TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal 18 de Enero de 2022
211º y 162º
ASUNTO: SP22-G-2021-000045
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 002/2022

En fecha 9 de diciembre del 2021, Se recibió del ciudadano : BELINDA XIOMARA ARANGUREN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-5.686.535, y LUIS VILLAMIZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 7.237.426, actuando como vocero de la Comuna Gran Mariscal Sucre asistidos por el abogado Frank Mishell Cuenca Montañés, inscrito en el IPSA bajo N° 98.077, en su condición de Defensor Publico Primero (1°) con competencia en materia Contencioso Administrativo de la Coordinación Táchira de la Defensa Publica quien presentó escrito contentivo de Recurso de Nulidad conjuntamente con Amparo Constitucional, en contra el acto administrativo oficio N° SM/OF/044-2021. de fecha 10/08/2021, emanado por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
.- En fecha 13 de Diciembre de 2021, éste Tribunal dictó auto mediante el cual se le da entrada a la presente demanda con motivo Recurso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, al cual se le asignó el número SP22-G-2021-000045 (f. 21).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal expresarse sobre la admisión del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad; para lo cual observa:
I
DEL CONTENIDO DEL RECURSO
.- En el escrito libelar la parte recurrente alegó que fecha 15/03/2019, el ciudadano Pausolino Vivas Cedula V-5024012 habitante de la vereda 6 con pasaje B teléfono 04147056951 Barrio Sucre Parte Alta, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, inicio construcción en vía pública y también 2 portones trancando el paso del pasaje B y el otro trancando el paso por la Vereda 6, de esta comunidad y así impidiendo el libre acceso del tránsito a los vecinos del sector que en su mayoría son adultos mayores, quienes en consecuencia para acceder a sus viviendas deben subir escaleras muy pendiente y veredas de tierra que en época de lluvia se desliza causando estragos y peligrando las vidas de esas personas del sector, ante esta situación la comunidad retomó un Proyecto Llamado CONSOLIDACION DE VIALIDAD AGRICOLA Y CORREDOR TURISTICO (Saneamiento Ambiental Barrio Gran Mariscal Sucre), que ya está en proceso ante el Consejo Federal de Gobierno y es de pleno conocimiento de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, aunado a que este proyecto se encuentra en las variables urbanas del Municipio ya que en la anterior gestión del Difunto Sergio Omar “El Cura” Calderón para la fecha realizo el mencionado proyecto, se realizaron comunicaciones y oficios denunciando esta situación ante los entes competentes, sin obtener respuesta alguna.
.- Que el ciudadano Pausolino Vivas Cédula hizo caso omiso a este proyecto, tomando decisiones o ejecutando hechos que vulneran el Estado de Derecho y violan las leyes que protegen a los ciudadanos y ciudadanas, que organizados en Asamblea de ciudadanos y ciudadanas, decidieron el uso de sus espacios públicos como es el caso del lote de terreno donde se proyecta el desarrollo de un complejo turístico y agroecológico para beneficio principalmente de toda la población de la Comuna Gran Mariscal Sucre, por lo que ningún ciudadano o ente, puede obviar este tipo de decisiones, pues acarrearía medidas sancionatorias, las cuales no han sido tomadas en contra del mencionado ciudadano.
Señalo que en fecha 13/04/2021, se solicitó ante la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, la Paralización de La Obra que realiza el ciudadano Pausolino Vivas, sobre este lote de terreno, quien aprovechando la cuarentena social obligatoria por el COVID-19, realizo obras que impiden el derecho al libre tránsito y el desarrollo del proyecto agro turístico antes mencionado, colocando portones y paredes.
.- Que se realizó comunicación en fecha 18/04/2021, ante la Dirección de Infraestructura, ya que a través de la División de Planificación Urbana según comunicado DPU/OF/E/007-2020 de fecha 04-11-2020, en inspección realizada por el topógrafo asignado se pudo constatar que dichas veredas es vialidad y servidumbre, según croquis que tiene esa división, sin embargo esta es la fecha y se mantienen las vías de hecho por parte de este ciudadano quien continua realizando actos de obstaculización de la vía pública y de perturbación a la paz y tranquilidad de la comunidad. Comunicaciones que se encuentran anexas en el expediente SP-22G-2021-0011 que por notoriedad judicial hago parte del presente expediente.
.- Manifestó que en cuanto al tramite solicitud de paralización de obra que realiza el ciudadano Pausolino Vivas Cédula, sobre este lote de terreno, construcción en vía pública y también 2 portones trancando el paso del pasaje B y el otro trancando el paso por la Vereda 6, Barrio Sucre Parte Alta, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, sin obtener respuesta alguna hasta la presente fecha, en vista a esta situación, es por lo que acudo ante su competente autoridad a fin de que se restablezca la situación Jurídica infringida y se garanticen nuestros derechos como comunidad para permitir el libre tránsito de las personas que forman parte de la comunidad entre estas niños, adolescentes, jóvenes y de la tercera edad.

.- Que se solicitó ante este tribunal por Recurso de Abstención o Carencia causa SP-22G-2021-0011, para que cesen la abstención por parte de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira a través de la Dirección de Infraestructura, Ingeniería Municipal y por lo tanto se ordene la Paralización de la Obra que realiza el ciudadano Pausolino Vivas Cédula V-5024012, sobre este lote de terreno, construcción en vía pública y también 2 portones trancando el paso del pasaje B y el otro trancando el paso por la Vereda 6, Barrio Sucre Parte Alta, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, con la finalidad de subsanar el gravamen causado y el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, para acceder a los programas sociales impulsados por el Gobierno Bolivariano y la tutela efectiva de sus derechos e intereses en el marco del Estado Social de derecho y de justicia y la garantía del derecho constitucional al adulto mayor previsto en la Constitución Nacional. Causa judicial en la que se obtuvo como respuesta en sentencia 020/2021 de fecha 31/08/2021 anexo notificación marcada “B” en la cual se declaró:
“SEGUNDO: se declara el decaimiento del objeto del Recurso Contencioso Administrativo de Abstención o carencia... por la presunta abstención o carencia en la paralización de la obra desplegada por el ciudadano Pausolino Vivas … con el carácter de tercero interesado en el presente proceso judicial.
TERCERO: El tercero interesado en la construcción solo podrá realizar la reparación menor que ha sido permisada y para realizar cualquier otro tipo de construcción deberá solicitar los permisos ante la alcaldía, en donde se deben emitir las variables urbanas, tomando en cuenta las zonas protectoras, márgenes de quebrada, alineamientos de vías y demás variables urbanas y ambientales.
En tal sentido, la medida de paralización de la obra consistente en reparación menor dictada por este tribunal se ordena sea levantada y se deja sin efecto, debiendo cumplir cualquier en lo adelante con el permiso y la variables urbanas que otorgue la Alcaldía...”

Indicó que el ciudadano Pausolino Vivas continuo realizando actos de construcción mayor sobre el lote de terreno en controversia, sobre el que pesa una servidumbre de paso y continuidad de vía publica, aprovechándose de la sentencia del Tribunal para indicar que tiene permiso para continuar su obra mayor, y utilizando la sentencia para obtener permisología en la Alcaldía sin cumplir con lo que verdaderamente ordenó la sentencia principalmente cumplir con las variables urbanas.
.- Que la nulidad tiene como objeto principal el acto administrativo emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal según oficio SM/OF/044-2021 de fecha 10/08/2021 que riela al folio ciento cuarenta (140) del expediente SP-22G-2021-0011 que por notoriedad judicial hago parte del presente expediente, por cuanto es la supuesta respuesta que dio la Alcaldía a nuestra solicitud y sirvió de fundamento para decretar el decaimiento de la pretensión en esa causa judicial, en el que responde la División de Ingeniería:
.-Que según inspección realizada en conjunto por la Dirección de Desarrollo Urbano Local, División de ingeniería y la División de Asuntos Litigiosos de Sindicatura Municipal, el día viernes 25/06/2021, se verifico en el sitio de la dirección pasaje B, S/N de Barrio Sucre, Parroquia Pedro María Morantes Municipio San Cristóbal la legalidad de la construcción del inmueble a través de permiso de reparación menor Nº 027de fecha 19/12/2019 a nombre del ciudadano Pausolino Vivas Prieto titular de la cédula de identidad , no cursa otorgamiento de variables urbanas, por lo que no se puede paralizar la obra.
.- Que la División de Vialidad y Transito de esta Alcaldía, realizo inspección en el pasaje B, vereda 6, Barrio Sucre parte alta, observando que el pasaje B, termina donde comienza la propiedad o inmueble que pertenece a la comunidad Sucesión Vivas Prieto, cuyo terreno o parcelamiento no tiene ni comunicación, ni proyección hacia la otra vía, y del croquis catastral se observa que no hay continuidad de la vía. “
.- Que el acto administrativo oficio SM/OF/044-2021 de fecha 10/08/2021, objeto de la pretensión de nulidad que sirve de fundamento a la permisología utilizada por Pausolino Vivas Prieto, otorgada por las direcciones de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, desconociendo la existencia Proyecto Llamado Consolidación de Vialidad Agrícola Y Corredor Turístico (Saneamiento Ambiental Barrio Gran Mariscal Sucre), en consecuencia pretendo su nulidad por ser contraria a derecho y lesionar los derechos e intereses de la comunidad, siendo este el objeto de esta pretensión de nulidad de acto administrativo. Con los que es evidente que la Administración Pública Municipal se excede en su potestad, causando un gravamen irreparable, en flagrante violación al debido proceso y derecho a la defensa y tutela.
II
DE LA COMPETENCIA
En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 3, la competencia para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.
En consecuencia, visto la nulidad aquí solicitada recae sobre los siguientes actos administrativos de efectos particulares:
En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25 numeral 3, la competencia para conocer de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, en consecuencia, visto que la nulidad aquí solicitada recae sobre el acto administrativo acto administrativo oficio N° SM/OF/044-2021, de fecha 10/08/2021, emanado por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en este sentido, este tribunal deja constancia que el presente acto anteriormente mencionado reposa en el expediente SP22-G-2021-000011, inserto en el folio 140.
Detallado lo anterior, se colige que a tenor de lo previsto en el artículo 25 numeral 3 ejusdem, los actos administrativos cuya nulidad solicita fueron emanados de una autoridad municipal, por lo cual queda establecida la competencia de este Juzgador para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, por lo cual, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal se declara COMPETENTE. Así se decide.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Este Juzgado observa que la parte actora ha peticionado en su recurso una protección de amparo cautelar, en los siguientes términos:
(…)OMISIS
En el mismo sentido, en conjunto con el recurso contencioso administrativo de nulidad anteriormente explanado, ejerzo Amparo Cautelar Constitucional contra el acto administrativo Emanado Del Despacho de la División de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira según Oficio N° SM/OF/044-2021 de fecha 10/08/2021, que riela al folio ciento cuarenta (140) del expediente SP22-G-2021-000011 que por notoriedad judicial hago parte del presente expediente, por cuanto este acto administrativo lesiona mis derechos e intereses como comunidad, sobre la cual pretendo su nulidad por ser contraria a derecho y lesionar mis derechos e intereses, al conceder un permiso para construcción sobre un lote de terreno sobre le cual pesa una servidumbre de paso, continuidad de vía publica, y un proyecto de vialidad a los fines de que sean suspendidos sus efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona del derecho a la propiedad sobre las mejoras, al momento de dictarse el referido acto administrativo que lesiona mis derechos particulares.

Ya que este ciudadano Pausolino Vivas, desconoce la existencia de una servidumbre de paso que da acceso a mejoras propiedad de terceros, continuación de la vereda 6 y el pasaje B de Barrio Sucre Parte alta, y por lo tanto limita su libre tránsito y que ha sido permanente, pacifica publica y notorio por más de treinta años y sobre el cual he solicitado a la Alcaldía la paralización de esta obra sin obtener respuesta alguna, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de Rango Constitucional.

Por consiguiente, considero oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, el cual tiene como finalidad la protección de los referidos derechos constitucionales ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la resolución que da un permiso para construcción sobre un lote de terreno sobre le cual pesa una servidumbre de paso, continuidad de vía publica, y un proyecto de vialidad

El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Ello así, al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la propiedad y libre transito consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en los documentos donde consta la existencia de un proyecto de vialidad, un plano de catastro de la misma alcaldía, donde se demuestra la existencia del derecho reclamado como comunidad sobre un lote de terreno sobre el que pesa una servidumbre de paso y continuidad de vía publica.
En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar vigente el acto administrativo de anexión que otorga a un tercero el lote de terreno que poseo desde hace mas de treinta años, siendo este el objeto de mi pretensión de nulidad
IV
PROCEDIMIENTO PARA LA ADMISIÓN DEL RECURSO

En principio quien suscribe considera pertinente citar el contenido de la sentencia dictada en dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019), por la magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL, en el caso (IRAIDA YASEMIN ROJAS PONCE contra la Resolución Nro. 01-00-000040 de fecha 23 de enero de 2018, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA):
“(…) omisis…
Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la representación judicial de la parte actora, se impone en esta oportunidad efectuar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en las demandas de nulidad de actos administrativos en las que se soliciten conjuntamente solicitudes de amparo cautelar y adicionalmente otras medidas preventivas (suspensión de efectos y/o otras medidas innominadas), partiendo de la interpretación del criterio expuesto en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).
Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.
Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
Ahora bien, tal como se afirmó en la antes sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez contencioso-administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.
Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiriamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto.
Tomando en consideración el señalado razonamiento, y analizado como ha sido lo relativo a la competencia, esta Máxima Instancia pasará a pronunciarse de manera provisional sobre la admisibilidad de la demanda, para luego -de ser el caso- decidir sobre la procedencia de la cautela constitucional peticionada y proceder conforme al criterio precedentemente establecido. Así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende con claridad que: (i) Cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de medida cautelar, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
En razón al criterio anteriormente señalado, este Juzgador pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente demanda de Nulidad, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues, es presentada por una persona que ejercen actividades de representación de la comunidad, por lo que tiene interés jurídico actual en presentar la acción judicial; este Tribunal por fuero atrayente el competente para conocer de nulidades ejercidas en contra de autoridades municipales, como se denuncia en la demanda, además no se observa que exista indebida acumulación de pretensiones, de igual manera, considera este Juzgador que en el libelo de demanda no existen conceptos irrespetuosos, o que sea contraria al orden público, en consecuencia, este Tribunal admite provisionalmente la presente demanda, Así se decide.

V
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En el presente caso se interpone de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, a tal efecto, pasa quien suscribe a resolver la medida cautelar interpuesta, por lo que considera este Juzgador necesario señalar, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que, en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar, este último reviste un carácter accesorio de la acción principal. En consecuencia, la medida cautelar ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos, una protección temporal pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, está facultado el Juez Contencioso Administrativo para decretar medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.
En este sentido, se puede decir que, el hecho del decreto de una medida cautelar, la misma no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 402, de fecha veinte (20) de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco.).
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante.
Visto lo anterior, pasa este Juzgador a verificar la procedencia del primer requisito, o sea, el fumus boni iuris, y al efecto se observa, que la parte recurrente en su escrito libelar peticionó, entre otras: “ se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la propiedad y libre transito consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en los documentos donde consta la existencia de un proyecto de vialidad, un plano de catastro de la misma alcaldía, donde se demuestra la existencia del derecho reclamado como comunidad sobre un lote de terreno sobre el que pesa una servidumbre de paso y continuidad de vía publica. .”.
Al respecto, se desprende del petitorio deL Recurso de Nulidad:
“(…)
PRIMERO: Se ordene cautelarmente la suspensión de los efectos de este acto administrativo EMANADO DEL DESPACHO DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA según SM/OF/044-2021 DE FECHA 10/08/2021 por irrito y desproporcionado, y se ordene Cautelarmente la suspensión y PARALIZACIÓN DE LA OBRA que realiza el ciudadano Pausolino Vivas Cédula V-5024012, sobre este lote de terreno, construcción en vía pública y también 2 portones trancando el paso del pasaje B y el otro trancando el paso por la Vereda 6, Barrio Sucre Parte Alta, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. sobre el cual se encuentran proyectada una servidumbre de paso (vereda pública). Mientras se resuelve el fondo de la controversia.
SEGUNDO: se declare la nulidad absoluta del acto administrativo EMANADO DEL DESPACHO DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA según SM/OF/044-2021 DE FECHA 10/08/2021 por irrito y desproporcionado, y desconocer los derechos de la comunidad de barrio sucre parte alta al libre transito en una servidumbre de paso sobre el lote de terreno ubicado Vereda 6, Barrio Sucre Parte Alta, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. Y ordene la demolición de las obras mayores que obstaculicen la vía publica, y se revoque el permiso de reparación menor Nº 027de fecha 19/12/2019 a nombre del ciudadano Pausolino Vivas Prieto titular de la cédula de identidad V-5024012, asi como cualquier otro que afecte el libre transito sobre este lote de terreno.
TERCERO: SE ORDENE A la dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira con la finalidad de subsanar el gravamen causado y el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, para acceder a los programas sociales impulsados por el Gobierno Bolivariano y la tutela efectiva de sus derechos e intereses en el marco del Estado Social de derecho y de justicia y la garantía del derecho constitucional al adulto mayor previsto en la Constitución Nacional..
CUARTO: se remita el expediente administrativo correspondiente.

Del petitorio de la medida cautelar en el libelo de la demanda señala lo:

“ Solicitó Se ordene cautelarmente la suspensión de los efectos de este acto administrativo EMANADO DEL DESPACHO DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA según SM/OF/044-2021 DE FECHA 10/08/2021 por irrito y desproporcionado, y se ordene Cautelarmente la suspensión y PARALIZACIÓN DE LA OBRA que realiza el ciudadano Pausolino Vivas Cédula V-5024012, sobre este lote de terreno, construcción en vía pública y también 2 portones trancando el paso del pasaje B y el otro trancando el paso por la Vereda 6, Barrio Sucre Parte Alta, Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. sobre el cual se encuentran proyectada una servidumbre de paso (vereda pública). Mientras se resuelve el fondo de la controversia.

Por otro lado, la LOJCA dispone en el artículo 104:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes (…) siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” (Lo subrayado del tribunal).

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) ha mencionado:
“(…) el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia N° 00069 del 17 de enero de 2008).” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 06/05/2009, publicado el 07/05/2009, sentencia Nº 00589). (Lo subrayado del tribunal).

Igualmente, la Máxima Instancia Jurisdiccional señaló:
“(…) la medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, esto es, proteger las eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales, pero debe guardar, al mismo tiempo, la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada (…)
(…)
(…) la medida cautelar que se solicite en cada caso concreto, debe tener vinculación homogénea con la pretensión deducida en juicio, por lo que no es posible concederse a través de un decreto cautelar, lo que es objeto de la petición principal.” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 25/10/2016, publicado el 03/11/2016, sentencia Nº 01188). (Lo subrayado del tribunal).

A los fines de resolver dicho alegato, se evidencia que la parte recurrente consignó anexo a su escrito libelar copia de los siguientes documentos:
Ahora bien, en el caso sub iudice al realizar una revisión de las actas que los integran se evidencia que cursan las siguientes documentales:
1. Copia Simple del Acto Administrativo Emanado Del Despacho De La División De Ingeniería Del Municipio San Cristóbal Del Estado Táchira Según Sm/Of/044-2021 De Fecha 10/08/2021 que riela al folio ciento cuarenta (140) del expediente SP-22G-2021-0011 que por notoriedad judicial hago parte del presente expediente .
2. Copia Simple de certificado de registro del Consejo Comunal Gran Mariscal Sucre(f.12)
3. Copia simple auto de fecha 30/09/2021, emitido por el juzgado Superior e lo Contencioso Administrativo de la Circunscribió Judicial del estado Táchira (f. 13).
4. Copia Simple Oficio N° PDU/OF/E/0007-2020 de fecha 04/11/2020 suscrito por el Jefe de la División de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (fs. 14).
5. Copia Simple Oficio de fecha 29/11/2021, N° DDUL N° 120-2021 suscrito por la Directora de de Desarrollo Urbano local de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (fs. 15).
6. Copia Simple de certificación del croquis, emitida por la Directora de de Desarrollo Urbano local de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (fs. 16).
7. Copia Simple del informe de inspección emitido por el JAEFE DE operaciones de Protección Civil Municipio San Cristóbal (fs. 17 al 18).
8. Memoria Fotográfica (fs. 19 al 20).
En consideración de los documentales presentadas, y sobre todo atendiendo a que en la emisión de una decisión de amparo cautelar, el Juez no puede adelantar opinión sobre el fondo del asunto controvertido, y que el petitorio de la acción principal no puede ser la misma pretensión del amparo cautelar, observa este Juzgador que la acción principal tiene como pretensión se declare la nulidad del acto administrativo emanado de la División De Ingeniería Del Municipio San Cristóbal Del Estado Táchira Según Sm/Of/044-2021 De Fecha 10/08/2021 que riela al folio ciento cuarenta (140) del expediente SP-22G-2021-0011 y el amparo cautelar tiene como pretensión Se ordene cautelarmente la suspensión de los efectos de este acto administrativo EMANADO DEL DESPACHO DE LA DIVISIÓN DE INGENIERÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA según SM/OF/044-2021 DE FECHA 10/08/2021 por irrito y desproporcionado, en tal razón, al este Juzgador ordenar la suspensión del acto recurrido de nulidad puede hacerse motivaciones sobre la legalidad y proporcionalidad de dicho acto, que podrían conllevar a que exista un indebido adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, situación que hace que debe declararse improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. Y así se decide.
VI
DE LA ADMISIBILIDAD

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la presente demanda.
En tal sentido analizado como ha sido el contenido de la demanda, este Tribunal observa que no se encuentra incursa en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estas son:
1 En cuanto a la caducidad de la acción, se plantea que los actos administrativos de efectos particulares tienen la potestad de poder intentarse en 180 días después que se dicte el acto administrativo y el mismo haya sido debidamente notificado y observando que el acto administrativo fue dictado en fecha 10 de agosto de 2021, pero la parte accionada fue notificada en fecha 18 de agosto del 2021, razón por la cual este Tribunal entiende que fue interpuesto de forma tempestivamente. Y así se decide.
2 Se evidencia que no hay acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
1 De las documentales presentadas junto al escrito libelar se desprende elementos de los cuales se constata la emisión de un acto administrativo que puede ser recurrido de nulidad.
3 Corren inserto a los folios los documentos fundamentales mediante los cuales fundamenta la pretensión.
4 No existen conceptos irrespetuosos.
5 No es contraria al orden público y las buenas costumbres.
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE la misma en cuanto a lugar en derecho, en consecuencia ordena su tramitación de conformidad con el artículo 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
VII
PROCEDIMIENTO
La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título IV Capitulo II, sección Tercera, artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, notificación, notificación al Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así mismo, se ordena al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos las notificaciones correspondientes, deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliados y ordenados cronológicamente, Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VIII
DECISIÓN
Por razones antes expuestas este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
TERCERO: ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en cuanto ha lugar en derecho.
CUARTO: Se ORDENA sustanciar la presente acción judicial conforme a lo previsto en el Título IV Capitulo II, sección Tercera, artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, notificación al Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así mismo, se ordena al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos las notificaciones correspondientes, deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliados y ordenados cronológicamente, Quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
QUINTO: ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el articulo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador digital PDF de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciocho (18) días del mes de Enero del año dos mil dos mil veintidós (2022). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón.

La Secretaria.

Abg. Mariam Paola Rojas Mora.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las doce y media(12:30 Pm.)
La Secretaria;

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
JGMR/MPRM/cm.