TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
209° y 160°

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana YESSIKA ELIANY NUÑEZ VIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.409.467, de este domicilio y civilmente hábil.
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Abogados ELDA MARIA CLAVIJO RUBIO, DHORYS TERESA LEÓN ALARCÓN y JORGE ORLANDO CHACÓN CHAVEZ, titulares de las cédulas de identidad números: V-5.449.979, V-3.429.341, y V-3.997.488, en su orden, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números: 31.088, 28.416 y 12.917, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TA BOM PAN C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 6 de febrero de 2014, bajo el N° 3, tomo 5-A RMI, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, y representada por su presidente el señor ARMANDO JOAO FERNANDES DE MIRANDA, Portugués, titular de la cédula de identidad N° E 80.086.230.
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogados HARRINSSON ANTONIO ALVAREZ GOMEZ, JOSELINE ASANET URIBE y MAURICIO RAFAEL PERNIA REYES, titulares de las cédulas de identidad números: V-16.228.394, V-12.992.160 y V- 13.748.954 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 137.149, 144.209 y 90.952, en su orden, de este domicilio y civilmente hábiles.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS. (Incidencia oposición des las cuestiones previas previstas en los ordinales 5° y 6° del Artículo 346 procesal)
Expediente Nº: 36.007-2019

I
ANTECEDENTES

Se inicia la presente incidencia en virtud del escrito presentado en fecha 26 de junio de 2019, por el señor ARMANDO JOAO FERNANDES DE MIRANDA, Portugués, titular de la cédula de identidad N° E 80.086.230, casado y hábil, con el carácter de Presidente y representante legal de la Sociedad Mercantil TA BOM PAN C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 6 de febrero de 2014, bajo el N° 3, tomo 5-A RMI, mediante el cual opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 5° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas al defecto de forma de la demanda, y a la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio. (Folios 182 al 184)
De las actas que conforman el presente expediente se observa:

En fecha 15 de enero de 2019 fue presentada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil en funciones de Distribuidor la demanda interpuesta por la abogada Elda María Clavijo Rubio actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yessika Eliany Núñez Vivas contra la sociedad mercantil TA BOM PAN C.A, representada por su presidente el señor ARMANDO JOAO FERNANDES DE MIRANDA, por resolución de contrato de franquicia, así como por indemnización de los daños y perjuicios causados por el supuesto incumplimiento de la demandada. (Folios 1 al 21. Anexos 22 al 157)
Por auto de fecha 18 de enero de 2019, fue admitida la demanda que da origen a la presente causa, y se ordenó el emplazamiento de la demandada (Folio 159)
Mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2019, la parte demandada se dio por citada. (Folios 182 al 184)
En fecha 25 de junio de 2019, el señor ARMANDO JOAO FERNANDES DE MIRANDA, actuando en nombre y representación de la demandada sociedad mercantil TA BOM PAN C.A, otorgó poder apud acta a los abogados Harrinsson Antonio Álvarez, Gómez, Joseline Asaneth Uribe y Mauricio Rafael Pernía Reyes. (Folio 185)
En fecha 1° de agosto de 2019, la representación judicial de la parte demandante formuló oposición a las cuestiones previas opuestas. (Folios 188 al 191)
En fecha 16 de septiembre de 2019, la representación judicial de la parte demandada promovió pruebas relativas a las cuestiones previas opuestas. (Folios 192 al 195) Por auto de fecha 17 de septiembre de 2019, fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la parte demandada. (Folio 196)
En fecha 17 de septiembre de 2019, la representación judicial de la parte demandante promovió pruebas relativas a las cuestiones previas opuestas. (Folios 197 al 199) Por auto de fecha 17 de septiembre de 2019, fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva las pruebas promovidas por la parte actora. (Folio 200)
II
PARTE MOTIVA
Oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del Artículo 346 procesal:

El señor ARMANDO JOAO FERNANDES DE MIRANDA, actuando en nombre y representación de la demandada sociedad mercantil TA BOM PAN C.A, asistido de abogado, en la oportunidad de dar contestación a la demanda opuso la referida cuestión previa relativa al defecto de forma de la demanda en relación al Artículo 340 numeral 7, por cuanto a su entender resulta evidente que la accionante no determinó el lucro cesante, ni la perdida de oportunidad, siendo conceptos que pretende que se le reconozcan y estima el segundo en referencia al valor de la franquicia siendo el mismo el Bs. 50,175.000,00, cantidad que dice la demandante fue cancelada en bolívares anexando comprobante de pagos, es por ello que no comprende, por qué en el libelo convierten de manera ilegitima las cifras en dólares americanos, como si fuera el dólar americano la moneda de curso legal en el país, o como si la misma hubiese pagado en dicha moneda, señalamiento que hace y pide que se determine como una causa de error inexcusable e ilegitimo.
Por otra parte, aduce que la demandante no señala en qué consiste cada daño y no indica objetivamente la inejecutabilidad de las obligaciones de su representada en el extranjero, requisito indispensable para determinar las causas de cada perjuicio, conocimiento que debe tener el director del proceso, el cual se le debe ilustrar sobre lo peticionado. Que la actora no logró definir los conceptos del lucro cesante y daño moral, que ella pretende que se le reconozcan a través de una experticia complementaria del fallo, sin dar parámetros, ni medidores, por lo que se pregunta lo siguiente: ¿ Cómo podría la Juez determinar el crecimiento patrimonial de 5 años en caso de haberse desarrollado el contrato tal cual como se suscribió?, cuál sería la referencia a utilizar, lo que hace que se incumple con el Artículo 1273 del Código Civil, así como no expresa en que representó para la demandante en su moral el supuesto incumplimiento en que se vio ella afectada, solamente indicando en la demanda doctrina conceptualizando el daño moral de manera general. Que debido a que la accionante no determinó la inejecución de las obligaciones por parte de su representada en el territorio extranjero por ende no se conecta la acción con el daño, por lo que se tiene confuso e indeterminado dichos daños, estableciendo de manera temeraria obligaciones que no están contraídas en el contrato objeto de la presente demanda, es por la que la demandante señala obligaciones no celebradas entre las partes, viciando la percepción que pueda tener el Juez al momento de valorar las pretensiones.
La representación judicial de la parte actora negó, rechazó y contradijo la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del Artículo 340 procesal, en relación al Artículo 340 numeral 7, señalando que en el CAPITULO VI, del escrito libelar, se dejó claramente establecido que: "2. EL LUCRO CESANTE: La Doctrina ha definido el lucro cesante como toda privación del incremento patrimonial ulterior al hecho dañoso, es decir lo que la víctima dejó de ganar o percibir a consecuencia del daño. En la materia que nos ocupa, el lucro cesante corresponde a las ganancias estimadas por las ventas y utilidades por la explotación normal y habitual de la franquicia, por el plazo contractual de cinco (05) años no cumplido, establecidos en el contrato, para cuya estimación solicitamos respetuosamente, se acuerde una Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil". Que Conforme a lo referido en dicho capítulo considera que si se especifica claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la procedencia de los daños y perjuicios demandados y los mismos se encuentran suficientemente especificados en la demanda.
Aduce que el argumento de la demandada carece de todo sustento lógico-Jurídico, ya que consta fehacientemente y de manera detallada y pormenorizada en el libelo de demanda, en todos y cada uno de los capítulos que la conforman, la relación circunstanciadas de los hechos que dan lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que derivan de la resolución del contrato de franquicia, licencia y explotación de MARCA TA BOM PAN, determinados y ampliamente detallados en el CAPITULO VI , referido a los DAÑOS Y PERJUICIOS, pues en ese capítulo se relacionan de manera detallada la especificación de los daños y perjuicios y sus correspondientes montos, tanto por daños materiales, a saber, daño emergente, lucro cesante, perdida de oportunidad; como por daño moral. Manifiesta que el hecho de que el lucro cesante no se encuentre cuantificado, obedece a que la demandada no tiene un patrón de referencia para calcular las ganancias estimadas por las ventas y utilidades por la explotación normal y habitual de la franquicia en territorio Colombiano, por el plazo contractual de cinco (05) años de vigencia del contrato de franquicia, establecidos en el contrato, y en la factura N° 00170, con N° DE CONTROL 00-00170, con el Logo y dirección de TA BOM PAN C.A, de fecha 13-11-2017; dada la cuantiosa inversión que su representada realizó para desarrollar la tienda franquiciada, y ante el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales se le privó del incremento patrimonial ulterior por el lapso de 5 años, y en eso precisamente consiste el lucro cesante, es decir lo que la víctima dejó de ganar o percibir por el lapso de 5 anos si la franquicia se hubiese desarrollado en territorio colombiano; negocio este que no se pudo realizar en virtud de que el franquiciante no tenía ni la Marca, ni la Licencia, ni la empresa registrada en la República de Colombia, específicamente en Cúcuta, Departamento Norte de Santander; y por no tener este patrón de referencia y de comparación es por lo que para su estimación solicitaron que se acuerde una Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para que mediante la metodología adecuada el experto determine y cuantifique las ganancias estimadas por las ventas y utilidades por la explotación normal y habitual de la franquicia en territorio Colombiano, por el plazo contractual de cinco (05) años de vigencia del contrato de franquicia, y por ser esta experticia complementaria del fallo pertinente, necesaria y ajustada en derecho, es por lo que considera que debe ser declarada sin lugar esta defensa previa y así respetuosamente lo solicitó.
Que en lo que respecta a los daños y perjuicios referidos a la pérdida de oportunidad, aduce la demandada que el mismo está calculado al valor de la franquicia, y que fue cancelada en bolívares y que no entiende por qué se convierte a dólares americanos. Al respecto, señala que ello obedece al hecho de que esa era la modalidad del pago del valor de la franquicia ofertada por la demandada, o bien se pagaba el valor de la franquicia en dólares americanos, o se pagaba en bolívares al valor equivalente a la tasa DICOM para ese momento y así lo convinieron las partes contratantes que el valor correspondía a 15.000 dólares americanos y ello será demostrado en su oportunidad legal; por lo tanto considera que debe sucumbir este alegato de la demandada. Que el daño referido a la pérdida de la oportunidad de desarrollar la tienda franquiciada tal como fue contratada y ante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la demandada, se materializa en el hecho cierto de que a su representada se le haga imposible volver a comprar las tres franquicias sin producción en el ramo de panadería y pastelería, dado el contexto de inflación y pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda y el aumento del valor del dólar en el sistema cambiario y en el mercado paralelo, lo cual es un hecho público, notorio y comunicacional, aunado al hecho de que el valor de la franquicia actual de TA BOM PAN es de 10.000 dólares americanos, y por resultar imposible para su representada cuantificar este daño es por lo que solicitó experticia complementaria del fallo, para que este monto a indemnizar por concepto de pérdida de oportunidad, sea establecido mediante experto, tomando como parámetro el mercado de franquicias TA BOM PAN en el extranjero, para el momento de practicarse la misma, con el fin de que la cantidad resultante sea justa, equitativa, suficiente y capaz, que le permita a su representada poder adquirir la misma cantidad de bienes y servicios, esto es, tres franquicias sin producción en el ramo de franquicia de panadería, pastelería y cafetería.
Alega que los daños y perjuicios están claramente determinados en el CAPITULO VI del escrito libelar, el cual da por reproducidos en todo su contenido y extensión. Que en lo que respecta al daño moral dejaron sentado en el escrito libelar entre otras cosas, que con fundamento en la extensa Jurisprudencia Patria referida en el libelo, solicitaban que el Sentenciador acuerde una indemnización por el agravio moral a su representada causado por la Franquiciante TA BOM PAN, tomando en consideración el hecho generador de la responsabilidad de la franquiciante y las circunstancias del caso ampliamente expuestas en el escrito libelar, que a su entender dan lugar a la resolución del contrato de franquicia, dado el incumplimiento de las obligaciones del franquiciante, todo lo cual comporta no solo una lesión a los derechos patrimoniales de la franquiciada YESSIKA ELIANY NUÑEZ VIVAS, sino también un menoscabo de su imagen, honor y prestigio frente a la sociedad, pues el grado de incumplimiento de las obligaciones del franquiciante TA BOM PAN, fue de tal magnitud que causó en su poderdante estados de ansiedad, preocupación, resentimiento, sosiego, angustia, sufrimiento, desesperación, decepción, impotencia, desmoralización, tristeza, al ver frustrado la materialización y operatividad de su negocio franquicíado en un país extranjero, específicamente en Cúcuta, Colombia, teniendo como norte el sustento económico que le iba a generar este negocio, el cual resultó fraudulento, siendo víctima de un engaño vil y desmedido, por lo que considera que en justo derecho el Juez debe acordar una indemnización justa, razonable y equitativa al dolor y sufrimientos padecidos por su representada al sentirse burlada en la buena fe y en la confianza que depositó en la franquiciante, para lo cual dejó al arbitrio del Juez la valoración y estimación del daño moral, conforme a los presupuestos legales y jurisprudenciales referidos; de allí entonces que si se encuentra determinado en que consiste el daño moral reclamado.
Que de igual manera yerra la demandada al afirmar que no se indica en el libelo la inejecutabilidad de las obligaciones de la demandada, a tal efecto, se remiten al CAPITULO V, referido a EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL , en el que se hace referencia entre otras cosas, que la conducta infractora al incumplir el contrato por parte de la franquiciante TA BOM PAN C.A, se patentizan, entre otros, en los siguientes hechos: La empresa TA BOM PAN C.A, ofreció y contrató con su representada YESSIKA ELIANY NUÑEZ VIVAS, el 14 de noviembre de 2017, el negocio de franquicia de su marca TA BOM PAN para ser comercializada y explotada en Cúcuta, Colombia, sin estar registrada la empresa franquiciante, ni la marca, ni la licencia ante los organismos correspondientes de ese país, es decir no tenía personería jurídica, de allí que el objeto era inexistente; La franquiciante TA BOM PAN C.A, sorprendió en la buena fe a la franquiciada YESSIKA ELIANY NXJÑEZ VIVAS, al hacerle creer falsamente y de manera contumaz la fantasía de la existencia de la franquicia en territorio colombiano, sin que la empresa ni la marca TA BOM PAN, tuviera una estructura organizativa, comercial, operativa, jurídica y legal en Cúcuta, Colombia y la repercusión de este hecho fue de tal magnitud que impidió el cumplimiento de la prestaciones contractualmente asumida por la franquiciante, y ello alteró el normal desarrollo y desenvolvimiento del negocio jurídico contratado; La franquiciante TA BOM PAN CA incumplió con todas y cada una de las obligaciones contractualmente asumidas en el contrato de FRANQUICIA, LICENCIA Y EXPLOTACIÓN DE MARCA, en sus cláusulas PRIMERA en la que se obligó a: Otorgar la concesión de licencia de los derechos de explotación de la marca y nombre propiedad de la empresa TA BOM PAN C.A. Así mismo LA FRANQUICIANTE, se obligó a permitir a la FRANQUICIADA el uso del nombre comercial "TA BOM PAN", así como cualquiera de los nombres comerciales, logos, lemas comerciales y dibujos que lo identifican, o marcas registradas de "TA BOM PAN C.A". De igual manera, el franquiciante se obligó para con la franquiciada, a proporcionarle los conocimientos adicionales al contenido de la explotación de la marca, así como el servicio de publicidad y propaganda del mismo. Obligaciones todas estas que fueron incumplidas por el franquiciante; La Franquiciante también incumplió con las obligaciones contenidas en la CLAUSULA CUARTO del referido contrato, en la que de manera expresa se dejó establecida las obligaciones de LA FRANQUICIANTE para con la FRANQUICIADA, entre las que destaca: Otorgar la licencia para instalar y operar una tienda en la Avenida 3E N° 6 CN-o8 local 3 Urbanización la Ceiba dos, Cúcuta, Colombia; dar asistencia técnica sobre los equipos y la imagen interna y externa del local; Llevar un permanente y continuo desarrollo de la tecnología y en general del sistema para que LA FRANQUICIADA operara siempre la tienda objeto del referido contrato, en términos de excelencia y con las mejoras al sistema desarrolladas por LA FRANQUICIANTE.
Que el Presidente de la empresa TA BOM PAN C A, conoce, acepta y reconoce que la franquicia contratada tenía como objeto la licencia, uso, explotación y comercialización de los productos de la Marca TA BOM PAN, en la ciudad de Cúcuta, Departamento Norte de Santander, de la República de Colombia, específicamente en la siguiente dirección: Avenida 3E, N° 6CN-O8, Local 3, Urbanización la Ceiba dos, Cúcuta, tal como consta en AUTORIZACIÓN de fecha 05 de Abril de 2018, suscrita por el representante legal de la franquiciante.
Señala que al no encontrarse configurada la cuestión previa invocada por la demandada, es por lo que solicita que la referida cuestión previa sea declarada sin lugar.
En tal sentido, se hace necesario formular las siguientes consideraciones:
Dispone el Artículo 346 ordinal 6° procesal lo siguiente:
Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…Omissis…
6. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el Artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el Artículo 78. (Resaltado propio)

Al respecto, establece el Artículo 340 procesal lo siguiente:

Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:
…Omissis…
7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas.

Conforme a las normas citadas el ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado para alegar el defecto de forma de la demanda, con la finalidad de optimizar el libelo mediante el cual el actor ha ejercido una pretensión en su contra, en el supuesto de que el escrito libelar no llene los requisitos exigidos en el Artículo 340 procesal, siendo uno de ellos la especificación de los daños y perjuicios en el supuesto de que se demande la indemnización de los mismos.
Al respecto, el Dr. Arístides Rengel Romberg al estudiar los requisitos de forma de la demanda en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, expone:
Cuando el objeto de la pretensión es la indemnización de daños y perjuicios, el ordinal 7° del Artículo 340, exige que en la demanda se especifiquen éstos y sus causas. Lo que ha querido la ley con esta exigencia es que el demandante indique o explique en qué consisten los daños y perjuicios de su reclamación, y sus causas, con el fin de que el demandado conozca perfectamente lo que se le reclama y pueda así preparar su defensa, o convenir en todo o en parte en lo que se le reclama, si este fuere el caso; pero ello no quiere decir – ha dicho la Casación- que se ha de pormenorizar cada daño y cada perjuicio, bastando que se haga una especificación más o menos concreta, señalando a su vez las causas.
No vale una petición genérica de indemnización, sin concretar en qué consisten los daños y perjuicios y sus causas. La Corte de Casación ha sentado también la doctrina de que los expertos encargados de la experticia complementaria del fallo, no está facultados para acordar indemnizaciones pedidas en forma genérica y que los jueces no pueden tampoco ordenar indemnizaciones así demandadas. Pero si esto vale para la especificación de los daños y perjuicios, no ocurre lo mismo con la estimación de su monto, lo cual puede dejarse reservada por el demandante para su determinación por expertos, mediante la experticia complementaria del fallo, cuando el juez no pueda estimar la cantidad según las pruebas, como lo permite el Artículo 249 C.P.C.
(Altolitho C.A. Caracas 2004. pp.34-35)
Ahora bien, en el caso de autos se aprecia del escrito libelar que la parte demandante al hacer referencia al lucro cesante expone lo siguiente:
2) EL LUCRO CESANTE: ..En la materia que nos ocupa, el lucro cesante corresponde a las ganancias estimadas por las ventas y utilidades por la explotación normal y habitual de la franquicia, por el plazo contractual de cinco (5) años no cumplido, establecidos en el contrato, para cuya estimación solicitamos respetuosamente, se acuerde una Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, en el petitorio la parte demandante expresa:
TERCERO: Para que pague a la demandante a título de indemnización por daños y perjuicios, por concepto de LUCRO CESANTE las ganancias estimadas en pesos colombianos por las ventas y utilidades por la explotación normal y habitual de la franquicia en Cúcuta, Colombia, por el plazo contractual de cinco (5) años no cumplido, y para la fijación de dicho monto solicitó respetuosamente, se acuerde una Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo expuesto en el escrito libelar esta sentenciadora considera que la parte actora no concretó en que consiste el lucro cesante que demanda, por lo que se ordena a la parte actora que subsane dicho defecto en el término de cinco días de despacho contados a partir de la fecha del presente fallo, tal como lo dispone el Artículo 354 procesal, y a tal efecto se ordena que determine la forma o el modo en que ocurrió el perjuicio en que fundamenta su pretensión de lucro cesante, y en tal virtud, se declara con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del Artículo 346 procesal. Así se decide.
En cuanto a la indemnización reclamada por la parte actora por la perdida de la oportunidad, esta sentenciadora aprecia de lo expuesto en el escrito libelar que la parte demandante explicó lo que considera como los daños y perjuicios derivados por la perdida de la oportunidad que demanda, señalando las causas en que a su entender los originó; por lo que se desestima el defecto de forma de la demanda alegado por la parte demandada respecto a tales daños. Así se establece.
Y en cuanto al daño moral reclamado esta sentenciadora observa de lo expuesto en el libelo de la demanda que la parte actora señaló lo que a su entender constituye el daño moral sufrido por la actora, así como las causas en que a su decir lo originaron; por lo que se desestima el defecto de forma de la demanda alegado por la parte demandada respecto al daño moral reclamado. Así se establece.
Oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del Artículo 346 procesal.
La parte demandada manifiesta que la accionante en el libelo de la demanda en el folio 3 expresó lo siguiente:" mi representada se mudo y fijo su residencia en Cúcuta Junto a su grupo familiar, para lo cual tuvo que alquilar una vivienda ubicada en la Avenida 11 AE # 10N-80 Guarimal, Cúcuta, Colombia..." alegando en el folio 13 y vuelto del escrito libelar, un cuadro de gastos de alquileres y gastos de servicios públicos, por lo que al entender de la demandada no cabe duda que la actora reside fuera del País, por lo que es preciso que la misma de caución o fianza tal como lo estipula el Artículo 346 numeral 5, siendo necesario para mantener la igualdad de las partes ante la ley ya que la pretensión de la demandante, tiene la garantía cautelar, que le da un estado jurídico provisional, pero el mismo debe comprender reglas de equidad, pues el espíritu del legislador en pedir la caución para todo aquel que se encuentre fuera del territorio nacional, no es otra cosa, que en caso que la definitiva no opere a favor del solicitante de la medida, él mismo pueda subsanar los daños causados contra quien opera dicha medida.
La representación judicial de la parte demandante negó, rechazó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del Artículo 346 procesal, opuesta por la demandada al afirmar falsamente que su representada y parte actora en el presente juicio, no se encuentra domiciliada en el país y que por ello debe prestar una caución, hecho este falso de toda falsedad.
Aduce que su representada si se encuentra domiciliada en territorio venezolano, y así lo indica el Poder Especial que le fuera otorgado por ante Notaría Pública del Municipio San Cristóbal y que riela en el presente expediente. Que de igual manera consta en el registro único de información fiscal (RIF), de la ciudadana Yessika Eliany Nuñez Vivas, N° V. 164094673, que riela en el presente expediente, que el domicilio de dicha ciudadana es la vereda 6, cas Nro. 2-69, sector Monseñor Ramírez, la Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira, Zona Postal 5001. Y es precisamente este mismo domicilio el que se indica en el contrato de franquicia cuya resolución se demanda; por lo es falso el argumento de la demandada que el domicilio de su representada sea la ciudad de Cúcuta, República de Colombia, y lo que pretende con ello, es inducir en un error a esta Juzgadora, al señalar como domicilio de su representada la avenida iiAE # N-8o Guaimaral, Cúcuta, Colombia, cuando lo cierto es que su domicilio es la vereda 6, cas Nro. 2-69, sector Monseñor Ramírez, la Concordia, ciudad de san Cristóbal, Estado Táchira, Venezuela.
Además alude la parte actora a todo evento que por ser el contrato de franquicia un contrato sui generis, de naturaleza mixta ya que participa de elementos de naturaleza civil y al mismo tiempo de naturaleza mercantil, encuadra en consecuencia, en las excepciones del Artículo 1.102 del Código de Comercio, pues dada las relaciones comerciales que derivan del contrato de franquicia, en la realización de actos de comercio, no estaría el demandante no domiciliado en el territorio nacional, obligado a dar caución o fianza para responder de las resultas del juicio, caso que señala no es el que ocupa, pues insiste que su representada se encuentra domiciliada en el territorio venezolano, específicamente en el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y así está indicado en el Poder Especial, en el libelo de la demanda, y en el contrato de franquicia; razones estas por lo que sin lugar a dudas debe ser desechada la presente cuestión previa alegada por la demandada y así respetuosamente lo solicitó.
En tal sentido, se hace necesario formular las siguientes consideraciones:
Dispone el Artículo 346 procesal lo siguiente:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…Omissis…
5°) la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.
Igualmente el Artículo 36 del Código Civil establece:
Artículo 36.- El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.
En las normas transcritas el legislador estableció la exigencia de la caución o fianza para que el demandante que no tenga establecido su domicilio en el país puede accionar, con la finalidad de evitar que la persona sin arraigo en el país, es decir que no posea bienes en cantidad suficiente pueda evadir el pago de las costas y gastos procesales que cause al demandado por haberlo obligado a litigar.
No obstante, la referida disposición admite dos excepciones, a saber, la primera prevista en el Artículo 36 del Código Civil, transcrito supra referida a que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en el supuesto de resultar perdidoso; y la segunda la establecida en leyes especiales como en materia mercantil que conforme al Artículo 1.102 del Código de Comercio dicha caución no aplica en dicha materia.
En efecto, disponen los Artículos 1.102, 1090 y 109 del Código de Comercio, lo siguiente.

Artículo 1.102.- En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.
Artículo 1.090.- Corresponde a la jurisdicción comercial el conocimiento:
1º De toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas.
Artículo 109.- Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la Ley y jurisdicción mercantiles, excepto a las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciante y salvo disposición contraria de la ley. Sin embargo, si la parte no comerciante fuere la demandada, los lapsos judiciales no podrán acortarse sino en los casos previstos por el Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.487 de fecha 15 de octubre de 2008, expresó lo siguiente:

Los artículos 1.090 y siguientes del Código de Comercio definen los conflictos considerados de naturaleza mercantil a los que, por tanto, debe aplicarse el artículo 1.102 eiusdem.
El artículo 1.090 declara mercantil “toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de personas”, carácter que prevalece “si el acto es comercial, aunque sea para una de las partes” según el artículo 1.092 de la misma Ley.
…Omisis…

Respecto de los contratos mercantiles el artículo 109 del Código de Comercio establece que:
Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantiles, excepto las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciante y salvo disposición contraria de la ley.

En el caso sub examine, si bien la Ley de Aeronáutica Civil atribuye a los Juzgados de Primera Instancia con competencia Aeronáutica el conocimiento de las controversias que surjan de los actos mercantiles que están relacionadas con la actividad aeronáutica, el comercio y el tráfico aéreo, no contiene alguna norma que excluya la aplicación de la Ley Mercantil a esos contratos.
Como consecuencia, de todo lo anterior, no existe duda de que el conflicto entre MK Aviation S.A. y AEROPOSTAL es de la materia comercial y, en consecuencia, la demandante no está obligada al caucionamiento de lo que fuere juzgado y sentenciado. Así se declara.
Por lo tanto, esta Sala concluye en que la exigencia de la caución para la proposición de la demanda constituyó una violación al derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial eficaz de la quejosa, pues se le impuso una carga procesal que no está dispuesta en el ordenamiento jurídico mercantil. Asimismo, se violó su derecho al debido proceso, pues la sentencia objeto de amparo trastocó la naturaleza del proceso que fue instaurado por la demandante (netamente mercantil) y la sometió a un procedimiento distinto, a la regulación que contiene el Código Civil. Así se decide.
(Exp. 08-0005)

Conforme a lo expuesto esta sentenciadora aprecia que el asunto debatido en esta cuestión previa es estrictamente de mero de derecho, por lo que no amerita el examen de las pruebas producidas por las partes, ello en razón de que el contrato de franquicia cuya resolución demanda la parte actora constituye un contrato mercantil, por lo que resulta aplicable la excepción prevista en el Artículo 1.102 del Código de Comercio, a tenor del cual en materia mercantil no resulta aplicable la exigencia de la caución para la proposición de la demanda establecida en el Artículo 36 del Código Civil, y en consecuencia resulta forzoso para quien decide declara sin lugar la cuestión prevista opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 5° del Artículo 346 procesal. Así se decide.

III
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada prevista en el ordinal 6 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda y en consecuencia ordena a la parte demandante que determine la forma o el modo en que ocurrió el perjuicio en que fundamenta su pretensión de lucro cesante en el término de cinco días de despacho contados a partir de la fecha del presente fallo.
SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada prevista en el ordinal 5° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la exigencia de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, y déjese copia digitalizada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los cuatro (4) días del mes de octubre de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Dra. FANNY TRINIDAD RAMÍREZ SÁNCHEZ
JUEZ PROVISORIO

HEILIN CAROLINA PÁEZ DAZA
SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión y se dejó copia digitalizada en el archivo del Tribunal, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.)

FTRS
Exp. 36.007