REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 28 de Octubre de 2019 209º y 160º ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2019-000029 ASUNTO: SE21-X-2019-000009 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 089/2019 En fecha día 04 de junio de 2019, se interpuso la Querella Funcionarial por la ciudadana Nelly Marisol Paz Useche, titular de la cédula de identidad N° V-10.166.439, asistida en este acto por el Abogado Cesar Josue Ochoa Pérez, inscrito en el IPSA bajo el N° 118.910, en contra Hospital General de Tariba del estado Táchira. Mediante auto emanado de fecha 05 de Junio de 2019, este Tribunal le dio entrada a la acción interpuesta con motivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se formó expediente y se identificó con el N° SP22-G-2019-000029. En fecha 12 de junio del 2019, se dicto despacho saneador a los fines de que la parte querellante consignara documentos fundamentales para admitir la presente querella. En fecha 19 de junio del 2019, la parte querellante consigna las documentales a los fines de que este Tribunal procediera a admitir la presente querella. En fecha 26 de Junio de 2019 se dictó sentencia interlocutoria N° 061/2019 por medio de la cual se admitió la presente querella. En fecha 01 de Julio de 2019, la parte querellante consignó diligencia por medio de la cual indicó lo siguiente: “…Solicito a este digno Tribunal se pronuncie sobre la medida innominada solicitada en el libelo de la demanda ya que existe riesgo manifiesto de que la dirección de Recursos Humanos del Hospital General de Táriba, me obligue a salir de vacaciones, quedando así ilusoria la ejecución del fallo, ya que se me está tomando otra fecha de ingreso a la Administración Pública, es por lo que en el despacho saneador en su oportunidad consigné la Resolución donde se evidencia la fecha de ingreso…” En consideración a lo solicitado por la parte recurrente, en fecha 02 de Julio de 2019 mediante auto emanado de este Tribunal, se ordenó abrir el respectivo cuaderno separado, el cual se denominó Cuaderno de medida cautelar. En fecha 10 de julio de 2019, mediante sentencia interlocutoria N° 069/2019, este tribunal niega la medida cautelar solicitada por la parte querellante, en contra de la decisión del presunto cambio de disfrute del periodo vacacional por parte del Hospital General de Tariba del estado Táchira. En fecha 16 de julio de 2019, la parte querellante consigno diligencia por medio del cual indico lo siguiente: “…solicito a este digno tribunal una medida cautelar innominada consistente en la abstención por parte del departamento de Recursos Humanos del Hospital General de Tariba, de obligar a mi representada a disfrutar del periodo vacacional en una fecha que no le corresponde…” En fecha 17 de Julio de 2019, se dicto auto mediante el cual este tribunal insta a la parte a que consigne los fotostatos necesarios para aperturar un nuevo cuaderno de medidas, a los fines de tramitar lo solicitado. En fecha 22 de Julio de 2019, se dicto auto mediante el cual se declaro firme la sentencia interlocutoria 069/2019 de fecha 10 de julio de 2019, y a su vez dio por terminado el presente cuaderno de medida, se ordeno el cierre de la presente solicitud y la remisión al archivo. En fecha 14 de Octubre de 2019, la parte querellante consigna diligencia mediante la cual solicita que se aperture el cuaderno de medida cautelar. En fecha 15 de Octubre de 2019, se dicto auto mediante el cual este tribunal ordena abrir cuaderno separado, a los fines de proveer todo lo relacionado con la medida cautelar solicitada. I Manifestó la parte querellante .- Que solicito a este digno tribunal una medida cautelar innominada consistente en la abstención por parte del Departamento de Recursos Humanos del Hospital General de Tariba, de obligarla a disfrutar del periodo vacacional a una fecha donde no le corresponde, ya que durante mas de 15 años de forma consecutiva, han sido disfrutadas en el mes de Diciembre, que es la fecha donde le corresponde dicho beneficio. .- Que la Dirección del Hospital General de Táriba, a través de la Coordinación de Enfermería, en la contestación de un escrito que le fue entregado por mi persona en letra, el 22 de marzo de 2019, me contesta diciendo que es noviembre que yo tengo que salir de vacaciones, que yo lo solicite de forma verbal mi deseo de disfrutar vacaciones en esa fecha, cosa que no es cierta; escritos que consigno en copia fotostática. .- Que de darse dicha situación estaría quedando ilusoria la ejecución del fallo, ya que existe la presunción de un buen derecho motivado a que como se puede evidenciar en once(11) solicitudes de vacaciones, las cuales consigno en copias fotostáticas, las mismas fueron otorgadas y autorizadas en el mes de diciembre para su disfrute sin ningún tipo de problema; que solicitaba la medida innominada para que no exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dicha medida tiene como finalidad primordial que la parte recurrida haga nugatorio o estéril la finalidad de la presente querella, ya que de no materializarse la presente solicitud de medida provisional, la parte querellada puede eludir su responsabilidad procesal. .-Que la consignación de las solicitudes constituyen un medio de prueba suficiente y del buen derecho que se reclama, todo esto de conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil como norma supletoria en materia administrativa, donde se establece que las medidas precautelativas se otorgaran cuando se pueda dar la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo PERICULUM IN MORA conjunto de hechos y que en la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae incito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye el periculum in mora, también establece que se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de estas circunstancias y del derecho que se reclama FUMUS BONI IURIS este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama en este caso existe prueba suficiente en las solicitudes de las vacaciones aprobadas durante los años anteriores las cuales se acompañan en esta solicitud, también se ha logrado establecer el criterio adoptado por la doctrina nacional para que se proceda en el otorgamiento de medidas cautelares exige como uno de los requisitos fundamentales que deben existir un juicio pendiente; que en la presente querella se puede evidenciar la existencia del mismo ya que están notificando a las partes que integran la litis. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Al respecto, este Juzgador hace las siguientes consideraciones: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158, de fecha 9 de febrero de 2011, ha señalado: “…La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” De igual manera, puntualizó dicha Sala: “Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085). De tal forma, vista las exigencias establecidas por el Legislador, lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; este Árbitro Jurisdiccional en base a la potestad establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hace las siguientes consideraciones: Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; este Árbitro Jurisdiccional observa, que la parte actora interpone querella funcionarial, contra el Hospital General de Táriba, quien le notificó que su periodo de vacaciones no podía disfrutarlo como lo venía realizando en el mes de diciembre. Al respecto, se desprende del petitorio de la querella funcionarial: “(…) desde la fecha en que entre a la administración pública he disfrutado mis vacaciones en elmes de diciembre que es cuando me corresponde. (…) la oficina de recursos humanos del hospital general de tariba, adscrito al ministerio del poder popular para la salud durante más de 15 años me ha otorgado el disfrute de mis vacaciones en el mes de diciembre (…) […] PETITORIO […] (…) Se ordene a la coordinación de recursos humanos del hospital general de tariba me sean otorgadas mis vacaciones en el mes de diciembre tal y como lo he hecho por más de 15 años ininterrumpidos.” Igualmente, se observa del libelo de solicitud de la medida cautelar, lo que continúa: “(…) Solicito (…) una medida cautelar innominada consistente en la abstención por parte del Departamento de Recursos Humanos del Hospital General de Tariba de obligar a mi representada a disfrutar del periodo vacacional en una fecha donde no le corresponde, ya que durante más de 15 años en forma consecutiva han sido disfrutadas en el mes de diciembre que es la fecha donde le corresponde (…)” Por otro lado, la LOJCA dispone en el artículo 104: “Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes (…) siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” (Lo subrayado del tribunal). En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) ha mencionado: “(…) el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia N° 00069 del 17 de enero de 2008).” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 06/05/2009, publicado el 07/05/2009, sentencia Nº 00589). (Lo subrayado del tribunal). Igualmente, la Máxima Instancia Jurisdiccional señaló: “(…) la medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, esto es, proteger las eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales, pero debe guardar, al mismo tiempo, la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada (…) (…) (…) la medida cautelar que se solicite en cada caso concreto, debe tener vinculación homogénea con la pretensión deducida en juicio, por lo que no es posible concederse a través de un decreto cautelar, lo que es objeto de la petición principal.” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 25/10/2016, publicado el 03/11/2016, sentencia Nº 01188). (Lo subrayado del tribunal). Ante tal escenario, este Árbitro Jurisdiccional piensa que, de lo transcrito tanto de la querella funcionarial como de la solicitud de medida cautelar, convergen en el mismo objeto; dado que, ambas estriban en la fecha para el otorgamiento del disfrute de las vacaciones de la querellante. Por ende, tal circunstancia debe ser resuelta al momento de decidir el fondo del asunto; pues de lo contrario, este juzgado estaría pronunciándose de manera adelantada. Entonces, ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar. Y así se determina. III DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitada por la ciudadana Nelly Marisol Paz Useche, asistida por el Abogado Cesar Josue Ochoa Pérez, contra la decisión del Hospital General de Táriba del estado Táchira, relativa a la fecha para el otorgamiento del disfrute de las vacaciones de la querellante. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha de 28 octubre de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. El Juez Suplente, Abg. Julio Cesar Nieto Patiño La Secretaria, Abg. Mariam Paola Rojas Mora En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las diez y cuarenta y tres de la mañana (10:43 a.m.). La Secretaria, Abg. Mariam Paola Rojas Mora Asunto: SP22-G-2019-000029 Cuaderno Separado: SE21-X-2019-000009 Nj/cr.