TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 30 de noviembre de 2021
211º y 162º

ASUNTO: SP22-G-2017-000129
SENTENCIA DEFINITIVA N° 025/2021

En fecha 7/11/2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado al ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, debidamente asistido por el Abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910, mediante la cual interponen Recurso Administrativo Funcionarial en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz estado Táchira, constante de cinco (05) folios útiles (Fs. 02 al 06).
En fecha 08/11/2017, este Juzgado, mediante auto ordenó dar entrada al presente asunto y se le asignó el expediente marcado con el N° SP22-G-2017-000129 (Fs. 07).
En fecha 14/11/2017, se dicta la auto de despacho saneador, para que sea agregado al expediente el acto administrativo indispensable para el curso de la presente causa (Fs. 08).
En fecha 16/11/2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos original constante de 04 folios y copia fotostática de la Resolución N° DGRHYAP-DAL/17N°000194. (Fs. 09 al 18).
En fecha 21/11/2017, se dicta Sentencia Interlocutoria N° 248/2017 donde el tribunal se hace competente, se admite la presente querella funcionarial y se ordena certificar fotostatos correspondientes (Fs. 19).
En fecha 23/11/2017, se emitió oficio N.- 1350/2017 contentivo de la notificación de admisión de la presente querella funcionarial al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo (Fs.20).
En fecha 23/11/2017, se emitió oficio N° 1351/2017 contentivo de la notificación de admisión de la presente querella funcionarial al Director Nacional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Fs.21).
En fecha 23/11/2017, se emitió oficio N° 1352/2017 contentivo de la notificación de admisión de la presente querella funcionarial al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz (Fs.22).
En fecha 23/11/2017, se emitió oficio N° 1349/2017 contentivo de la citación de admisión de la presente querella funcionarial a la Procuraduría General de la República (Fs.23).
En fecha 13/12/2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano jurisdiccional Poder Apud Acta al Abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910, y dio impulso para las compulsas para efectuar las citaciones y notificaciones (Fs.24 al 27).
En fecha 17/01/2018, se dictó auto mediante el cual se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado (distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que se sirva notificar a la Procuraduría General de la República, Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo y Dirección Nacional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en aras de notificar sobre la sentencia interlocutoria (Fs.28).
En fecha 17/01/2018 se emitió oficio N° 054/2018, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Fs.29 y 30).
En fecha 17/09/2018 se libró despacho de comisión al Juzgado Distribuidor de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordena remitir mediante correo electrónico certificado la presente comisión a través de (IPOSTEL) (Fs.31).
En fecha 25 de enero del 2018, fue consignada como positiva la notificación dirigida al Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz (folio. 32)
En fecha 19/11/2018 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Tribunal oficio N° 197-18 proveniente del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de las resultas de la citación y notificaciones ordenadas en el auto de admisión. (Fs.34 al 49).
En fecha 11/02/2021 se fija fecha y hora para llevar a cabo la audiencia preliminar (Fs. 51).
En fecha 19/02/2019 se llevó a efecto la Audiencia Preliminar constatando la comparecencia de solo la parte querellante. (Fs. 52 y 53).
En fecha 26/02/2019 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Tribunal a la parte querellante asistido por el Abogado José Antonio Guillen Zambrano, inscrito en el IPSA bajo el N° 28.436 diligencia a los fines de Promoción de Pruebas en la presente causa (Fs.54 al 64).
En fecha 27/02/20219 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este tribunal a la parte querellante asistido por el Abogado José Antonio Guillen Zambrano, inscrito en el IPSA bajo el N° 28.436 diligencia a los fines de Promoción de Pruebas en la presente causa (Fs.65 al 69).
En fecha 20/03/2019 se emitió Sentencia Interlocutoria N° 026/2019, mediante la cual, se realizó pronunciamiento sobre las pruebas promovidas (Fs. 70 al 71).
En fecha 21/03/2019 se ordenó la no apertura del lapso de evacuación de prueba, en consecuencia, se fija la Audiencia Definitiva (Fs. 72).
En fecha 03/04/2019 se llevó a cabo la Audiencia Definitiva constatándose únicamente la presencia de la parte querellante (Fs. 73).
En fecha 11/04/2019 se acuerda diferir el pronunciamiento de la sentencia por un diez (10) días de despacho (Fs. 74).
En fecha 13/05/2019 este Órgano jurisdiccional dictó auto para mejor proveer (Fs. 75 al 77).
En fecha 13/05/2019 se realizó oficio N° 302/2019 al Director del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz adscrito al IVSS siendo su resultado positivo a su notificación en fecha 21 de mayo del 2019. (Fs.78).
En fecha 13/06/2019 se ordena ratificar el oficio dirigido al Director del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz (Fs. 79).
En fecha 13/06/2019 se realizó oficio N° 358/2019 al Director del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, cuya resulta fue positiva en fecha 29 de julio de 2019(Fs. 80 y 81).
En fecha 14/10/2019 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este tribunal al Abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910 acreditado en autos diligencia mediante el cual solicita el avocamiento de la presente causa (Fs. 82 al 84).
En fecha 15/10/2019 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este tribunal al abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el IPSA bajo el N° 118.910 solicita copia simple de los folios 78, 79 al 81 de la presente causa (Fs. 85).
En fecha 16/10/2019 el Juez de este Órgano Jurisdiccional se aboca a la causa de oficio (Fs. 86)
En fecha 11 de octubre del 2021, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este tribunal al Abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910 acreditado en autos diligencia mediante el cual se solicita a este Tribunal que se dicte sentencia (Fs. 87 y 88).
En fecha 26/10/2021 en vista de la diligencia presentada por la parte querellante, se procederá a dictar dispositivo y sentencia escrita de conformidad a lo establecido en el articulo 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Fs. 89).
En fecha 03/11/2021 se acuerda diferir el pronunciamiento de manera fundamentada de la sentencia por un plazo de 10 días, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Fs. 90).
En fecha 22/11/2021, este Tribunal difirió el extensivo de la sentencia escrita por un lapso de la 10 días. Folio 91.
I
ALEGATOS
-De la parte Querellante:
Expone la parte actora lo siguiente:
- Que en la fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2016 fue notificado de la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en mi contra fundamentado en el numeral 9, del articulo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles, dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
- Que en la fecha diez (10) de Octubre de 2016 se dirigió a la ciudad de Caracas a la oficina de recursos humanos del IVSS donde se levantó un acta la cual se encuentra firmada y sellada.
- Que cuando retornó el catorce (14) de noviembre de 2016 fue atendido en la oficina de recursos humanos y le fue manifestado que la apertura del proceso disciplinario no había procedido por lo que debía retornar a sus funciones en el seguro social.
- Que en fecha veintinueve (29) de agosto de 2017 fue notificado de la destitución del Cargo de Enfermero ll el cual venia desempeñando en el seguro social de la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira, Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz.
- Que estando dentro del lapso legal, las faltas fueron justificadas ante mis jefes inmediatos, la del día diecinueve (19) de junio de 2019 se debió una falla que presentó el vehículo propiedad de su madre, la cual se encontraba de reposo por haber presentado una fractura del pié izquierdo y ese día se dirigía al Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, presentando el vehículo propiedad de su madre una avería que le tocó llamar a una grúa.
- Que la falta realizada el día veinticuatro (24) de Junio de 2016 estaba dándole cuidados a su madre ya que es el único hijo que se encarga del sustento y atención del hogar.
- Que la falta realizada el día 16 de julio de 2016 que pretende imputar la Dirección de Recursos Humanos del IVSS, les presentó dentro de la oportunidad legal el reposo correspondiente expedido por la Dra. Nora Roa, teniendo diagnóstico de cefalea – migraña. Aún cuando estaba otorgado por un médico perteneciente al Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz el cual no tomaron en cuenta.
- Que en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2017, le llegó una notificación en la cual se podía leer que la Resolución distinguida con las siglas DGRHYAP-DAL/17 NUMERO 000194 de fecha doce (12) de junio de 2017, en donde el ciudadano Carlos Rotondaro, titular de la cedula de identidad V-6.157.070, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano del Seguro Social, resolvía DESTITUIRME del cargo de Enfermero ll, identificado con el número 85-03764, código de origen 60209601, adscrito al Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz.

Alegatos en la audiencia preliminar: “Buenos días, nos encontramos en este tribunal en virtud de la querella funcionarial interpuesta por Melvin Alejandro Mora Duque quien ingresó en el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales en marzo del 2008 según resolución del presidente 60209601 y numero de cargo 85-03764, la razón de la querella es que el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales manifiesta que el aquí recurrente faltó 3 veces al trabajo. En fecha 19 junio 2016 el demandante falto al trabajo por falla del vehiculo y lo notifico a su jefe inmediato, el 24 de junio del 2016 se encontraba a cuidados de su madre y fue comprobado por el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales y la tercera falta de fecha 16 de julio de 2016 era por una emergencia médica la cual fue asistida en el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales y valorada por un medico del Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales. Ahora bien, en el momento de apertura del procedimiento se dirigió a caracas realizando el respectivo descargo entregando las pruebas que sustenta sus faltan, no obstante posteriormente le llega la resolución administrativa de su remoción. Ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos de la querella”.

Alegatos en la audiencia definitiva: “Buenos días, nos encontramos en este tribunal en virtud de la querella funcionarial interpuesta por Melvin Alejandro Mora Duque quien ingresó en el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales en razón que el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales, en principio ratifico en toda y cada una de sus partes los argumentos planteados en el escrito libelar, asimismo indico que el aquí recurrente faltó 3 veces al trabajo, en este sentido le manifiesto que las tres faltas en las que fundamento el seguro social para la destitución de mi asistido fueron debidamente justificadas de la siguiente manera, en fecha 19 junio 2016 el demandante falto al trabajo por falla del vehiculo y lo notifico a jefe inmediato, el 24 de junio del 2016 se encontraba a cuidados de su madre y fue comprobado por el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales y la tercera falta de fecha 16 de julio de 2016 era por una emergencia médica la cual fue asistida en el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales y valorada por un medico del Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales, es decir, que las faltas fueron debidamente justificadas por lo que solicito respetuosamente que el querellante sea reincorporado a su cargo como enfermero 2 en el seguro social, y sea declarado con lugar la presente querella; Que sea declarada la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le destituye, y le sean cancelados todos los beneficios económicos y sociales que ha dejado de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo.”

- Alegatos de la parte querellada:

La parte querellada no hizo contestación alguna sobre la presente causa. Considerando entonces por principio que niega, rechaza y contradice los alegatos realizados por la parte querellante. De igual forma, no asistió a la audiencia preliminar, ni a la audiencia definitiva.

De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública
De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía citación a la Procuraduría General de la República y notificación al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, Dirección Nacional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Director del Instituto de los Seguros Sociales Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, ejercer la defensa en Pro de los intereses de la República, entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones correspondientes; la Administración Pública demuestre una actitud pasiva, contumaz u omisiva, pues, durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y no asistió a la audiencia definitiva, por lo que, la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal, en pro de los intereses públicos. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas de las cuales goza la República, que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

II
ACERVO PROBATORIO

La parte actora consignó junto pruebas documentales donde indicaba:

- Copia fotostática de la factura del servicio de grúa de fecha 19 de junio de 2017 (fs. 60).
- Copia fotostática del certificado de registro de vehículo perteneciente a la ciudadana María Yamile Duque de Mora, propietaria del vehículo el cual se desplazaba hacía el seguro social el día 19 de junio de 2017 (fs. 61)
- Informe médico de su madre la ciudadana María Yamile Duque de Mora, titular de la cedula de identidad N° V- 3.792.626, donde se evidencia su estado de salud (fs.62).
- Copia fotostática del justificativo médico emitido por la Dra. Nora Roa de fecha 16 de julio de 2016, donde se evidencia el reposo por 72 horas (fs. 64).
- Escrito de descargo dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS en la ciudad de Caracas el día 10 de Octubre de 2016 (fs.58 - 59).
- Acta de inasistencia y hojas de asistencia del personal al centro de trabajo Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (fs.68-69).

Resolución DGRHYAP – DAL/17 N° 000194 de fecha 12 de Junio de 2017, mediante la cual se resolvió la sanción disciplinaria de destitución del querellante.
En relación a las anteriores pruebas, este Juzgado en fecha 20 de marzo de 2019 en sentencia interlocutoria: Se admiten las referidas en cuanto ha lugar en derecho no resulta manifiestamente ilegal, inconducentes, ni impertinentes, por lo tanto, las anteriores documentales fueron admitidas en la oportunidad legal correspondiente, en con secuencia, su valoración se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SOLICITADO
Este juzgador, como operador de Justicia y en atención a que en diversas oportunidades solicitó el expediente administrativo funcionarial, debe precisar lo que se entiende como expediente administrativo, y a tal respecto se permite citar un criterio sentado por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Sentencia N° 01257 en expediente 2006-0694 con ponencia del Magistrado Doctor Hadel Mostafá Paolini quien precisó:
“…Dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente esta Sala realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación.
a) Del expediente administrativo en general.
En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.
En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”
En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:
“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. (Negrillas de la Sala)

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes…” Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo. (Resaltado y subrayado propio de la Sala)

Se entiende entonces que el expediente administrativo reviste vital importancia para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, es ello lo que permite reconocer la materialización del procedimiento llevado a cabo por la administración. Y expresa también la sala que de ese orden y exactitud, así como del orden racional y lógico dependerá la fuerza probatoria del procedimiento mismo. Continuando la misma Sala precisando que el expediente administrativo es de tal importancia que el juzgador debe solicitarlo cuando se está en presencia de una solicitud de Nulidad contra un acto de efectos particulares y su no remisión puede obrar en contra de la administración.
En el caso de marras existe constancia de tales solicitudes, pues, rielan en folios 19 y 28 fecha 21 de noviembre de 2017, fecha en la que se emitió la Sentencia Interlocutoria 248/2017, en el caso que ocupa a este juzgado, se solicitó expresamente la remisión del expediente, posteriormente, en fecha 13 de mayo de 2019, mediante auto este Tribunal vuelve a requerir el expediente administrativo a la institución querellada y en caso de no recibir la información en el lapso establecido se procederá a emitir sentencia de fondo con los recaudos existentes en el expediente judicial.
Pese a que en todas las actuaciones ya mencionadas fueron realizadas las diligencias de comisión, practica, y notificación por parte del juzgado comisionado no fue provechoso, y hasta la fecha presente no fue consignado ni recibido por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S); no comprende este Órgano Jurisdiccional como una Institución como esta, que se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, que cuenta con una estructura organizativa, la cual de conformidad con la organización de la Administración Pública y las normas que la rigen debe contar con un Departamento Jurídico capacitado por Abogados, no hubiese consignado un requerimiento al cual estaban obligados por mandato legal, y constitucional en Pro del debido proceso.
En relación con lo previo es importante referir que de conformidad con la referida jurisprudencia, la no consignación de la información requerida se entenderá que obra en contra de la administración, sin que ello implique el menoscabo de las prerrogativas procesales de las que goza la República Bolivariana de Venezuela, y así se determina

III
DE LA COMPETENCIA

En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25, numeral 6, establece que es competencia de los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley.
En concordancia con la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente, las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos.
En consecuencia, visto que la querella recae en la solicitud realizada por el ciudadano MELVIN ALEJANDRO MORA DUQUE para declarar la nulidad absoluta de la Resolución distinguida con las siglas DGRHYAP-DAL/17 NUMERO 000194, emitida por el INSTITUTO VENEZOLANO DEL SEGURO SOCIAL(IVSS) de fecha doce (12) de Junio de 2017, emitido por el Presidente y Representante Legal del INSTITUTO VENEZOLANO DEL SEGURO SOCIAL (IVSS), ciudadano CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, es por lo que se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por el funcionario derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgador dilucidar sobre la Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, asistido por el Abogado César Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910 mediante el cual interpuso Recurso Administrativo Funcionarial en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).
Primeramente debe este Despacho procede a determinar el hecho controvertido, el cual a consideración de este Juzgador lo constituye:
La pretensión de nulidad absoluta de la Resolución distinguida con las siglas DGRHYAP-DAL/ 17 N° 000194 a través del cual, se destituye al ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, quién se desempeñaba como ENFERMERO l en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” y la reincorporación inmediata al cargo desempeñado o a uno superior en el organismo accionado, como también el pago de los sueldos y demás beneficios contractuales dejados de percibir desde su destitución hasta el momento de la efectiva reincorporación, en atención a que la querellante alega que el acto administrativo contiene los vicios de vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa.
La parte querellada, no realizó respuesta alguna sobre el presente asunto, ni procedieron con la remisión del expediente administrativo correspondiente, por lo tanto, en aplicación de los privilegios y prerrogativas que tienen por Ley los organismos Públicos la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.
DEL ALEGATO DE LA QUERELLANTE DE LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA.

El debido proceso es un derecho constitucional previsto de manera expresa en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el debido proceso se aplica a toda instancia administrativa o judicial, este juzgador en cuanto al debido proceso, considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1 .La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”

Dentro de ese marco, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, que estableció lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social).

Conforme a lo anteriormente planteado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.
En consideración de lo expuesto, toda sanción administrativa disciplinaria de destitución debe estar precedida de un debido proceso, contenido en un expediente administrativo, en el caso de autos, se recurre la nulidad de un acto administrativo de destitución, específicamente, Resolución distinguida con las siglas DGRHYAP-DAL/ 17 N° 000194 a través del cual, se destituye al ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, quién se desempeñaba como ENFERMERO l en el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” la cual, se encuentra en original, ahora bien, para poder emitir pronunciamiento sobre para realizar la destitución del querellante se llevó a cabo el debido proceso, debería constar en autos el expediente administrativo, situación que ya se dejó establecido no consta en autos.
El Procedimiento Disciplinario de Destitución está estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual estipula:
Articulo 89. Cuando el funcionario o funcionaria publico estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria publico de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en la que se recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria publico.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria publico, consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria publico investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria publico, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o a la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado el resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Revisada la Resolución identificada con el No.- DGRHYAP-DAL/17 N° 000194 de fecha doce (12) de Junio de 2017, se verifica que en su contenido se hace mención a que se cumplió con un procedimiento administrativo previo, que al querellante en sede administrativa le fue aperturado un procedimiento disciplinario de destitución, le fue notificado la apertura, le fue notificado los cargos, puedo promover pruebas, luego existe la opinión de consultoría jurídica y la resolución definitiva de destitución, la cual, fue notificada al querellante, ahora bien, se reitera que esta situación no puede ser verificada por este Juzgados al no constar en autos el expediente administrativo, por lo tanto, este Tribunal no puede verificar el cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa en sede administrativa.
En este mismo sentido, observa este Juzgador que el motivo de la destitución del funcionario en sede administrativa fue el abandono de trabajo durante los días, 19, 24 de junio del 2016 y 16 de Julio del 2016, así como la falta de probidad, al señalar el ente administrativo, es decir, el Instituto Venezolano del Seguro Social, que la justificación de las ausencias fue presentada de manera extemporánea, al no notificar de la situación presentada de manera inmediata al superior jerárquico, además refiere el IVSS, que en cuanto a la falta del día 16/07/2016, el querellante la justificó con un justificativo médico expedido por la Dra.- Nora Roa, residente de medicina interna en el servicio de emergencia del hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, por lo cual, la adjunta de la Dirección de enfermería del referido nosocomio, solicito información a fin de constatar la veracidad del justificativo médico, obteniendo respuesta por oficio No.- HPPR-HM N°0115, de fecha 20/07/2016, suscrita por el Licenciado Leo A. Delgado B. Jefe del Departamento de Información y Estadísticas de Salud del aludido centro de salud, donde se manifestó que en los registros de asistencia al servicio de emergencia del día 16/07/2016, no se encuentra registrado la asistencia a ese servicio del funcionario investigado, evidenciándose que el funcionario investigado obtuvo el justificativo de manera fraudulenta configurándose la falta de probidad al actuar y por lo tanto, configurándose la causal de destitución.
En cuanto a esta situación cursa en autos al folio 64, en copia justificativo médico marcado con el No.- 098787, de fecha 16/07/2016, emitido por la médico Dra.- Nora Roa, residente de medicina interna en el servicio de emergencia del hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, donde se deja constancia que el ciudadano Melvin Mora, portador de la cédula de identidad No.- V- 14.042.208, asistió a ese centro IVSS en la consulta de 7AM a 1PM, en Emergencia General y se prescribe reposos por 72 horas, este justificativo médico contiene sello de recibido en la Sub Dirección de Personal del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, en fecha 18/16/2016, y considera este Juzgador que efectivamente el referido justificativo fue presentado ante las autoridades del IVSS, Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, por cuanto, en la Resolución de destitución que en original cursa en autos se hace mención expresa de este justificativo considera la autoridad administrativa que fue obtenido de manera viciada.
Con respecto, a este justificativo considera este Juzgador, que si las autoridades competentes del IVSS, Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, consideraron en su oportunidad que podía tener vicios en la obtención del referido justificativo médico, es decir, consideraban que fue obtenido fraudulentamente, debieron proceder de manera inmediata a corroborar la veracidad del mismo, en este sentido, la manera idónea y correcta de verificar esta situación es realizando la debida entrevista o pidiéndole información escrita a la médico que emitió el justificativo médico, más aún cuando la médico, es decir, la Dra.- Nora Roa, ejercía funciones como residente de medicina interna en el servicio de emergencia del hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, por lo tanto, era una funcionaria de la misma institución de salud y quien mediante entrevista o informe escrito podía dejar establecido si emitió el justificativo médico y si atendió al ciudadano Melvin Mora.
Ahora bien, la actuación de las autoridades del IVSS, hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, que se mencionan en la Resolución de destitución, es que una funcionaria, específicamente, la adjunta de la Dirección de enfermería del referido nosocomio, solicito información a fin de constatar la veracidad del justificativo médico, obteniendo respuesta por oficio No.- HPPR-HM N°0115, de fecha 20/07/2016, suscrita por el Licenciado Leo A. Delgado B. Jefe del Departamento de Información y Estadísticas de Salud del aludido centro de salud, donde se manifestó que en los registros de asistencia al servicio de emergencia del día 16/07/2016, no se encuentra registrado la asistencia a ese servicio del funcionario investigado, considera este Juzgador, que esta actuación administrativa no era la idónea para demostrar la veracidad de un informe médico, pues, no se pude por medio de un registro de asistencia dejar sin efecto una opinión médica que se encuentra firmada, con sello del médico y siendo un médico de esa institución, por lo tanto, como ya se señaló, lo procedente en este caso a efectos de verificar la veracidad y validez del informe médico lo procedente era que la médico que lo expidió rindiera entrevista u informe, donde manifestara si atendió por emergencia al ciudadano Melvin Mora el día 16/07/2016, si prescribió reposo médico, siendo el caso, que esta actuación no fue realizada, por lo tanto, se ratifica lo ya señalado, no puede dejarse sin efecto un informe médico, por un registro de asistencia que es llevado por un funcionario distinto al que emite el informe médico.
En consideración de lo expuesto, considera este Juzgador que las autoridades del IVSS, hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, no realizaron las actuaciones administrativas investigativas idóneas para determinar la legalidad o veracidad del justificativo médico marcado con el No.- 098787, de fecha 16/07/2016, emitido por la médico Dra.- Nora Roa, residente de medicina interna en el servicio de emergencia del hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, donde se deja constancia que el ciudadano Melvin Mora, portador de la cédula de identidad No.- V- 14.042.208, asistió a ese centro IVSS en la consulta de 7AM a 1PM, en Emergencia General y se prescribe reposos por 72 horas, este justificativo médico contiene sello de recibido en la Sub Dirección de Personal del Hospital Patrocinio Peñuela Ruiz, en fecha 18/16/2016.
En consecuencia, las autoridades incurrieron en la motivación del acto administrativo de destitución en lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan el FALSO SUPUESTO DE HECHO, esto es, cuando en la fundamentación de un acto administrativo, la Administración se fundamenta en hechos erróneos o inexistentes, en este caso, se basaron en un informe de asistencia a la emergencia del hospital del día 16/07/2016, cuando lo correcto era que la medico que expedido el justificativo médico era quien debía informar si emitió el informe médico o no.
Por lo tanto, las autoridades del IVSS, hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, dejaron indebidamente sin efecto un justificativo médico y con esa decisión fundamentaron la inasistencia del querellante al sitio de trabajo durante el día 16/07/2016 y además motivaron como causal de destitución que el querellante al obtener de manera viciada el justificativo médico incurrió en falta de probidad, situación que no estaba debidamente probada en sede administrativa, por lo tanto se procedió a la destitución, configurándose de esta manera el falso supuesto de hecho.
En atención a lo antes señalado no quedó demostrado en sede administrativa, que el informe médico fuera viciado, por lo tanto, considera este Juzgador, que la inasistencia del ciudadano Melvin Mora a su sitio de trabajo el día 16/07/2016 fue debidamente justificada, no configurándose de esta manera la causal de destitución de Abando de trabajo, pues, esta causal requiera la inasistencia al sitio de trabajo de tres (03) días en el transcurso de treinta (30) días, en el caso de autos, a todo evento pudo haberse configurado dos (2) inasistencias siendo la tercera justificada no produciéndose la causal de destitución por abandono del trabajo al no darse el supuesto de hecho, además se determina que no existe prueba de haberse obtenido de manera viciada el justificativo médico que soporta la inasistencia del día 116/07/2016, por lo tanto, no quedó demostrada la falta de probidad del funcionario Melvin Mora, en consecuencia, la Resolución de destitución No.- DGRHYAP-DAL/17 N° 000194 de fecha doce (12) de Junio de 2017, fue motivada con falsos supuestos de hecho, debiendo este Tribunal declara la nulidad absoluta. Y así se decide.
Determinado lo anterior, considera este Juzgador inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios de nulidad del acto administrativo de destitución alegados por la parte querellante, y así se decide.
En consideración de todo lo antes expuestos, debe este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, asistido por el Abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910, contra el Acto Administrativo identificado con las siglas DGRHYAP – DAL/17 N° 000194 de fecha 12 de Junio de 2017 contentiva de DECISIÓN ADMINISTRATIVA DE DESTITUCIÓN DEL CIUDADANO Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, emitida por el Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual se resolvió la destitución del querellante del cargo de Enfermo II, del Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, del IVSS, San Cristóbal estado Táchira. Y así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), proceda a reincorporar al ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, en el cargo de Enfermo II, del Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, del IVSS, San Cristóbal estado Táchira, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, se ordena el pago de los salarios, remuneraciones dejadas de percibir desde la notificación del acto de destitución hasta la ejecución de la presente sentencia hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo.
V
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: Se declara la competencia de este Tribunal para el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente acción judicial.
Segundo: SE DECLARA CON LUGAR con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, asistido por el Abogado Cesar Josué Ochoa Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.910, contra el Acto Administrativo identificado con las siglas DGRHYAP–DAL/17 N° 000194 de fecha 12 de Junio de 2017 contentiva de DECISIÓN ADMINISTRATIVA DE DESTITUCIÓN del ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, emitida por el Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual se resolvió la destitución del querellante del cargo de Enfermo II, del Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, del IVSS, San Cristóbal estado Táchira.
Tercero: Se declarar la nulidad absoluta del el Acto Administrativo identificado con las siglas DGRHYAP – DAL/17 N° 000194 de fecha 12 de Junio de 2017 contentiva de DECISIÓN ADMINISTRATIVA DE DESTITUCIÓN del ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, emitida por el Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual se resolvió la destitución del querellante del cargo de Enfermo II, del Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, del IVSS, San Cristóbal estado Táchira.
Cuarto: Se ordena del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), proceda a reincorporar al ciudadano Melvin Alejandro Mora Duque, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.208, en el cargo de Enfermo II, del Hospital Dr.- Patrocinio Peñuela Ruiz, del IVSS, San Cristóbal estado Táchira, o en otro cargo de igual o superior jerarquía, se ordena el pago de los salarios, remuneraciones dejadas de percibir desde la notificación del acto de destitución hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo.
Quinto: No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de esta acción judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente sentencia en formato PDF de sentencias definitivas de este Tribunal en el archivo de sentencias definitivas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha treinta (30) de Noviembre 2021. Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg.- Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.)

La Secretaria,

Abg.- Mariam Paola Rojas Mora

JGMR/amvo