.
(Omissis...)

De este modo, se aprecia que, las denuncias realizadas por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano Javier Rodríguez Carrillo, van encaminadas a impugnar la decisión proferida por la Jurisdicente, respecto del pronunciamiento realizado con relación al ejercicio del control formal y material de la Acusación, observándose que, en primer lugar, la Juez de Primera Instancia declaró sin lugar las excepciones interpuestas, siendo que, a decir de las quejosas, ha generado un gravamen irreparable por cuanto fue violentado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, así como el derecho a la defensa.

Aunado a ello, denuncian la admisión de la totalidad de las pruebas promovidas por la Fiscalía actuante en el presente caso, tratándose algunas de ellas de pruebas que son inexistentes para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar; aunque en fase preparatoria se ordenó la práctica de las experticias, aún no constan las resultas de las mismas en el expediente.

Así, se observa lo señalado por la Jurisdicente de Primera Instancia en su decisión, al pronunciarse sobre las excepciones, se aprecia que, las mismas fueron incoadas en fecha 09 de octubre del 2018, por la defensa técnica del imputado Javier Rodríguez Carrillo, actuando de conformidad con lo establecido en los ordinales 4to, Literal I y 5to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Ley especial que regula la materia, no señala el procedimiento para oponerse a la prosecución penal; así como de los alegatos realizados por las defensoras de manera oral en la audiencia preliminar celebrada en fecha 12 de diciembre de 2018, manifestando la abogada Sylvia Carolina Bonilla Castro, respecto de la solicitud de nulidad de la acusación, por considerar que, se encuentra viciada, toda vez que, falta la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que dieron origen a la presente causa penal, señalando lo siguiente:

(Omissis...)
“...es por lo que oponemos la excepción del articulo 28 literal I por cuanto faltan requisitos esénciales, es muy claro lo que trae incito este articulo y una vez esto hace su escrito acusatorio pero toda acusación debe cumplir con el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y objetamos los fundamentos de seriedad de los elementos de convicción en los cuales se baso el Ministerio Público, mayor énfasis en cuanto a los requisitos que debía haber cumplido el fiscal del Ministerio Público y la acusación debe tener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, la dirección de la doctrina del Ministerio Público ha establecido que ese hecho que se le imputa consiste en el señalamiento del lugar y todo lo que garantiza al hecho punible la narración del hecho y continua diciendo que es difusa podría ocurrir la inadmisibilidad y acarrear la extinción de la acción penal y el imputado podría interponer denuncias a la violación del debido proceso y es aquí donde no se requiere de mayores elementos de darle fiel y de manera cronológica de atribuirle a nuestro defendido de que manera participo del delito, de donde tiene el Ministerio Público la imputación a nuestro representado, no hay una fecha exacta como lo señala la doctrina, la carencia absoluta que narra los hechos de manera cronológica y detallada, mal podría este tribunal darle cabida a esta acusación y solicito declare con lugar la excepción propuesta de que no se establece la participación de mi defendido y de la fecha de ocurrencia de los hechos y que no cumple con los requisitos de la acusación y la investigación que desde el año de 2013 no hizo el Ministerio Público...”.
(Omissis...)

Continua la Abogada Sylvia Carolina Bonilla Castro, presentando de manera oral, los pedimentos realizados en el escrito previamente interpuesto mediante el cual, instan a la Jurisdicente a declarar la nulidad de la acusación, tratándose en esta oportunidad, sobre el ejercicio del control formal y material de la acusación, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, promovió como medios de pruebas unas experticias inexistentes para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, aduciendo:

(Omissis...)
“...igualmente mayor gravedad reviste en el sentido de que en la acusación promueve la fiscalía y que viene a ofrecer y esas pruebas no constan en el expediente, como lo son las experticias y las pruebas anticipadas y hasta la presente fecha no están en el expediente y que solo es un oficio solicitando pero no constan en el expediente y cuyos resultados no constan en el expediente y colocando en entredicho la incidencia de nuestro defendido y hay doctrina en cuanto a este tipo de pruebas y una vez que se tiene conocimiento el fiscal dictara la orden de la investigación y de ahí surgen unos elementos de todos estos elementos se producirá la correcta presentación que las pruebas determinan y comprueban los hechos, no hay ni siquiera pruebas para poderlas contradecir y el Tribunal no puede admitir dichas pruebas y la doctrina del Ministerio Público lo dice que es desarrollado por la doctrina del Ministerio Público y no significa que los escritos deben ser adecuados sin incurrir en errores y que no puede ser obviado, todo bien que esto determina o no de la situación y el juez de control es el llamado hacer le control judicial del articulo 308 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal...”.
(Omissis...)

Así entonces, la Juzgadora de Control en Materia de Violencia contra la Mujer, en cuanto a la declaratoria sin lugar de las excepciones, se limita a referir que, “...así mismo atendiendo ambas excepciones opuestas la referida al articulo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal y 28.5 de la misma norma invocada se declara sin lugar por cuanto el resultado jurídico de las mismas “ha lugar” no seria otro que el sobreseimiento de la presente causa debiendo destacar que en autos existen actuaciones que a juicio de a quien aquí decide constituye elementos de convicción suficientes sobre los cuales se encuentra comprometida de manera importante la responsabilidad penal del imputado en cuestión...”. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

En armonía con lo anterior, esta Superior Instancia sostiene que la argumentación mediante la cual declara sin lugar las excepciones interpuestas por las defensoras privadas de acusado Javier Rodríguez Carrillo, resulta muy exigua en contravención al Principio del Control de la Constitucionalidad establecido en artículo 84 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que obliga la motivación de las decisiones para evitar violación a la Tutela Judicial Efectiva. Aunado a ello, se aprecia que, la Jurisdicente de Primera Instancia aduce que, la declaratoria “con lugar” de las excepciones interpuestas, traería como consecuencia el sobreseimiento de la causa.

Sobre el particular, es necesario advertir que, si bien es cierto que la consecuencia jurídica que acarrearía tal decisión sería el sobreseimiento de la causa, no es menos cierto que, tal efecto jurídico no adquiere carácter de cosa juzgada, por cuanto, en principio, solo se suspendería el curso de la causa mientras se mantiene la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación, que genere con ello la continuación de la causa o una nueva persecución penal, vale decir, será admisible una nueva persecución penal, cuando la acción legal se haya intentado ante un tribunal incompetente o ésta fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. Lo anterior, conforme con lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Penal, el cual dispone:

Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

Tenemos que, el principio de única persecución, establecido además en el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe el ejercicio de la acción penal en aquellos delitos por los cuales ya han sido sometidos los justiciables. No obstante, en la norma citada ut supra, se aprecian las excepciones a dicho principio, toda vez que, no se establezcan las circunstancias que pongan fin al proceso de manera definitiva, sino que la acción penal, se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el numeral 4° del 300 artículo del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula de manera general, los efectos del sobreseimiento al que haya lugar dentro del procedimiento penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 ejusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

Con respecto a lo anterior, este Tribunal Colegiado, considera pertinente referir lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 449 de fecha de fecha 08 de diciembre de 2017, proferida por la Sala de Casación Penal, mediante la cual, esgrimió su criterio respecto de la consecuencia procesal que genera la declaratoria “con lugar” de la excepción prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en el numeral 4to, literal I, señalando:

“...En efecto, la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo, en las cuales le está vedado al juez de control realizar un análisis de las pruebas obtenidas, por ser una actuación propia de la fase de juicio que garantiza los principios de contradicción e inmediación por medio del debate.
Determinándose que la consecuencia jurídica del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem y particularmente, el literal i su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal...”.

Así, La Sala de Casación Penal en fecha 27 de julio de 2006, mediante Sentencia N° 356, ha establecido lo siguiente:

“...De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.
De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado...”.

De lo anterior, se deduce que, la nueva persecución penal, atendiendo a las excepciones previstas en el artículo 20 de la norma adjetiva penal, cuando ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por cuanto le está vedado las persecuciones indefinidas, debiendo formular la acusación conforme a las previsiones establecidas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De la revisión al fallo impugnado, esta Superior Instancia, considera necesario, citar el criterio Jurisprudencial, respecto al deber de los Jueces Penales, de motivar debidamente las decisiones que emanen de los asuntos sometidos a su conocimiento. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, ha sido conteste en afirmar que la motivación bajo la cual se encuentra subordinada las decisiones emanadas de los jueces de Primera Instancia, debe estar suficientemente motivada, expresando los argumentos que fungen como cimiento a la declaratoria del Jurisdicente. Lo anterior, en Sala de Casación Penal, bajo Sentencia N° 034 de fecha 18 de marzo de 2019, la cual deja sentado lo siguiente:

(Omissis...)
“...Verificado lo anterior, esta Sala de Casación Penal observa que del auto fundado no se desprende el análisis efectuado a los supuestos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, para que mediante fundamentos de hecho y de derecho se apreciaran los motivos por los que fue dictada la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a las imputadas de autos, circunstancia esta que generó la infracción del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende la vulneración a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.
Sobre la motivación es importante destacar que toda decisión debe establecer de manera razonada los motivos que dieron origen a la misma, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones; por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Resaltando así que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en el derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de los argumentos de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; y el debido proceso constituye una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses...”.
(Omissis...)
A su vez, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

De allí, la imponente obligatoriedad de establecer los argumentos fácticos y jurídicos de los que se basa el Juzgador de Primera Instancia, cuando pretende dictar resolución sobre las cuestiones de fondo o incidentales, sometidas a su arbitrio. Ello, consecuencia de la garantía constitucional encaminada a proteger la Tutela Judicial Efectiva y el derecho al Debido Proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.

Esta Sala Superior, ha sostenido el criterio constante, mediante el cual, considera que las decisiones judiciales, son actos procesales, que constituyen el desarrollo de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del Poder Judicial, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. Así, surge la necesidad y exigencia por parte del legislador de que cada Juzgador exprese las razones fácticas y jurídicas que condujeron a concluir el silogismo judicial en el cual cimienta la decisión, con la finalidad de que los sujetos procesales, conozcan los motivos bajo los cuales fueron resueltos los pedimentos que surgen del acto jurisdiccional que ha sido dictado, procurando así evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Es así como, esta Corte de Apelaciones aprecia que existe falta de motivación en la recurrida, pues la Jurisdicente, en su pronunciamiento respecto de las excepciones interpuestas en fecha 09 de octubre de 2018, mediante escrito inserto al folio 143 de la pieza I, por parte de las defensoras privadas del imputado Javier Rodríguez Carrillo, sólo se circunscribió a referir la consecuencia jurídica que generaría la declaratoria “ha lugar” de las mismas, sin precisar de manera clara, precisa y razonada, de los fundamentos de hecho y de derecho, así como las bases en las que se cimentó la Juzgadora de Primera Instancia para proceder a declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa del imputado de autos. Asimismo, resulta de suma importancia señalar, que al momento en que el Juez de Control dicte decisión sobre cualquier denuncia sometida a su prudente arbitrio, debe explanar de una manera suficiente todos aquellos motivos que considera pertinente y relevantes para dictar el fallo.

Al respecto, quienes aquí tienen la labor de decidir, advierten que en esta fase intermedia del proceso penal, durante la audiencia preliminar, se debe velar por el ejercicio del control judicial sobre la conclusión fiscal, pues se debe verificar el cumplimiento de los requerimientos exigidos por el legislador Patrio, en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, en la ley especial que rige la materia, no contempla dentro de su articulado los requerimientos necesarios para presentar el escrito acusatorio, por consiguiente, con base a las disposiciones y lineamientos generales de la norma adjetiva penal se procede a presentar el acto conclusivo. Lo anterior, con la finalidad de preservar un proceso penal libre de vicios y omisiones que lesionen los derechos fundamentales de los imputados, así como la observancia de los elementos de convicción presentados y que, con base a estos, se presente formal acusación en contra de los sujetos activos del delitos, siendo que, deben generar en el ánimo del Juzgador un estado de convicción certero sobre la responsabilidad penal del presunto autor del delito.

Lo anterior, debe sustentarse con la competencia funcional de los Tribunales de Primera Instancia, consistente en emitir un pronunciamiento adecuado sobre los pedimentos y solicitudes de las partes, siendo entonces imperioso motivar con la fundamentación pertinente su decisión final, es decir, el operador de justicia debe cumplir la función primordial de purificar el proceso, procediendo luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público, a determinar la procedencia o no del acto conclusivo fiscal, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la fiscalía. Y con ese fundamento, el Juez puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al preceptuado en el escrito acusatorio, o si por el contrario, lo considera pertinente y conforme a Derecho, procediendo finalmente a emitir pronunciamiento con argumentos expresos, fundados y suficientes.

En consecuencia, al constatar esta Superior Instancia, la conclusión jurídica a la cual arribó la Jurisdicente, se aprecia falta en la motivación, toda vez que, en el fallo recurrido, no se expresan claramente las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó, para declarar sin lugar las excepciones planteadas por la Defensa de los acusados, conllevando a este Cuerpo Colegiado a concluir, que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se encuentra inmotivada, incumpliendo éste, con el requisito de racionalidad y de razonabilidad, que debe revestir cualquier decisión judicial.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 353, de fecha 13 de noviembre del 2014, en Ponencia Conjunta conformada por los Magistrados, Doctora Deyanira Nieves Bastidas, Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, Doctor Paúl José Aponte Rueda, Doctora Yanina Beatriz Karabin de Díaz y Doctora Úrsula María Mujica Colmenares, han dispuesto conforme a la motivación que:

“(Omissis)
Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto.
Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado.
Por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad de las graves irregularidades cometidas en la audiencia preliminar, celebrada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, que atentan contra el debido proceso y la justicia, consagrados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada ante el referido Tribunal, el 6 de noviembre de 2013.
(Omissis)”

De manera que, tal como lo reitera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los vicios que afecten un acto procesal en cuanto a su eficacia y validez, y que quebranten la regularidad de un proceso, deberán ser anulados. Es por ello, que se ha insistido constantemente en el deber de los Jueces de motivar, pues su falta e insuficiente fundamentación, vulnera el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado, bien sean tantos las sentencias definitivas como los autos interlocutorios.

II.- Continuando con la revisión al escrito de apelación, se aprecia la desavenencia de las recurrentes, respecto de la realización de la Prueba Anticipada practicada a las víctimas K. M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley- en fecha 20 de septiembre de 2018, y publicada la resolución de la misma en fecha 22 de octubre de 2018, tal como consta en el folio 159 de la pieza I de la causa principal; alegando las recurrentes que, “...las víctimas no fueron juramentadas antes de su declaración por ese tribunal, el juzgado obvió el carácter solemne de esta promesa...Omissis... se dejó de plasmar en acto consideraciones de oposición a la prueba anticipada señalado de esta defensa...”.

Sobre el particular, esta Corte de Apelaciones, realiza previamente las siguientes consideraciones:
La Sala Penal del Máximo Tribunal de la República advierte que, el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que puede ser realizado durante el transcurso de la fase preparatoria, por razones de aseguramiento de sus resultados así como la protección a las víctimas, toda vez que, se existe temor en que el testimonio pudiese desaparecer por diversos factores, aunado a la necesidad de evitar revictimizar a los sujetos agraviados. Ello conlleva a que la misma sea apreciada y evacuada en la etapa preliminar, bajo la sugestión del principio de inmediación y contradicción al que se encuentran sujetas las pruebas en la fase de juicio –oportunidad legal para la evacuación de los medios probatorios promovidos-, la cual consiste en recepcionar la declaración o el testimonio, bien sea de la víctima o un testigo presencial que tenga bajo su conocimiento la comisión de un determinado hecho punible, pero que exista temor fundado que tal testimonial, no pueda ser evacuada en etapas posteriores.
Así entonces, frente a un Juez y con la asistencia de todas las partes del proceso, aunado al consentimiento y aprobación de los sujetos procesales, se llevó a cabo la evacuación de la misma, con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella en la oportunidad legal correspondiente.
Ahora bien, es menester para esta alzada, proceder a la revisión de las actas procesales que conforman el expediente principal signado con la nomenclatura N° SP21-S-2016-007977, con la finalidad de dar respuesta a los argumentos expuestos por la parte recurrente en el caso in examine, observándose lo siguiente:
La Prueba Anticipada fue realizada en fecha 20 de septiembre de 2018, cuya resolución fue publicada en fecha 22 de octubre del mismo año, en el cual, la Juzgadora de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de manera fundada estableció los motivos en los que se basó para proceder a la evacuación de las testimoniales de las víctimas K. M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, observando esta Alzada que, atendiendo a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra plenamente facultada para ello. Así, la Juzgadora señala:
(Omissis...)
“...Es por ello que conforme al contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscala del Ministerio Público, se sirva tomar este Juzgado la declaración a las presuntas víctimas K. M. y M. C., como Prueba Anticipada, tomando en cuenta que ambas presuntas víctimas deberán comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que les recordarán los hechos de que fueron objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la Prueba Anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de las mujeres presuntas víctimas en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la Prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de Juicio Oral.-
Es por ello que considera quien aquí conoce que en el presente caso se ordena la práctica de la Prueba Anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a las presuntas víctimas K. M. y M. C., quienes constituyen piezas fundamentales y determinantes para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa los delitos atribuidos al imputado de autos, por parte de la Representación Fiscal, son de connotación sexual considerados éstos como delitos graves, aberrantes, atroces y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, tal y como se corrobora en el contenido del acta de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) ello constituye suficiente razón por la cual a tenor de lo estipulado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 289 del Código Orgánico Procesal Penal y en acatamiento a la Sentencia N° 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30-07-2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se realizó la Prueba Anticipada en cuestión.- Y así se decide...”.

De otro modo, la recurrente alega que, “...la denuncia de nulidad versa no solo entonces sobre la falta de juramentación sino que al no tener el acta en físico de forma inmediata, no pudimos defender al imputado de la omisión excesiva habida en ella (recurso de apelación) puesto que también se dejó de plasmar en acto consideraciones de oposición a la prueba anticipada señalado de esta defensa, ahí en el propio acto insistimos: ¿Cuál era el obstáculo para que las presuntas víctimas fueran interrogadas en juicio?...”.

A tal efecto, este Tribunal de Segunda Instancia, procede a verificar el acto procesal realizado –prueba anticipada-, conforme con lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se observa del contenido de las actuaciones efectuadas durante la evacuación de las testimoniales de las presuntas víctimas K.M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, inserta al folio 90 de la pieza I de la causa principal, dejando constancia de lo siguiente:

En horas de Audiencia del día de hoy, Veinte (20) de Septiembre de 2018, siendo las DOCE Y CINCUENTA Y UNO horas de la tarde (12:51 p.m.), a los fines de celebrar la Prueba Anticipada, conforme el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al presunto agresor JAVIER RODRIGUEZ CARRILLO, (Omissis...)...
...Se constituyo, este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 1 del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Táchira, a cargo de la ciudadana Jueza; ABG. PEGGY MARIA PACHECO DE ARAQUE, acompañada de la Secretaria del Despacho, ABG. GENESIS SARAI OVALLES QUIROZ , y el alguacil de sala, a los fines de dar inicio al acto, (Omissis...)
...Seguidamente la ciudadana Jueza ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando que se encuentran presentes; el representante de la Fiscalía 22° Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, ABG. NANCY GRANADOS, ENCARGADA DE LA FISCALÍA 16, Los Defensores Privados ABG. MILAGROS DEL VALLE GARCIA MARTINEZ Y ABG. SYLVIA BONILLA CASTRO. , el presunto agresor JAVIER RODRIGUEZ CARRILLO. Se deja constancia de la comparecencia de la victima F. C. (se omite por razones de Ley), Y de la victima K. M. (se omite por razones de Ley), Se deja constancia de la comparecencia de la victima M. C. (se omite por razones de Ley), la representante legal de la victima ciudadana ALIX RUBIO, la Lida. ORNELA DAZA encargada del Equipo Interdisciplinario y el Alguacil. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y explicó a las partes presentes, el significado del presente acto, consistente en tomar declaración a la victima, y procedió a preguntarle al imputado JAVIER RODRIGUEZ CARRILLO, si estaban de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que los mismos contestaron: “Si estamos de acuerdo”, Seguidamente se procedió a preguntar a la representación fiscal, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que la misma contesto: “Si estoy de acuerdo”, Acto seguido se procedió a preguntar al Defensor Privado, Si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que el mismo contesto: “Si estoy de acuerdo”. Seguidamente la ciudadana Jueza procedió a declarar con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía 16° del Ministerio Público, sobre la práctica de la prueba anticipada.

Se observa en la cita trascrita, que no se dejó constancia de ninguna intervención por parte de las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, en su condición de defensoras privadas, en las que hayan objetado la realización de la prueba anticipada con la finalidad de tomar la declaración de las víctimas en la fase preparatoria del presente caso.

Sin embargo, se aprecia que, al folio 97 de la pieza I de la causa principal, rielan las firmas de los intervinientes en la prueba anticipada, observándose, que tal acta se encuentra suscrita por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, demostrando de manera tácita su conformidad con la materialización de la prueba anticipada. Siendo necesario advertir, que para las futuras oportunidades sean cautelosas y verifiquen de manera exhaustiva las actas procesales que deberán rubricar al finalizar cualquier acto que surja del proceso penal, toda vez que, al momento de suscribir el acta procesal, se presupone de manera tácita la aceptación y conformidad con las actuaciones contenidas allí.

Por otra parte, las impugnantes objetan la ejecución de la prueba anticipada, ya que, al momento de la declaración de las presuntas víctimas K.M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, ninguna de ellas fue juramentada antes de rendir declaración, argumentando las recurrentes que “...las víctimas no fueron juramentadas antes de su declaración por ese tribunal, el juzgado obvió el carácter solemne de esta promesa, y es en la juramentación cuando él (sic) o la ciudadana se compromete ante el estado en decir la verdad de lo que conoce o aconteció...”. (Subrayado de las recurrentes).

Respecto a ello, la abogada Milagros del Valle García, actuando con el carácter de Defensora Privada del acusado Javier Rodríguez Carrillo, en la audiencia preliminar, solicitó de manera oral, la nulidad de la Prueba anticipada, amparándose en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que “...nosotros interpusimos la nulidad absoluta, en razón de la cual las presuntas victimas dos de ellas son mayores de edad, dichas edades no aparecen en el expediente y se solicita que se haga una revisión de la edad cronológicas de las victimas, se presentan sin ser juramentadas, se que existe una excepción y según la fecha tenia 16 años en ese sentido la juramentación, la juramentación es esencial...”

Respecto a lo anterior, la Jurisdicente declaró sin lugar tal petición, por cuanto consideró que “...En primer lugar con respecto a la nulidad absoluta de la prueba anticipada planteada por la honorable defensa privada en cuanto a que no existe juramentación la cual rindió declaración en prueba anticipada se declara sin lugar por cuanto no hay señalamiento alguno en la sentencia numero 1049, de fecha 30 de julio de 2013 dictada por Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en cuanto a la exigencia y/o cumplimiento de requisitos en cuanto a las presuntas victimas sobre el que las mismas deben prestar el juramento de Ley a los fines de rendir declaración en ocasión a prueba anticipada...”.

De este modo, considerando el contenido de la sentencia en la que se basó la Juzgadora de Primera Instancia, se aprecia que, la decisión de la Sala Constitucional prenombrada –N° 1049, de fecha 30 de julio de 2013-, establece criterio vinculante respecto de la realización de la prueba anticipada cuando se trata de la declaración del Niño, niña y adolescente, bien sea en calidad de víctima o testigo de la ocurrencia de un hecho punible, señalando que:

(Omissis...)
“...Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos...”.
(Omissis...)

De allí que, la Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en la decisión citada ut supra, la responsabilidad del Estado venezolano, en garantizar y velar por el correcto ejercicio de los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes, por cuanto se encuentran protegidos por el principio del interés superior en cualquier proceso judicial, en el que pretenda la participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Sin embargo, observando los lineamientos y requerimientos establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, no se puede dejar de lado que, existe el principio a la igualdad de partes, el derecho al debido proceso, así como el derecho a la defensa del imputado. A tal efecto, la declaración que se pretende evacuar como medio probatorio, debe ser bajo juramento, esto se debe a estrictas normas de orden público, por cuanto el juramento constituye la intimación moral que se hace al deponente para que procure atenerse a la veracidad de los hechos, sin dejarse influenciar por hechos externos a la voluntad del deponente, como lo es la susceptibilidad sentimental o intuitiva.

Sobre el particular, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 214, establece que “Las personas hasta los quince (15) años de edad declararán sin juramento”, lo que significa que, existe una exención a la juramentación previa que debe rendirse previa a la evacuación de las testimoniales, esto es, cuando la declaración provenga de niños, niñas y adolescentes, menores de 15 años, se les permitirá declarar sin prestar juramento de ley.

En materia penal, la regla general de la evacuación de medios de pruebas testificales es que “toda persona tiene capacidad para testificar”, cuando se trata de niñas, niños y adolescentes, el legislador estipula ciertas limitaciones, siendo deber del Juez, examinar y valorar la veracidad de las misma, dado por su condición de testimonios sin juramento, en los que ellos, no se sienten comprometidos con la realidad jurídica en la que se soportan los alegatos que manifiestan, por cuanto no son sometidos a ningún tipo de juramento.
De este modo, se procede a la revisión de la causa principal, con la finalidad de verificar las edades cronológicas de las víctimas K.M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, quienes depusieron en fase preliminar, con motivo de la prueba anticipada de fecha 22 de octubre de 2018, observando a los folios doce, catorce y dieciocho, de la pieza I del expediente SP21-S-2016-007977, las fichas de identificación de las prenombradas ciudadanas, en las cuales consta la identificación plena de las deponentes, anexas a las actas de entrevistas rendidas antes el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscritas cada una de ellas por el funcionario Mcs. Yajaira Velazco Nuñez en fecha 22 de mayo de 2013, quien fue la receptora de las entrevistas practicadas a las presuntas victimas del hecho denunciado por la ciudadana Alix Rubio en fecha 02 de abril de 2013.

Así entonces, se observa al folio doce (12) la identificación de la ciudadana K.M -se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, en la cual se aprecia su fecha de nacimiento, siendo el 18 de enero de 1995. Del mismo modo, en el folio catorce (14) consta la identidad de M. C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, observándose del mismo modo que su fecha de nacimiento es el día 28 de agosto de 1996. Al folio dieciocho (18), riela igualmente la ficha de identificación de F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, en la cual se aprecia que, su fecha de nacimiento es el día 02 de abril de 2003.

De esta manera, es necesario advertir que, las testimoniales evacuadas en la prueba anticipada, fueron efectuadas por las presuntas víctimas, quienes para la fecha de la realización de la misma -20 de septiembre de 2018- tenían 23, 22 y 15 años, respectivamente. Siendo importante acotar que, las 3 víctimas a las cuales se les tomó la declaración ante los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Mediación del Circuito Judicial Penal en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, no estaban exentas de juramentarse antes de rendir testimonio, según lo establecido en el artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto al incumplimiento de normas de orden público, ha señalado la Sala de Casación Penal, en fecha 13 de marzo de 2018, mediante sentencia N° 071, en la cual, citó lo establecido por la Sala Constitucional en fecha 16 de junio de 2005, cuando dispuso:

(Omissis...)
“...Así lo dejó establecido la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1228, del 16 de junio de 2005, cuando dispuso:
“(…) la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”.
(Omissis...)

De este modo, la Sala Constitucional, en sentencia mencionada ut supra, señala la importancia del proceso, encaminada a velar por el desempeño de las reglas básicas del cumplimiento de los actos procesales, y que los mismos, estén adecuadamente realizados, pues el mandato principal de todos los principios es el efectivo cumplimiento al debido proceso, como garante del proceso penal, salvaguardando la idea de un juicio justo. Así entonces, toda actividad procesal, amerita como requisito esencial para su validez, verificar el cumplimiento de una serie de exigencias que le permitan determinar la consecución de los objetivos básicos esperados en el proceso penal.

En el caso in examine, las declaraciones fueron tomadas sin juramentar a las deponentes previo al testimonio, lo que trae como consecuencia la nulidad del acto por violación de normas de orden público, por cuanto se ha dejado establecido en los párrafos que anteceden, que la exención para declarar sin juramento tiene como límite la edad de las declarantes hasta los 15 años de edad, observándose, que las tres víctimas en la presente causa, eran mayores de 15 años –edad prevista por el legislador para declarar sin juramento-, y pese a no tener ningún otro impedimento para evacuar la declaración, mediante la celebración de la prueba anticipada, la Jurisdicente debió someterlas a juramentación antes de realizar el interrogatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 213 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para concluir, esta Corte de Apelaciones procede a declarar con lugar la segunda denuncia realizada por las recurrentes en la presente causa, por cuanto se dejaron de observar normas de orden público, violando el principio al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que se evacuaron 3 pruebas testimoniales que, si bien es cierto que la Juzgadora de Control en materia de Violencia se encontraba facultada para ello, no procedió a juramentarlas antes de que las mismas testificaran sobre los hechos acaecidos, siendo que las mismas K.M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, eran mayores de 15 años para el momento en que se realizó la prueba anticipada. En consecuencia, se anula el auto de la prueba anticipada, realizada en fecha 20 de septiembre de 2018 y publicado su íntegro en fecha 22 de octubre de 2018, según lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la realización de una nueva prueba anticipada, ante un Tribunal de la misma competencia y categoría, para que tome nuevamente las declaraciones, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del acto procesal recurrido. Y así se decide.

III.- Continuando con la revisión al escrito de apelación realizado por las defensoras privadas del imputado Javier Rodríguez Carrillo, se observa los argumentos planteados en la III denuncia, mediante el cual aducen que “...mal podríamos aplicar la sentencia de la sala constitucional N° 91, de fecha 15-03-2017, referida a las nuevas reglas de la prescripción en relación con estos tipos delictivos ya que se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley y las reglas del efecto ex nunc (desde ahora)...”. Es menester para este Tribunal de Alzada, realizar las siguientes consideraciones respecto de la prescripción, a saber:

La prescripción judicial es una institución jurídica, que tiene como objetivo, salvaguardar y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, por medio del seguimiento de un proceso penal sin dilaciones indebidas, la cual constituye un límite al poder punitivo –Ius Puniendi- del Estado. De allí que, la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

Es una causa de extinción de la acción penal, que consiste en el transcurso de un determinado plazo de tiempo desde la comisión del delito, sin que el procedimiento se inicie o sin que se ejerza algún acto procesal que interrumpa la misma, generando con ello el cese de la persecución penal, por cuanto ha vencido el lapso para castigar la comisión de determinados hechos delictivos que ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador.

Así entonces, procede esta Corte de Apelaciones a citar lo alegado por la defensa del imputado Javier Rodríguez Carrillo, durante la celebración de la audiencia preliminar, en la que expresa la Abogada Milagros del Valle García que, “...el presente caso se encontraba extinto por cuanto la acción penal ha prescrito y el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal el limite máximo del delito de 259 de la LOPNNA es de uno a cinco años de acuerdo a las reglas que nos da el 108 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra prescrita y el caso del articulo 259 de la LOPNNA en caso de la no penetración en ese sentido no solo tiene una carencia sustanciales no han permitido poder precisar cuando ocurrieron los hechos no se puede precisar el modo y el tiempo solicito que ya al contenido de las actas hay una evidente extinción de la acción penal...”.

En primer lugar, es necesario realizar un llamado de atención a la profesional del derecho por cuanto en su intervención realiza consideraciones haciendo alusión a normas procedimentales del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el artículo 108 ejusdem, pues si observamos la norma adjetiva penal, el precitado artículo refiere a la organización de los Circuitos Judiciales Penales, distando a todas luces de las pretensiones de la defensa privada. De lo anterior, deduce esta Superior Instancia, que tomando en consideración los alegatos respecto de la prescripción realizadas de manera oral en la audiencia preliminar, el artículo citado por la defensa privada, es sustentado por la norma sustantiva penal, la cual, se encuentra determinado en el artículo 108 las normas referentes al cómputo de la prescripción según las normas generales del derecho penal.

Por otra parte, estima prudente esta Alzada, citar la decisión recurrida, con la finalidad de observar los fundamentos en los cuales se basa la Jurisdicente respecto de lo manifestado por la defensa durante la celebración de la audiencia preliminar, a saber:

“...Así mismo en relación a los argumentos esgrimidos por la defensa privada en cuanto a la hipótesis planteada respecto de la prescripción de la acción penal en el caso que nos ocupa de igual forma disiento tomando como aspecto esencial, los tipos penales atribuidos adminiculados los mismos al contenido de la sentencia con carácter vinculante dictada por sala constitucional, numero 91, de fecha 15-03-2017 proferida por Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán...”.

De este modo, observan quienes aquí tienen la labor de decidir que, los argumentos en los que se basó la Juzgadora de Primera Instancia para considerar que no estaban satisfechos los supuestos necesarios para que se configurara la extinción de la acción penal como consecuencia de la prescripción en el presente caso, son apegados a la Sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional bajo número 91 de fecha 15 de marzo de 2017, mediante la cual, han establecido el cómputo para declarar la prescripción con respecto a los delitos mencionados en dicha sentencia, señalando lo siguiente:
(Omissis...)
“...QUINTO: SE ESTABLECE, CON CARÁCTER VINCULANTE, que, en el juzgamiento de los siguientes delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuales son: 1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, cometido en forma continuada; 2) acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3); prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4) esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5) tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV); 7) explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada (artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y 8) abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada (artículos 259 y 260 eiusdem), una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
SEXTO: SE ESTABLECE, CON CARÁCTER VINCULANTE, que cuando la víctima agredida de los delitos señalados en el dispositivo anterior, sea niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de prescripción la acción penal desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad. En el caso de que se produzca la muerte de la víctima, niño, niña y/o adolescente, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad...”.
(Omissis...)

Respecto a la decisión citada ut supra, se aprecia que, el Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido que, para los delitos de “...violencia sexual, prostitución forzada, acto carnal con víctima especialmente vulnerable, esclavitud sexual, tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes, trata de mujeres, niñas y adolescentes, explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuad, abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada...”, en los cuales, la víctima agredida sea niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de prescripción de la acción penal, desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad.

Lo anterior, con la finalidad de preservar la integridad física y emocional, de las personas que han sido víctimas de estos delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia, así como por los diferentes organismos internacionales como violatorio de los derechos humanos. Ello conlleva a la protección integral de los agredidos, quienes son vulnerables para manifestar los hechos atroces a los que fueron sometidos, así como mantener la insoslayable obligación del Estado venezolano de perseguir penalmente los delitos que atentan contra el buen orden de las familias, para evitar que tales actuaciones queden impunes con el pasar del tiempo.

No obstante, la referida sentencia -N° 91 de fecha 15 de marzo de 2017- no determinó sus efectos en el tiempo, vale decir, a partir de que momento, empieza a surtir sus efectos jurídicos. A tal efecto, esta Sala Única considera propicio enunciar, el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional, bajo Sentencia N° 816, de fecha 26 de julio de 2000, mediante la cual, señala los efectos temporales de las decisiones, como lo son Ex Nunc y Ex Tunc, cuando dispone:

(Omissis...)
“...Se colige claramente de los dispositivos transcritos que, todo operador jurídico deberá inspirar la interpretación del ordenamiento a la luz de tales valores de orden constitucional. En especial, el Juez constitucional, a quien compete declarar la conformidad de la ley con la Norma Fundamental.
La sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, se presenta, en este orden de ideas, como el eslabón necesario entre la función instrumentalizadora de los valores constitucionales y la apertura constitucional al sistema político. Sus efectos en el tiempo resultan claves dentro de esta delicada labor de equilibrar la dinámica social y los valores políticos declarados por el Constituyente.
En principio, como es bien sabido, la penalidad para las leyes que violan lo establecido en la Constitución es la de su nulidad de pleno derecho, su expulsión del ordenamiento jurídico, que se produce ipso iure con la consiguiente eficacia ex tunc. No obstante, en ocasiones es necesario conciliar valores como el de la justicia y la seguridad jurídica y resulta conveniente la renuncia a aplicar rígidamente esas consecuencias, del mismo modo que por razones de seguridad jurídica pueden limitarse esos efectos de la nulidad.
Por lo anterior, cuando los artículos 119 y 131 de la ley Orgánica que rige a este Supremo Tribunal, antes transcritos, atribuyen la facultad de fijar en el tiempo los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma jurídica, lo hace con la finalidad de que, según cada caso, se puedan corregir los efectos desfavorables que podría ocasionar el solo efecto ex tunc de tales decisiones, específicamente respecto a los derechos y garantías consagradas en el Texto Constitucional para así poder atribuirle a la decisión judicial -según las circunstancias- efectos ex tunc (desde entonces) o ex nunc (desde ahora), atendiendo al caso concreto, y fijando los términos exactos en que han de aplicarse tales efectos...”.
(Omissis...)
Sobre el particular, ha señalado la Sala Constitucional, que pese a no encontrarse establecidos los efectos de una sentencia en el tiempo, se evaluará las situaciones jurídicas que se generen atendiendo a los principios y derechos constitucionales, toda vez que, en aras de preservar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, resulta conveniente aislarse de la rígida aplicación de las consecuencias de nulidad de las normas jurídicas que disten de las garantías constitucionales, del mismo modo que, por razones de seguridad jurídica pueden limitarse esos efectos de la nulidad.

De este modo, los efectos Ex Nunc –desde ahora-, presupone la irretroactividad de los actos jurídicos en cuanto a sus efectos, vale decir, que empiezan a regir tales efectos, desde el momento en que entre en vigencia la ley o en la fecha de la publicación de la decisión. Por el contrario, la acepción Ex Tunc –desde siempre-, es indicativo que, el acto jurídico, la disposición de la ley o la resolución judicial tienen efectos retroactivos.

De allí que, si bien es cierto que atendiendo al principio de la expectativa plausible, la Sentencia N° 91 con carácter vinculante, de fecha 15 de marzo de 2017, emanada de de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, establece el cómputo para la prescripción de los delitos de violencia sexual enunciados en el dispositivo de la misma, no es menos cierto que, atendiendo a la Sentencia precedentemente citada - Sentencia N° 816, de fecha 26 de julio de 2000-, debe evitarse la violación de los derechos y garantías establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, esta Corte de Apelaciones considera necesario, referir lo establecido en el artículo 24 de la Carta Magna, el cual dispone:
Artículo 24. °

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.
Al respecto, la irretroactividad es aplicada universalmente salvo que se traten de disposiciones que impongan beneficios o mejoras en las condiciones judiciales de los reos, siempre determinando las circunstancias puntuales de cada caso, aunado a la labor garantista de los Jueces Penales, quienes tendrán la obligación de velar por el correcto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales en los procesos penales instaurados por las actuaciones antijurídicas constitutivas de hechos delictivos.

Al examinar el caso in comento, se observa el acta de denuncia que dieron origen a la presente causa penal, las cuales fueron suscritas en fecha 02 de abril de 2013 por el funcionario receptor, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que corre inserta al folio 03 de la pieza I de la causa principal, en la que consta el testimonio de la ciudadana Alix Rubio, quien para la fecha manifestó, “Vengo a denunciar al ciudadano JAVIER RODRIGUEZ, ya que el dia de ayer mi hija KAINA MARQUEZ, me comento que JAVIER hace como diez años había abusado sexualmente de ella, y que seguramente también abusado de mis sobrinas de nombres MARIA CAICEDO y FRAYNI CAICEDO, luego que me dijo esto fui para donde mis sobrinas y le pregunte si era cierto lo que me había dicho mi hija, entonces mi sobrina MARIA me dijo que si que Javier la había violado en varias oportunidades y cuando le pregunte a FRAINY ella me dijo que el solo la había manoseado que en ningún momento hubo penetración, luego me fui a reclamarle a JAVIER, luego me entere que se había ido del sector pero no menciono para donde y desde ayer no se sabe la ubicación de el, es todo...”.

De este modo, se aprecia que, los hechos ocurridos en la presente causa, según la declaración de la denunciante, así como los testimonios de las deponentes K.M, M.C, F.C –se omiten las identidades por expresa disposición de ley-, en la realización de la prueba anticipada de fecha 20 de septiembre de 2018, inserta al folio 90 de la pieza I de la causa principal, fueron suscitados aparentemente en el año 2003, pues no existe una determinación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, por parte del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, mal podría la Jurisdicente decidir con base a una sentencia con carácter vinculante, cuando, pese a la falta de certeza de los hechos, se presumen que la ocurrencia de los mismos fueron antes de la publicación de dicha sentencia, y que cuyos efectos no pueden retrotraerse al tiempo de la comisión del hecho, toda vez que la Constitución de la República de Venezuela, prohíbe la irretroactividad de las disposiciones judiciales, cuando atenten gravemente contra los principios del proceso debido.

De este modo, quienes aquí tiene la labor de decidir, estiman que, la declaratoria de la Jurisdicente en la cual señala la sentencia con carácter de vinculante ut supra, como fundamento para declarar sin lugar la extinción de la acción penal como consecuencia de la prescripción, genera con ello, una violación a normas de rango constitucional amparadas por el derecho internacional. A tal efecto, al constatarse que el artículo 24 de la Constitución, prohíbe los efectos retroactivos de las disposiciones legales, así como de las decisiones judiciales, y atendiendo a los efectos -Ex Nunc- y -Ex Tunc- enunciados en los párrafos que preceden, la Sentencia N° 91 de fecha 15 de marzo de 2017, tiene efectos Ex Nunc –desde ahora-, es decir que, surte plenos efectos jurídicos a partir de la fecha en que fue publicada la resolución.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones estima necesario, que la Jurisdicente a la que corresponda el conocimiento del caso bajo estudio, someta a valoración las actas procesales que conforman la causa penal signada bajo la nomenclatura SP21-S-2016-007977, con la finalidad de determinar si la presente causa se encuentra prescrita, o aún es perseguible penalmente el ilícito presuntamente cometido por el imputado de autos. De ser así, declarar la extinción de la acción penal o por el contrario continuar con el proceso penal incoado. Y así se decide.

IV.- Continuando con la revisión del escrito recursivo en la IV denuncia, se observa que, durante la Audiencia Especial de Imputación e Imposición de Medida Judicial Preventiva de Libertad, celebrada en fecha 13 de agosto de 2018, es solicitada por parte del Fiscal del Ministerio Público la realización de una Experticia Médico Psiquiátrica y Experticia Bio-psico-social-legal al imputado y las víctimas por parte del equipo interdisciplinario. De allí que, el Juez de Control ordenó la práctica de la misma.

Sin embargo, en revisión a la causa principal se aprecia que no se encuentran las resultas de ambas experticias y pese a la falta de dicho medio probatorio, el representante del Ministerio Público, presentó acto conclusivo de tipo Acusatorio, promoviendo como “pruebas que serán consignadas en el curso del proceso penal”, las resultas de dicha experticia, que para la fecha de la conclusión fiscal de tipo acusatorio inserta al folio 81 de la Pieza I de la causa principal signada con la nomenclatura SP21-S-2016-007977, así como para la oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de diciembre de 2018, se trataba de pruebas inexistentes, vale decir, que para el momento en que finaliza la etapa preliminar en la presente causa no constaban las resultas de las mismas.

Respecto a este punto, y para dilucidar lo descrito anteriormente, es necesario referir el criterio que ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver las controversias suscitadas respecto de la la conclusión fiscal presentada por el Ministerio Público, y en cuanto a ello, el la Sala Constitucional, en fecha 16 de agosto de 2013, mediante Sentencia N° 1242, realiza los siguientes señalamientos:

(Omissis)
“...Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.
Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe...”
(Omissis)

Visto el contenido de la sentencia expuesta ut supra, es necesario advertir que, la Acusación Fiscal, debe versar sobre fundamentos coherentes, y con sus elementos de verificación por parte del Juez de Control, debiendo señalar el Ministerio Público, los argumentos del porqué se establece la convicción de acusar al imputado. Asimismo, el representante del Ministerio Público debe evitar, presentar una Conclusión Fiscal en la cual se demuestre un cúmulo de actividades desarrolladas por este organismo o en su defecto por el Órgano de Investigación Penal, pues debe contener la fundamentación fáctica del hecho imputado, lo cual implica la precisión de los hechos constitutivos de la conducta del tipo penal endilgado.

Aunado a lo anterior, es menester para esta Corte de Apelaciones, citar de igual manera un criterio jurisprudencial, adoptado por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 608, de fecha 20 de Octubre de 2005, la cual establece lo siguiente:

(Omissis)
“...La Sala observa que el Juzgado en función de Control admitió como medio de prueba una experticia psiquiátrica que para el momento de la audiencia preliminar no había sido realizada por tanto era inexistente en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión fiscal, lo que también constituye una violación al debido proceso ya que el órgano jurisdiccional durante la fase intermedia sólo puede ejercer el control judicial sobre los medios probatorios verificando cada una de las probanzas señaladas por las partes, lo cual necesariamente supone que consten por escrito (como en el caso de las experticias) porque de ellas depende el análisis para la admisión o no de la acusación, la resolución sobre los planteamientos de todos los intervinientes en el proceso, así como la pertinencia y necesidad de cada uno de los órganos de prueba...”
(Omissis)

De lo anterior, es necesario señalar, que en el caso de marras, se trata igualmente de diversos medios probatorios promovidos por la Fiscalía actuante, que para la fecha en que concluye la fase preliminar –momento en el que se celebró audiencia preliminar-, no se encontraba realizada por parte del Órgano Auxiliar de Investigación, a quien se ordenó la práctica de la misma. Es por ello que, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Juzgadora de Primera Instancia en funciones de Control debió advertir los vicios que presentaba el acto conclusivo, pues se trata de una franca violación al Debido Proceso la admisibilidad de la acusación con los defectos observados en el escrito acusatorio.

Por los señalamientos que antecedes, considera este Tribunal A quem que la decisión del Juzgado de Primera Instancia, quebranta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la igualdad entre las partes, al dejar de cumplir con los deberes y facultades inherentes al Juez en Funciones de Control, respecto a la garantía del cumplimiento de los preceptos constitucionales así como legales, que abarca el control formal y material de la Acusación presentada por el representante del Ministerio Público, como es la verificación exhaustiva de los elementos de convicción que fueron presentados en el escrito acusatorio.

Además de ello, el Juez A quo al momento de admitir totalmente el acto conclusivo de tipo acusatorio en contra de Javier Rodríguez Castillo, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previstos y sancionados en el artículo 260 en concordancia con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de niñas, niños y adolescentes en perjuicio de K. M. (se omite por razones de Ley), Abuso Sexual a Adolescente con Penetración previstos y sancionados en el artículo 260 en concordancia con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en perjuicio de M. C. (se omite por razones de Ley), Abuso Sexual a Adolescente sin Penetración previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en perjuicio de F. C. (se omite por razones de Ley), por parte de la Representación Fiscal, así como también las pruebas por éste promovidas, debe establecer de manera clara y suficiente todos los argumentos que conllevaron a una formal imputación de los agentes del delito; tratándose del caso de marras, no se observa que haya habido pronunciamiento alguno sobre la prueba inexiste para la fecha de la Conclusión Fiscal.

Así entonces, observando las denuncias expuestas por la parte recurrente, concluye esta Alzada que el vicio -in procedendo- por omitir pronunciamiento respecto al dislate presente en el escrito de Acusación Fiscal en contra del imputado Javier Rodríguez Carrillo, así como la falta de motivación respecto del pronunciamiento del Juzgador A quo al momento de declarar sin lugar las excepciones interpuestas por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, en su condición de defensoras privadas del imputado Javier Rodríguez Carrillo, de conformidad con lo establecido en los numerales 4to, literal I y 5to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la decisión proferida por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer.

Sobre el particular, esta instancia sostiene que, de conformidad con lo señalado en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, aquellos actos realizados en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en dicha norma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Al margen de lo anterior, el artículo 157 de la norma penal adjetiva, nos traslada al sistema de clasificación de las decisiones, distinguiéndose las de sentencias con las de autos, donde ambas deben ser motivadas, bien sea aquellas que absuelvan, condenen, decreten un sobreseimiento, resuelvan nulidades, excepciones sobre el fondo de la controversia o cualquier pretensión que resulte de una sentencia interlocutoria, es decir, las mismas deben estar suficientemente sustentadas bajo razones de hecho y de derecho, pues de lo contrario cabria la nulidad.

De allí que, la expresión de nulidad absoluta se fundamenta como un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal, pudiendo comportar la eliminación de los efectos legales del acto nulo, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto; rigiéndose entre otros, por el principio de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará si procede o no la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.

Por su parte, el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que lo prevea la norma adjetiva, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en dicha norma, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso que nos ocupa, queda demostrado el accionar de la Jurisdicente, quien realizó pronunciamiento sin sólidos argumentos y alegatos de convicción, sin mencionar los fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron de base para concluir en el silogismo judicial adoptado con la finalidad de que el imputado –Javier Rodríguez Carrillo-, conociere las razones en lo que basó lo resuelto.

En consecuencia, quienes aquí deciden, consideran que en el presente caso, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al momento de proferir su decisión generó un gravamen irreparable denunciado por las apelantes, tal y como se desprende del estudio de la decisión recurrida, pues en su pronunciamiento, la a quo, no estableció una exposición clara y razonada sobre los motivos que le permitieron declarar sin lugar las excepciones opuestas por las defensoras técnicas del imputado Javier Rodríguez Carrillo. Observándose que, en la decisión recurrida, la Jurisdicente de Primera Instancia se limitó a referir que “se declara sin lugar por cuanto el resultado jurídico de las mismas “ha lugar” no seria otro que el sobreseimiento de la presente causa debiendo destacar que en autos existen actuaciones que a juicio de a quien aquí decide constituye elementos de convicción suficientes sobre los cuales se encuentra comprometida de manera importante la responsabilidad penal del imputado...”.

De este modo, se observa que la Juzgadora A quo, no explanó los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó, para declarar sin lugar las excepciones, máxime cuando es deber fundamental de los Jueces Penales, como se ha dejado sentado en los párrafos que anteceden, motivar y razonar de manera amplia, clara y suficiente las razones de hecho y de derechos en los que se basa para emitir decisión ajustada a derecho, así como admitir totalmente las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Público, siendo que, para la fecha de la celebración de la audiencia preliminar se trataba de pruebas inexistentes, generando con ello, violación al debido proceso. Así las cosas, lo procedente y conforme a derecho es declarar con lugar, las denuncias realizadas por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, en su condición de defensoras privadas del imputado Javier Rodríguez Carrillo, y en consecuencia se anula la decisión dictada y publicada en fecha 05 de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira y se ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Juez de la misma instancia y competencia para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con lugar, el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Sylvia Carolina Bonilla Castro y Milagros del Valle García Martínez, en su condición de defensoras privadas del imputado Javier Rodríguez Carrillo.

SEGUNDO: Anula la decisión dictada en fecha doce (12) de diciembre de 2018, y publicado su íntegro en fecha 05 de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, mediante la cual, declaró sin lugar las excepciones establecidas en el artículo 28 numeral 4 literal “i” y numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, admitió totalmente la Acusación Fiscal en contra del acusado Javier Rodríguez Carrillo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce¬ (¬¬14) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria de la Corte

1-Aa-SP21-R-2019-000017/NIMC/dsac.-