TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA
«VISTOS SIN INFORMES DE LAS PARTES»
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Las presentes copias certificadas del cuaderno de embargo ejecutivo, se encuentran en este Juzgado Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2022 (f. 57), por la abogada BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada HOTEL CARIBAY C.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2022 (fs. 41 al 55), dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual negó la solicitud de nulidad absoluta del mandamiento de ejecución, en el juicio seguido por el ciudadano NELSON JONATHAN GRISOLIA GONZÁLEZ contra el recurrente, por ejecución de hipoteca.
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2023 (f. 63), este Juzgado le dio entrada al presente expediente, advirtiendo a las partes que a tenor de lo dispuesto en los artículos 520 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los cinco días de despacho siguientes podrían promover las pruebas admisibles en esta instancia. Asimismo, de conformidad con el artículo 517 eiusdem, informó a las partes que los informes deben ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a la fecha del referido auto.
Por diligencia de fecha 11 de abril de 2023 (f. 65), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su condición de representante judicial de la parte demandada, consignó en catorce (14) folios útiles, escrito contentivo de informes (fs. 66 al 79) y anexos en cinco (05) folios útiles (fs. 80 al 84).
Mediante escrito de fecha 24 de abril de 2023 (fs. 85 al 105), la abogada MARÍA MILENA RIVAS ROJAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, presentó observación a los informes de la contraparte.
En fecha 25 de abril de 2023, mediante auto (f. 106), este Juzgado dijo “VISTOS”, y entró en términos para decidir la presente causa.
Por auto de fecha 17 de mayo de 2023 (f. 107), esta Alzada, ordenó oficiar al Juzgado de la causa, a los fines de que remita copias certificadas de las pruebas que acompañaron el escrito de solicitud de nulidad.
Mediante auto de fecha 26 de mayo de 2023 (f. 108), esta Superioridad dejó constancia de que difiere la publicación de la sentencia para el trigésimo dia calendario.
En auto de fecha 26 de mayo de 2023 (f. 109), este Juzgado revocó por contrario imperio el auto de fecha 17 de mayo de 2023.
Por auto de fecha 06 de junio de 2023 (f. 111), se dio por recibido procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, copias certificadas de las actuaciones solicitadas, en noventa y ocho (98) folios útiles (fs. 112 al 211).
Mediante auto de fecha 26 de junio de 2023 (f. 213), este Juzgado dejó constancia de que no se profirió la sentencia.
Encontrándose la presente causa en estado para dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla, en los términos siguientes:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
DE LA DEMANDA
El presente cuaderno se formó mediante auto de fecha 22 de febrero de 2022 que obra a los folios 09 y 10.
Del folio 02 al 06, obran agregadas copias certificadas del libelo de la demanda interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2021, presentado por la abogada MARÍA MILENA RIVAS ROJAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 112.635, en su condición de apoderada judicial del ciudadano NELSON JONATHAN GRISOLIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número Nº V-12.778.871, mediante el cual demandó al HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA, por ejecución de hipoteca,
En auto que riela al folio 7, de fecha 30 de septiembre de 2021, el Juzgado de la causa, admitió la demanda.
Obran del folio 11 al 14, copias certificadas contentivas del mandamiento de ejecución surgido en el expediente signado con el Nº 24326 de la nomenclatura propia del Juzgado a quo.
Del folio 15 al 25, obra escrito de solicitud de nulidad del embargo presentado en fecha 26 de septiembre de 2022, suscrito por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCÁTEGUI RONDÓN, actuando el primero con el carácter de representante judicial de la sociedad de comercio HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA y la segunda como representante judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO.
Rielan del folio 26 al 40, actuaciones del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, correspondiente a la práctica del mandamiento de ejecución.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, mediante sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2022 (fs. 41 al 56), negó la solicitud de nulidad absoluta del mandamiento de ejecución, en los términos que se reproducen parcialmente a continuación:
En este sentido, este Tribunal a los fines de resolver el petitum de la parte accionada hace las siguientes consideraciones:
«…Primero: La presente acción es de Ejecución de Hipoteca, contemplado en el capítulo IV “De la Ejecución de la Hipoteca”, por préstamo con garantía hipotecaria, constituida a favor del ciudadano Nelson Jonathan Grísolia González, acreditado en autos, tal como consta de documento de protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, bajo el Nº 34, Tomo Uno del Protocolo de transcripción del año 2021 y además quedó inscrito bajo el número 2021.2021, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 373.12.8.4.4346 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2021, en fecha 15 de enero de 2021 y de la lectura de la clausura octava se advierte que la empresa mercantil “HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANONIMA”, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que por Secretaría se llevó en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida, bajo el No. 281, Tomo III, en fecha 23 de marzo de 1977; inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en expediente No. 281, bajo el No. 56, Tomo A-3, en fecha 31 de Marzo de 1989; bajo el No. 2, Tomo 193-A RM1MERIDA, en fecha 24 de agosto de 2012; y, bajo el No. 1, Tomo 540-A RM1 MÉRIDA, en fecha 2 de noviembre de 2017 correspondientes éstos últimos a las últimas modificaciones de sus Estatutos Sociales, por órgano de su Director Administrativo suficientemente autorizado para ello, constituyó a favor del ciudadano Nelson Jonathan Grísolia González, Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de setecientos treinta mil ochenta dólares americanos ($. 730.080) sobre el inmueble objeto de medida.
En la cláusula segunda del referido documento de préstamo con garantía hipotecaria, se evidencia el monto adeudado, la moneda cuenta y los lapsos para honrar dichos pagos, y en la cláusula sexta “declaratoria de plazo vencido, quedó establecido que el acreedor sin necesidad de notificación previa, podría considerar el préstamo de plazo vencido y exigir el pago total de loa adeudado, si se diese alguna de las circunstancias, que en el caso de marras se señaló la signada con la letra “C” que expresa: “En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por la deudora.
En tal sentido, esta instancia jurisdiccional, revisados los presupuestos procesales establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento y visto que la acción estaba ajustada a derecho, que no era contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa, de la ley la admite y se ordenó la intimación de la sociedad mercantil “Hotel Caribay Compañía Anónima”, para que compareciere dentro de los tres días de despacho virtual siguiente que constare en autos su intimación en cualquiera de las horas establecidas en la tablilla a los fines que pagare al solicitante la obligación conforme al documento.
Segundo: En cuanto a lo argüido en el escrito de solicitud de nulidad, de fecha 26 de septiembre de 2022:
“…Es así como en fecha 27 de abril de 2022 el Juzgado Agraviante Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida libra un mandamiento de ejecución, tal como se desprende del legajo de copias fotostáticas certificadas emitidas por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida (…). El referido “mandamiento de ejecución” fue librado a “CUALQUIER TRIBUNAL COMPETENTE DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.”, en abierta y flagrante violación de lo establecido en artículos 523 al 537 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto se desaprende que un “mandamiento de ejecución” se libra para comenzar la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto “que haya quedado definitivamente firme”, tal como se desprende de los artículos 523, 524 y en el primer aparte del 527 eiusdem, cuando específicamente establece: “El tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución librando al efecto un mandamiento de ejecución, en términos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes de deudor. El mandamiento de ejecución ordenará:” (…omissis…); y no para practicarse una medida de embargo ejecutivo como consecuencia de la aplicación del artículo 662 eiusdem. En el presente caso, no nos encontramos con una sentencia definitivamente firme y en la que a petición de parte se haya puesto un decreto ordenando su ejecución, tal como lo prevé el artículo 524 eiusdem.
De la revisión de las actas, se evidencia que la parte intimada se dio por citada en fecha 19 de enero de 2022, por lo cual comenzaron a discurrir paralelamente los lapsos establecidos en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil; los cuales establecen tácitamente el primero para que la parte intimada pagara al solicitante la cantidad debida y en el segundo para que la parte intimada se opusiera al pago del mismo. Es de resaltar, que en la ejecución de hipoteca una vez admitida la demanda solo se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, resultando procedente el embargo ejecutivo una vez vencido el plazo de intimación sin que el deudor haya dado cumplimiento al pago.
En el caso de marras, el lapso para que la parte intimada pagara al solicitante la cantidad debida, feneció el 24 de enero de 2022, reflejándose en autos que la misma no pago, tal como consta de nota de secretaria de fecha 24 de enero de 2022. En tal sentido, en atención al artículo 662 eiusdem, el cual establece:
“…Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663. Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente..”.
Palmariamente, la norma ut supra transcrita, establece que el deudor y el tercero poseedor intimados tienen un lapso de tres días para pagar las cantidades que se les intime, de modo que si al cuarto día siguiente aquel en que conste en autos su intimación si fuere el caso, esto es, al día siguiente del vencimiento del termino dentro del cual el deudor y/o el tercero poseedor deben pagar tales cantidades, se procederá al embargo del inmueble hipotecado, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, esto es el procedimiento de ejecución de sentencia, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, suspendiéndose en este estado el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663, continuándose con el remate del mismo si fuere declarada sin lugar y dejándose sin efecto el embargo si la misma fuere declarada con lugar.
Esta instancia jurisdiccional, en fecha 22 de febrero de 2022, vencido como se encontraba el primer lapso (art. 662 C.P.C.) sin que la deudora acreditara el pago de la cantidad intimada, procedió a decretar el embargo del inmueble, discurriendo a partir de ese momento y en lo sucesivo el procedimiento de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de ese Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, y de conformidad al artículo 664 eiusdem en concordancia con el articulo 636 eiusdem ordenó formar cuaderno separado de medida de embargo a los fines de sustanciar la medida decretada y su posterior ejecución, iniciándose con el correspondiente decreto de embargo ejecutivo. En el caso de marras, aun no hay sentencia firme, solo se aplicó lo estipulado taxativamente en el artículo 662 eiusdem, evidenciándose hasta este momento que no ha habido subversión del proceso ni elementos o vicios que conlleven a la nulidad.
Es de advertir, que en fecha 21 de enero de 2022, la parte intimada a través de su representante judicial consignó escrito de oposición de conformidad al artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, dentro del lapso de ley. Dicha oposición fue sustanciada y resuelta en fecha 23 de septiembre de 2022, y fue declarada inadmisible, y el accionado ejerció su recurso de apelación la cual fue escuchada y se encuentra en sustanciación en la instancia superior.
En cuanto al argumento:
“…El referido “mandamiento de ejecución” fue librado a “CUALQUIER TRIBUNAL COMPETENTE DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.”, en abierta y flagrante violación de lo establecido en artículos 523 al 537 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto se desaprende que un “mandamiento de ejecución” se libra para comenzar la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto “que haya quedado definitivamente firme”, tal como se desprende de los artículos 523, 524 y en el primer aparte del 527 eiusdem, cuando específicamente establece: “El tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución librando al efecto un mandamiento de ejecución, en términos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes de deudor. El mandamiento de ejecución ordenará:” (…omissis…); y no para practicarse una medida de embargo ejecutivo como consecuencia de la aplicación del artículo 662 eiusdem. En el presente caso, no nos encontramos con una sentencia definitivamente firme y en la que a petición de parte se haya puesto un decreto ordenando su ejecución, tal como lo prevé el artículo 524 eiusdem (omisis).
No podía el tribunal agraviante, Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida librar un mandamiento de ejecución, cuando en su mismo contenido textualmente expresó2: “se le hace saber al comisionado que en el expediente principal, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, en fecha 21 de enero de 2002, consignó escrito de oposición de conformidad con el artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil; siendo que la misma se encuentra en fase de traducir la prueba consignada por la parte demandada a los fines de emitir pronunciamiento conforme al artículo 666 ejusdem (sic)” (Subrayado y cursivas nuestras). Lo anterior denota que en el citado juicio no ha habido sentencia definitivamente firme QUE ORIGINE EL LIBRAMIENTO DE UN MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN...”.
Al respecto, esta Jurisdicente advierte que en el proceso de ejecución es necesario distinguir la ejecución derivada de una sentencia de condena y la derivada de un título ejecutivo distinto a la sentencia firme. Tratándose de un título ejecutivo distinto a la sentencia de condena, denominado título ejecutivo extrajudicial, nos encontramos frente a una ejecución que no se deriva de la sentencia proferida por un órgano jurisdiccional, sino de un título al que la ley le da particular autenticidad o fehaciencia respecto de la legitimidad de las obligaciones que documentan, regulando la propia ley un proceso que en lo sustancial es similar al de la ejecución de sentencia, en el caso de marras aún no hay sentencia firme, que indique la terminación de la contención o Litis.
En este tenor, es propicio traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de agosto de 2006, Expediente 05-759, la cual explano sobre la competencia funcional por comisión y sus límites de los jueces de ejecución de medidas: “… En este sentido, cuando la ley confía a un juez una función particular, exclusiva, se dice que hay una competencia funcional…”. En tal sentido, el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los siguientes presupuestos, en cuanto a la competencia funcional de los juzgados de Municipios:
“...Los jueces de municipio actuarán como jueces unipersonales.
Los juzgados de municipio serán ordinarios y especializados en ejecución de medidas. Los juzgados ordinarios tienen competencia para:
1º Conocer en primera instancia de las causas civiles y mercantiles cuyo interés, calculado según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, no exceda de cinco millones de bolívares.
2º Ejercer las atribuciones que les confiere la Ley de Registro Público.
3º Conocer en primera instancia de los juicios de quiebra de menor cuantía.
4º Conocer de los juicios de deslinde, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil.
5º Recibir manifestaciones de esponsales y presenciar la celebración de matrimonios.
6º Proveer lo conducente en los interdictos prohibitivos, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil.
7º Las demás que les señalen las leyes.
Los juzgados especializados en ejecución de medidas tienen competencia para cumplir las comisiones que le sean dadas por los tribunales de la República, de acuerdo con la ley…”.
Así pues, del contenido de la norma antes transcrita, los Juzgados de municipios especializados en ejecución de medidas, tiene la competencia funcional exclusiva y excluyente que le otorga la norma, y que estando ésta delimitada por la ley, opera como un límite a la competencia prevista en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a todo Juez para comisionar la práctica de cualesquiera diligencias de sustanciación o de ejecución, a los que le sean inferiores. En este sentido, ha establecido la jurisprudencia, que no debe confundirse que cuando un Juzgado se asiste para la ejecución con una comisión a un tribunal inferior, es que está transfiriendo su competencia, pues recordemos que la competencia es intransferible, la comisión no es una derogatoria de la competencia, es el auxilio del cual puede hacerse un Juez de otro inferior para la ejecución, por lo que está en consecuencia prohibido la utilización de dicha figura para actos jurisdiccionales. Por tanto, la comisión para la ejecución deberá limitarse para a la realización de aquellos actos tendientes a la práctica en el sitio de la medida ejecutiva, mas no para llevar adelante actos jurisdiccionales como serían los inherentes al remate, a través de los cuales se transmitiría la propiedad por efecto de acto judicial. En conclusión, de conformidad con lo dispuesto en las normas citadas, el Tribunal único competente para la ejecución del fallo (sentencia firme) es el que conoció en Primera Instancia, quien podrá comisionar sólo para llevar a cabo los actos de ejecución, mas no para los remates, que por su competencia le corresponderán a él, en consecuencia, esta instancia jurisdiccional, no infringió los artículos 523 al 527 del Código de Procedimiento Civil.
Esta Jurisdicente, a modo ilustrativo, advierte que el aquí peticionante al final de su escrito de solicitud (véase folio 271, numeral 4), admite tácitamente que el Mandamiento fue legalmente librado pues; en su petitorio solicita “...que al tribunal ejecutor a quien le corresponda de nuevo la práctica de la medida...”; es decir, reconoce que efectivamente se aplicó correctamente el articulo 662 y siguientes eiusdem.-
TERCERO: En cuanto a lo manifestado por el actor a:
“...No obstante lo anterior, el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, cumpliendo una orden inconstitucional emanada del comitente, le da entrada a la Comisión como un “mandamiento de ejecución” y de manera por demás diligente y en menos de 24 horas fija el traslado y habilitación para las 9:00 am del día martes nueve (09) de agosto de 2022, a los fines de ejecutar la mediada, SIN QUE LA PARTE EJECUTANTE SE LO SOLICITARA POR DILIGENCIA O ESCRITO Y SIN QUE LE PIDIERAN HABILITACIÓN ALGUNA.
Con referencia a este argumento, esta Jurisdicente no hace ningún pronunciamiento, por cuanto son acciones del comisionado dentro de su competencia. Sólo a modo pedagógico, señalaré, que el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil establece:
“La justicia se administrará lo más brevemente posible. En consecuencia, cuando en este Código o en las leyes especiales no se fije termino para librar alguna providencia, el juez deberá hacerlo dentro de los tres días siguientes a aquél en que se haya hecho la solicitud correspondiente” (resaltado de este Tribunal).
CUARTO: En cuanto a:
“...Así pues, de haberse aplicado, el ya citado artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiese desposeído materialmente a la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., del inmueble, sede de su compañía, inmueble este, ocupado por esta persona jurídica y en pleno ejercicio de la actividad comercial, que no es otra que el turismo, a través de la cual se provee de sustento económico de manera directa a diecinueve (19) familias merideñas, a parte de ser integrante de un sector considerado prioritario y estratégico, para el desarrollo del Estado, de esta manera, se afectó el derecho a la defensa y al debido proceso del ejecutado...”.
En este tenor; es de resaltar nuevamente que la presente acción se trata de una ejecución de hipoteca con garantía sobre un inmueble propiedad del demandado Hotel Caribay C.A., no trata de demanda de arrendamientos inmobiliarios, ni de cumplimientos de contratos, y revisada como ha sido el acta de ejecución de embargo, se evidencia que efectivamente los terceros intervinientes, que son sociedades mercantiles, a través de sus representantes judiciales ratificaron su oposición en fecha 09 de agosto de 2022, y que los documentos que presentaron fueron simples contratos de arrendamientos suscritos de forma privada entre los terceros y el demandado, y a tenor del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa tácitamente como debe hacerse, a quienes corresponde hacerla y los requisitos que debe cumplir, así pues, el Tribunal comisionado indicó en dicho acto, que los terceros no presentaron prueba fehaciente que acreditare la propiedad razón por la cual continuo con el proceso, haciéndoles saber que la oposición sería resuelta por el Tribunal primigenio. Y en fecha 21 de octubre esta instancia judicial declaró sin lugar la oposición al embargo ejecutivo realizada por los terceros intervinientes por no probar con prueba fehaciente sobre la cosa y confirmó el embargo ejecutivo decretado en fecha 22 de febrero de 2022 y practicado por el comisionado Tribunal.
En cuanto a que se violentó el articulo 537 eiusdem, esta Jurisdicente señala, que es cierto tal como lo señaló la parte actora, que el inmueble embargado preventivamente no se encuentra ocupado por una persona natural, que pudiere estar protegida por la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda y por la Ley contra la Desocupación y el Desalojo Arbitrario, pues, los hoteles están excluidos del ámbito de aplicación, los cuales están sujetos a regímenes especiales, por tanto, por no ser una vivienda, queda excluido de la aplicación de la norma in comento. Es de advertir, que al intimado se le han respetado todos sus derechos y garantías constitucionales, ha ejercido todos los recursos que la ley le otorga para su defensa y se le ha dado respuesta a todos sus pedimentos.
En este instante, esta Jurisdicente, a los fines de ilustrar que en ningún estado y grado de la causa se le ha denegado justicia a las partes, o se le ha violentado el derecho a la defensa o la tutela judicial efectiva, se puede observar que en el acto de la práctica de embargo preventivo por petición del ciudadano Benjamín Gómez Cárdenas, en su condición de Coordinador de Recursos Humanos del Hotel Caribay, quien expuso:
“... pongo a consideración al Tribunal como a la parte demandante, que a los trabajadores del HOTEL (19 trabajadores directos) establezca un tiempo prudencial para poder cumplir con las obligaciones laborales, tomando en cuenta que en una demanda de embargo, los trabajadores tienen un derecho principal privilegiado...” (ver folio 136, línea 12)
Y lo manifestado por la coapoderada judicial abogada Betty Cueva:
"...Pido con el debido respeto a este Tribunal, mantener abiertas las puertas de este Hotel, no cerrando el mismo, a fin de resguardar los derechos tanto del mismo hotel como de todos sus trabajadores y los inquilinos del mismo, esas fueron las instrucciones que recibí...” (ver folio 137 línea 17)
A lo que el Tribunal comisionado expuso:
“...En este estado, a petición de las partes intervinientes en la presente ejecución parte demandante y parte demandada, se le sugirió a los empleados que conforman la plantilla del HOTEL CARIBAY, que llegaran a un acuerdo para que el mencionado HOTEL CARIBAY C.A. siguiera operando en pro de sus derechos laborales junto con el Depositario Justo y Necesario Designado. Este Tribunal les concedió un lapso de diez (10) minutos para que los mismos llegaran a un acuerdo. Una vez vencido el lapso establecido, los trabajadores que a continuación se identifican: BENJAMIN GÓMEZ CÁRDENAS, (omisis), YESENIA ROSALIN MESA RUIZ (omisis), MORRINSON YANINO ROSALINO RIVAS (omisis) ANTONIO DAVID OSUNA PEÑA (omisis), ENRIQUE ALEJANDRO BARRIOS (omisis), AIDA JOSEFINA TORO NIETO (omisis), ÁNGEL IBAN ROSALINO TORRES (omisis), ROSBELY MAIN GÓMEZ NAVA (omisis), DIOMIRA FERNÁNDEZ TORO (omisis), NAZARETH GRISELA BARBARA HERRERA CAMPOS (omisis), ELISAUL PEÑA (omisis). En este estado, el Tribunal le concede el derecho de palabra al ciudadano BENJAMIN GÓMEZ CÁRDENAS, antes identificado, en su carácter de Coordinador del Departamento de Recursos Humanos del Hotel Caribay C.A., quien expuso: “Como vocero de los empleados que conforman la plantilla del HOTEL CARIBAY C.A., se llegó a un acuerdo en el cual ninguno de los trabajadores se quiere hacer responsable de llevar a cabo la parte operativa y administrativa de la empresa HOTEL CARIBAY C.A., estando atento al llamado de la directiva, pidiendo un plazo prudencial de tres (03) días hasta el día viernes doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022), en el cual el ciudadano ALEJANDRO BARRIOS en su carácter de Jefe de Operaciones de la empresa HOTEL CARIBAY C.A., tomará la responsabilidad temporal hasta el día viernes 12 de agosto de 2022 hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.), junto con el Depositario Justo y Necesario designado, es todo”. En este estado, solicita el derecho de palabra la coapoderada judicial de la parte demandada abogada BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, ya identificada, y concedido el mismo expuso: “En resguardo de los derechos del hotel, de los trabajadores y de los arrendatarios, acepto la propuesta del Jefe de Operaciones ALEJANDRO BARRIOS, hasta el día viernes 12 de agosto de 2022 hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.)”.
Asimismo, en dicho acto, se les concedió el derecho a los terceros interviniente y a la actora:
“...En este estado, se le concedió el derecho de palabra a la apoderada judicial de la empresa arrendataria OBSIDIANA INMUEBLES abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, antes identificada, quien manifestó: “Solicito me sea permitido el retiro de los bienes muebles pertenecientes a la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES, es todo”. Este Tribunal acuerda lo solicitado por la apoderada judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES, previo acuerdo con el Depositario Justo y Necesario designado e inventariando el mobiliario respectivo. En este estado la abogada asistente del ciudadano ROBERT ALEX CONTRERAS VARELA en su carácter de Director General de la Sociedad Mercantil TORCHIES C.A. parte arrendataria del restaurant DRAKARYSGASTROPUB Sociedad Mercantil, y opositor en la presente medida abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN ya identificada y concedido el mismo expuso: “Solicito en este acto se acuerde en nombre de mi asistido el retiro de sus bienes muebles, enseres personales para lo cual debera coordinar con el Depositario Justo y Necesario designado o ante el Tribunal de la causa, es todo”. En este estado, este Tribunal acuerda lo solicitado por el arrendatario opositor. En este estado, solicita el derecho de palabra el coapoderado judicial de la parte demandante abogado ALBIO LUBIN MALDONADO RODRÍGUEZ, ya identificado, y concedido el mismo expuso: “Practicada como ha sido la medida de embargo ejecutiva habiendo cada uno de los opositores a la ejecución expresado su opinión y manifestando su conformidad con la misma, sin contar con la presencia en el acto del representante de KARIBAY TOURS C.A. aun así, se autorizó a la empleada EVELYN DIANA PULIDO BELLO titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.788.303, en su carácter de administradora de la empresa KARIBAY TOURS C.A. a retirar de las instalaciones del HOTEL su computador personal y sus implementos personales. Se deje expresa constancia que durante el curso de la ejecución a todos los trabajadores presentes en el hotel se les dio la oportunidad de aportar soluciones para evitar el cierre del HOTEL y lograr que permaneciera operativo, llegándose al final a la solución del cierre y la permanencia de sus trabajadores hasta el dia 12 de agosto de 2022 hasta las 4:00 p.m., en un todo acorde con lo que establezca el Depositario Justo y Necesario designado...”. (ver vuelto del folio 137 y 138).
Como puede observarse, durante la práctica del embargo preventivo se respetaron los derechos y garantías tanto de los terceros, como de los trabajadores y del mismo demandado, quienes no aportaron soluciones alternas. En tal sentido, esta instancia jurisdiccional tampoco ha violentado el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: En cuanto a lo argüido:
“...Uno de los opositores le manifestó al Juzgado ejecutor que, por ser una agencia de viajes, estaba y está amparada a la luz de lo previsto en el Decreto N° 1.441 de fecha 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, y cuyo artículo 1° define al turismo como una actividad económica de interés nacional y prioritaria para el país, enmarcada en la estrategia de desarrollo socioproductivo armónico, inclusivo, diversificado y sustentable del Estado, lo que en concordancia con el ARTÍCULO 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyo texto prevé: (omisis)
Con respecto a este argumento, quien aquí decide advierte que ninguno de los terceros eran parte del proceso, ni fueron demandados. Y que si bien es cierto cuando se decretó la medida de embargo preventivo se ordenó notificar al Procurador General de la Republica, este con su silencio denotó que el Estado no tenía interés en la presente causa, por lo que no era menester notificarle por un tercero que no tenía cualidad alguna.
Sin embargo, esta instancia jurisdiccional les garantizó el derecho a ser oídos y al debido proceso a los terceros, y en fecha 26 de septiembre de 2022 (f. 358), esta instancia jurisdiccional, abrió una articulación probatoria de ocho días de despacho, a los fines que los terceros consignaran las pruebas que a bien consideraran en la presente causa, se les sustanció y providenció su tercería, y en fecha 21 de octubre de 2022 se decidió la misma declarando sin lugar la oposición al embargo ejecutivo realizada por los terceros, dejando a salvo los derechos a terceros y confirmando el embargo ejecutivo decretado por esta instancia jurisdiccional y practicado por el comisionado. Es de resaltar, que cualquier derecho que consideren lesionados los terceros, deben ejercer las acciones es contra de su arrendador, por la relación arrendaticia establecida en los contratos que deben sustentar, en otra instancia judicial y por la vía idónea para ello.
Hilando la presente argumentación y a modo pedagógico, tenemos que el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, expresa que procede la oposición solo sí, el tercero alega ser tenedor legítimo de la cosa y presenta título fehaciente de su derecho de propiedad por un acto jurídico válido, cosa que no fue probada. En consecuencia, se evidencia que a los terceros no se les violento el derecho a la defensa.
SEXTO: El intimado arguye que se le ha violentado el derecho a la defensa:
A este respecto, el intimado en todo el iter procesal, ha ejercido los recursos legales que la ley le otorga, se ha providenciado todos sus pedimentos, se les ha notificado de las actuaciones realizadas por esta instancia, se realizaron audiencias conciliatorias, las cuales fueron infructuosas.
SEPTIMO: En cuanto a la solicitud que este Tribunal se pronuncie sobre la oposición hecha por los terceros arrendatarios en un terminó perentorio a los fines que les sean respetados sus derechos.
Al respecto, quien aquí decide le hace saber al peticionante que dicha oposición ya fue sustanciada y providenciada en fecha 21 de octubre de 2022, y corre inserta a los folios 431 al 439 con sus respectivos vueltos.
Por todas las razones antes expuestas y analizado como ha sido el iter procesal y la normativa que rige la acción de Ejecución de Hipoteca establecido en el Capítulo IV, artículos 661 al 665 del Código de Procedimiento Civil, esta Jurisdicente observa que la solicitud de nulidad realizada por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, actuando el primero con el carácter de representante judicial de la sociedad de comercio HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA y la segunda en su carácter de representante judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, carece de fundamento legal y pruebas, por lo que le es impretermitible a quien aquí decide NEGAR la presente solicitud.
DISPOSITIVA
En base a los argumentos precedentes y con sujeción a los criterios establecidos en nuestro Máximo Tribunal de Justicia, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARÀ:
PRIMERO: SE NIEGA LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del: Mandamiento de Ejecución librado por esta instancia judicial en fecha 27 de abril de 2022; del Embargo practicado por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 09 de agosto de 2022, y la solicitud de realizar nuevamente la práctica de la medida, realizada por los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.014.911 y V.- 13.500.033, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.708 y 295.473, en su orden, actuando el primero en su carácter de representante judicial de la sociedad de comercio HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA, y la segunda en su carácter de representante judicial de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, por carecer de fundamento legal. ASI SE DECIDE.…» (Mayúsculas, negritas y subrayado propio del texto).
Contra dicha decisión, según diligencia de fecha 30 de noviembre de 2022 (fs. 57), la profesional del derecho BETTY CUEVAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto por el Juzgado a quo, mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2022 (f. 59), y ordenó su remisión al Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial, en funciones de distribución.
III
DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA INSTANCIA
Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2023 (f. 65), el abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, en su condición de representante judicial de la parte demandada, consignó en catorce (14) folios útiles, escrito contentivo de informes (fs. 66 al 79), los cuales se resumen a continuación:
Que el presente escrito de informes nuevamente insiste, ahora ente esta instancia, en denunciar las actuaciones desplegadas tanto por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, como por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en el asunto principal identificado 24.326 y comisión signada con el número 12.570, en el cual se libró de manera absolutamente indebida un mandamiento de ejecución y se practicó una medida de embargo ejecutivo en total atropello al debido proceso, derecho a la defensa y las garantías constitucionales al trabajo, libre asociación, propiedad y trabajo, entre otros, con el cual se vulneró entre varios derechos el de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Que se inició el proceso que dio origen a los actos violadores de derechos constitucionales cuando en fecha 30 de septiembre de 2021, conforme se desprende del correspondiente auto de admisión de la demanda, el ciudadano NELSON JONATHAN GRISOLÍA GONZÁLEZ, identificado en autos, interpuso contra la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., una demanda por ejecución de hipoteca sobre un inmueble constituido por un lote de terreno con una extensión aproximada de setecientos noventa metros con cuarenta y cinco centímetros cuadrados (790,45 M2), Número Catastral No. 1412110602060811, ubicado en la prolongación de la Avenida 2 Lora con Viaducto Miranda, sector Gloria Patrias, Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de la sociedad mercantil "HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA” según consta del documento de vinculación protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el No. 6, Tomo Principal, Protocolo Tercero, en fecha 5 de Mayo de 1977; y del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el No. 6, Tomo Vigésimo Primero, Protocolo Primero, en fecha 17 de agosto de 2009.
Que citada la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., procedió a interponer, el día 21 de enero de 2022, la correspondiente oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca de conformidad con el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Y es así como en fecha 27 de abril de 2022 el Juzgado Agraviante Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida libró un mandamiento de ejecución.
Que el referido mandamiento de ejecución fue librado a cualquier Tribunal competente de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la República Bolivariana de Venezuela, en abierta y flagrante violación de lo establecido en artículos 523 al 537 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto se desprende que un mandamiento de ejecución se libra para comenzar la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que haya quedado definitivamente firme, tal como se desprende de los artículos 523, 524 y en el primer aparte del 527 eiusdem, y no para practicarse una medida de embargo ejecutivo como consecuencia de la aplicación del artículo 662 eiusdem.
Que en el presente caso, no consta una sentencia definitivamente firme y en la que a petición de parte se haya puesto un decreto ordenando su ejecución, tal como lo prevé el artículo 524 eiusdem. Que el libramiento de un mandamiento de ejecución presupone, a tenor de lo previsto en el mencionado artículo, que el condenado no cumplió voluntariamente la sentencia y por lo tanto comenzó la ejecución forzada de la misma.
Que en el juicio de ejecución de hipoteca no se libra un mandamiento de ejecución, se libra un cuaderno de embargo ejecutivo a tenor de lo previsto en el artículo 662 eiusdem, y la razón es muy sencilla, el mandamiento de ejecución se expide, como dice la norma para que se embarguen bienes pertenecientes al deudor en cantidad que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución, que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos 539 y siguientes del Código y que a falta de otros bienes del deudor, se embargue cualquier sueldo, salario o remuneración de que disfrute, siguiendo la escala indicada en el artículo 598, por el contrario en el juicio de ejecución de hipoteca una vez firme la sentencia que declara sin lugar la oposición se procede al remate del inmueble hipotecado que previamente pudo ser embargado por el ejecutante. El inmueble hipotecado es el que garantiza el pago de la obligación garantizada con hipoteca y no otros bienes del deudor.
Que mucho menos ha existido caución para rematar el inmueble sin esperar la sentencia definitiva que decida la oposición, de modo que pueda ejecutarse el remate mediante el libramiento de un mandamiento de ejecución. Que en el juicio de ejecución de hipoteca el que ejecuta la sentencia es el propio tribunal de la causa, pues es en este, donde se lleva a cabo el remate de la cosa hipotecada, por lo tanto no le comisiona los actos de ejecución a otro tribunal mediante un mandamiento de ejecución como lo prevé el tantas veces mentado artículo 527. Que no existe otra norma en nuestro Código de Procedimiento Civil que haga referencia al mandamiento de ejecución.
Que no podía el tribunal agraviante, Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida librar un mandamiento de ejecución, cuando en su mismo contenido expresó que se le hace saber al comisionado que en el expediente principal, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, en fecha 21 de enero de 2022, consignó escrito de oposición de conformidad con el artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil; siendo que la misma se encuentra en fase de traducir la prueba consignada por la parte demandada a los fines de emitir pronunciamiento conforme al artículo 666 ejusdem. Que lo anterior denota que en el citado juicio no ha habido sentencia definitivamente firme que origine el libramiento de un mandamiento de ejecución.
Que en este punto, está particularmente afectado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, por cuanto las consecuencias procesales, de haber dictado un mandamiento de ejecución en lugar de un cuaderno de embargo, son de tal dimensión que afectan ostensiblemente los derechos constitucionales de la parte actora y los terceros opositores. Que por una parte, de conformidad con el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de una sentencia definitivamente firme, que no es el caso pero ha sido tratada como tal, no se suspende sino por las causas expresamente señaladas en el citado artículo, como efecto de que, contra dicha sentencia definitivamente firme no cabe recurso procesal alguno, siendo esto así, se produjo un menoscabo de formas procesales que afectaron el derecho a la defensa, por cuanto de haberse actuado de acuerdo a los prescrito en el artículo 662 del Código, esto es, una vez decretado el embargo, se proseguiría con el procedimiento dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663 y en caso de que la oposición llene los extremos exigidos abrirá el procedimiento a pruebas, con lo cual se le abren al ejecutado HOTEL CARIBAY C.A., un abanico de posibilidades procesales para su defensa.
Que el vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, ocurre cuando el juez deja de utilizar una regla legal determinada para resolver la controversia, es decir, no utiliza la norma apropiada para resolver lo que debaten las partes y que de haberlo hecho cambiaría radicalmente el dispositivo de la sentencia. Que por su parte, la falsa aplicación, que es el defecto con que se encuentra inficionada la recurrida, ha sido definida por la doctrina nacional como el vicio que ocurre cuando el juez aplica de manera errada el supuesto de hecho de una norma jurídica ante hechos que no se subsumen en ella; en otras palabras, no hay correspondencia entre los hechos y la norma jurídica aplicada al caso en concreto.
Que no bastando con la situación precedentemente denunciada, el Tribunal Tercero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial, desconoció el contenido del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil y el Tribunal de la causa apoyó, en la sentencia recurrida, la actuación de este Tribunal comisionado.
Que en el escrito donde su representada solicitó la nulidad del embargo practicado adujo que de haberse aplicado, el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, no se hubiese desposeído materialmente a la sociedad mercantil HOTEL CARIBAY C.A., del inmueble, sede de su compañía, inmueble este, ocupado por esta persona jurídica y en pleno ejercicio de la actividad comercial, que no es otra que el turismo, a través de la cual se provee de sustento económico de manera directa a 19 familias merideñas, aparte de ser integrante de un sector considerado prioritario y estratégico, para el desarrollo del Estado, de esta manera, se afectó el derecho a la defensa y al debido proceso del ejecutado. Y el Tribunal en la sentencia recurrida, desacatando el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional, en sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2000 (Caso: Ramón Toro León. Sentencia N° 1212), ratificada en sentencia de fecha 12 de junio de 2001(caso IRMA JOSEFINA ALMEIDA), sencillamente se limitó a negar la procedencia de tal denuncia, expresando que en cuanto a que se violentó el articulo 537 eiusdem, el inmueble embargado preventivamente no se encuentra ocupado por una persona natural, que pudiere estar protegida por la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda y por la Ley contra la Desocupación y el Desalojo Arbitrario, pues, los hoteles están excluidos del ámbito de aplicación, los cuales están sujetos a regímenes especiales, por tanto, por no ser una vivienda, queda excluido de la aplicación de la norma in comento. Es de advertir, que al intimado se le han respetado todos sus derechos y garantías constitucionales, ha ejercido todos los recursos que la ley le otorga para su defensa y se le ha dado respuesta a todos sus pedimentos.
Que esa fue toda la motivación de la recurrida y queda resumida en que asumió que el inmueble fue embargado preventivamente, cuando lo realmente practicado fue un embargo ejecutivo, que para los efectos del citado artículo 537, cuando la norma hace referencia al “ejecutado” se está refiriendo a una persona natural y no jurídica, que por no ser una vivienda el inmueble embargado, queda excluido de la aplicación de la norma citada y que el sentido de la norma procesal es para evitar violar la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda y por la Ley contra la Desocupación y el Desalojo Arbitrario, cuerpo normativo este que para la fecha en que se sanciona el Código de Procedimiento Civil, no existía.
Que ante semejante aseveración de la recurrida, se hicieron las siguientes interrogantes: ¿De dónde deduce la recurrida tal aseveración?, ¿Por qué la recurrida hace semejante discriminación?, ¿Si la norma no distingue entre personas naturales y jurídicas, porqué lo hace la sentencia apelada?, ¿Dónde dice la norma procesal que quien ocupe el inmueble al momento del embargo debe estar protegido por la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda o por la Ley contra la Desocupación y el Desalojo Arbitrario para que pueda seguir ocupándolo?, ¿Significa entonces que las personas jurídicas, según la recurrida, no tienen derecho a seguir ocupando el inmueble, por simplemente ser personas jurídicas?, ¿Será que acaso la recurrida ignora el avance en los derechos de las personas jurídicas que hasta hoy día gozan del derecho a la reputación? Y ¿Será entonces que antes de entrar en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial o la Ley para la Regulación y Control de Arrendamientos de Vivienda o la Ley contra la Desocupación y el Desalojo Arbitrario, a criterio de la recurrida sí se podía fijar el canon cuando se trataba de personas jurídicas?
Que el espíritu de la noma es evitar causarle un perjuicio al ejecutado con la eventual desposesión material de la cosa, disponiendo por practicidad que para continuar ocupándolo pague una cantidad cuya fijación se establezca adecuándose a como si fuera el pago de un canon de arrendamiento, pero en ningún momento la norma debe ser interpretada como si fuese una vivienda lo que el ejecutado va a seguir ocupando. Es por el inmueble ocupado por lo que el ejecutado va a pagar una cantidad de dinero determinada, independientemente que este sea o no una vivienda.
Que la norma se refiere a las disposiciones sobre regulación alquileres solo como un parámetro para fijar el precio que pagará el ejecutado para continuar ocupándolo, pero en ningún momento hace alusión a si el ejecutado vive, duerme, habita, le sirve de morada o residencia o ejerce una actividad económica en el inmueble objeto de embargo. La única condición exigida por la norma es que el ejecutado ocupe el inmueble.
Que si eso no es así quiere decir entonces que si el inmueble lo ocupa una persona natural pero no vive en él sino que ejerce una actividad comercial, tampoco se debe fijar el pago de una cantidad determinada de dinero para seguir ocupándolo o quiere decir entonces que si el inmueble lo ocupa una persona natural pero este no es una vivienda sino un local comercial, tampoco se debe fijar el pago de una cantidad determinada de dinero para seguir ocupándolo.
Que ni siquiera se puede interpretar que como la norma procesal habla de ocupar un inmueble y fijar un pago ajustado a las disposiciones sobre regulación de alquileres esto se relacione solo con las personas naturales, ya que las jurídicas también ocupan inmuebles. Que la norma se refiere pura y simplemente al ejecutado sin distinguir si es persona jurídica o persona natural y consecuencialmente, en aplicación al viejo aforismo donde no distingue la ley no puede hacerlo el intérprete, no es correcto excluir a las personas jurídicas de la aplicación del referido artículo 537.
Que cuando la norma utiliza el término ocupare el inmueble, no se está refiriendo a vivir en el inmueble o a poseerlo para usarlo como vivienda. Que no existe ningún criterio legal, doctrinario o jurisprudencial que haga, avale o afiance tal aseveración de la recurrida, por el contrario es profusa la jurisprudencia de instancia y a título de ejemplo tenemos la muy difundida sentencia que aparece publicada en internet, esto es, la emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15-02-2008; parte actora: BANCO CARACAS, N.V., parte demandada: CONSORCIO BARR, S.A. (Persona jurídica). Este juicio terminó en la Sala Constitucional mediante fallo de fecha 3 de junio de 2009. Exp. N° AA20-C-2009-000184.
Que en este mismo orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil, al regular los embargos de bienes sean muebles o inmuebles, establece en su artículo 534 que el embargo se practicará sobre los bienes del ejecutado que indique el ejecutante, y el articulo 537 eiusdem, dice si el ejecutado ocupare el inmueble el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate. Que dichas actuaciones deben ser participadas al Registrador correspondiente del lugar donde se ubicada el inmueble a los efectos establecidos en el artículo 535 de Código de Procedimiento Civil. Que de este modo, el proceso continúa hasta el momento del remate del bien, en cuyo decurso, el ejecutado o poseedor del mismo continúa en la posesión legitima y pacífica del bien inmueble objeto de medida, proceso que al continuar su curso, se configuran en él, una serie de mecanismos y defensas que deben implementar las partes, para evitar una sentencia condenatoria que implique la entrega material del inmueble.
Que por lo antes expuesto, tales pronunciamientos de los agraviantes, demandan la intervención del Juez en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, a los fines de impedir se materialice la lesión que trasciende la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa al estar inmersa en un desorden procesal, como se expondrá en el próximo apartado y que lesiona el orden público constitucional; así solicitó se declare.
Que la falsa aplicación del artículo 537 del código de procedimiento civil genera la nulidad absoluta del embargo ejecutivo practicado y así formalmente lo solicitó.
Que no obstante lo anterior, el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, cumpliendo una orden inconstitucional emanada del comitente, le dio entrada a la comisión como un mandamiento de ejecución y de manera por demás diligente y en menos de 24 horas fija el traslado y habilitación para las 9:00 am del día 09 de agosto de 2022, a los fines de ejecutar la medida, sin que la parte ejecutante se lo solicitara por diligencia o escrito y sin que le pidieran habilitación alguna.
Que con la debida anticipación, esto es, un día antes del traslado las personas naturales y jurídicas los ciudadanos: VÍCTOR HUGO PULEO ERAZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.044.255, comerciante, de este domicilio, actuando en ese acto en nombre y representación y el carácter estatutario de Director General de la Sociedad Mercantil KARIBAY TOURS, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 18 de agosto de 1986, bajo el No. 12, Tomo A-12 RM1 MÉRIDA, compañía arrendataria, quien también manifestó que actuando con el carácter de representante del HOTEL CARIBAY C.A., dejó constancia que con motivo de la responsabilidad que asumió ostentar como arrendador, dio en arrendamiento un local, para el funcionamiento de una inmobiliaria a la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 14 de Julio de 2015 No. 3 Tomo 111-B RM1 MÉRIDA, representada en ese acto por la abogada MARYURI KARINA UZCATEGUI RONDÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 295.473; ROBER ALEX CONTRERAS VARELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.047.760, comerciante, domiciliado en esta ciudad de Mérida y hábil, actuando con el carácter de Director General de la Sociedad Mercantil, TORCHIES C.A., para el funcionamiento del Restaurante DRAKARYGASTROPUB, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 15 de Diciembre de 2008, bajo el No. 14, Tomo 110-A RM1MERIDA; Compañía arrendataria; asistidos en ese acto por el abogado en ejercicio CIRO ANTONIO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.365, de conformidad con los artículos 370 N° 2, 377, 378, 546 y 587 del Código de Procedimiento Civil, procedieron a hacerle oposición al embargo que al día siguiente practicaría el Tribunal ejecutor sobre el inmueble identificado en el mencionado mandamiento de ejecución.
Que en la referida oposición los terceros, como puede evidenciarse de los contratos de arrendamiento que en originales acompañaron al escrito de oposición manifestaron que son arrendatarios de los inmuebles que se describen en los mencionados instrumentos y que eventualmente pueden ser objeto de embargo ejecutivo por ese tribunal comisionado. Que los opositores manifestaron que al practicarse la medida ejecutiva de embargo sobre el todo, se verán afectados en sus derechos como inquilinos, como efectivamente sucedió al ser desalojados ilegalmente por el tribunal ejecutor, violando todas las leyes en materia inquilinaria vigentes en Venezuela, tal como se deprende del acta de embargo levantada al efecto.
Que uno de los opositores le manifestó al Juzgado ejecutor que, por ser una agencia de viajes, estaba y está amparada a la luz de lo previsto en el Decreto N° 1.441 de fecha 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, y cuyo artículo 1° define al turismo como una actividad económica de interés nacional y prioritaria para el país, enmarcada en la estrategia de desarrollo socio productivo armónico, inclusivo, diversificado y sustentable del Estado, en concordancia con el artículo 111 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Que a tales efectos, los terceros opositores en su cualidad de arrendatarios, en su escrito de oposición manifestaron que sus representadas están consignando las pruebas documentales idóneas de las que se evidencia que existe una relación arrendaticia entre el ejecutado y ellos por lo que se está en presencia de una situación de conflicto que no la puede resolver este tribunal comisionado, porque es materia y facultad directa del Juez de la causa y tampoco puede permitirse este tribunal comisionado aceptar que el ejecutante le pida que se limite la medida a una parte del inmueble y a otra no pues no existe documento de condominio y porque con ello le estaría dando la razón a ambas partes y este no puede emitir ningún pronunciamiento de este tipo, por lo tanto el comisionado debe abstenerse de practicar el embargo hasta tanto el tribunal de la causa resuelva lo conducente, por ser el competente para resolver esta oposición al embargo que formalmente interponemos conforme al numeral 2º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 546 eiusdem.
Que en ese sentido, y adicionalmente, los terceros arrendatarios opositores le pidieron al tribunal ejecutor la aplicación de las sentencias vinculantes emanadas de la Sala Constitucional mediante fallos de fechas 11 de junio de 2002, (Exp. 01-0917) caso EUGENIO DE LOS SANTOS REYNOSO; 12 de junio de 2001, caso IRMA JOSEFINA ALMEIDA, Magistrado ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO; 12 de junio de 2001, caso IRMA JOSEFINA ALMEIDA, Magistrado ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO;19 de octubre de 2000 (Caso: Ramón Toro León); 8 de octubre de 2013, caso ISABELLA DE FRENZA DE GUERRA y otros, Exp. 11-0644, Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón; y la del 19 de junio de 2006, caso JOSÉ ADONAYN HERNÁNDEZ, DEXY JOSEFINA ISTURDE GUTIÉRREZ, LUZ MARINA GUILLÉN y MIGUEL ANTONIO BARRETO CERMEÑO, exp. 05-1339.
Que los terceros opositores solicitaron al tribunal Ejecutor, remitiera inmediatamente el cuaderno al tribunal de la causa para que decidiera la oposición allí interpuesta y tal pedimento fue negado por el mencionado juzgado agraviante.
Que luego de la negativa a remitir la comisión por parte del Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, el día 09 de agosto de 2022, previo el traslado y habilitación correspondiente, se constituyó ese Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, en el HOTEL CARIBAY COMPAÑIA ANÓNIMA, ubicado en la Prolongación de la Avenida 2 Lora con Viaducto Miranda, sector Glorias Patrias, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, con la finalidad de practicar el mandamiento de ejecución ordenado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, y allí mismo conforme se desprende del acta de embargo, uno de los terceros opositores expuso que ratificaba en todas y cada una de sus partes el escrito presentado el día 08 de agosto de 2022. Que en ese mismo estado, solicitó el derecho de palabra la coapoderada judicial del HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA abogada en ejercicio BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, ya identificada, y concedido que le fue, expuso que se adhería en todas y cada una de sus partes a la oposición realizada en fecha 08 de agosto de 2022, en cuanto a que el arrendador es el HOTEL CARIBAY COMPAÑIA ANÓNIMA, su poderdante, y debido a la responsabilidad que él tiene como arrendador a quienes les debe honrar su carácter en cuanto a mantenerlos en posesión de la cosa arrendada. Que minutos más adelante, solicitó el derecho de palabra la abogada en ejercicio BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, coapoderada judicial del HOTEL CARIBAY COMPAÑIA ANÓNIMA, ya identificada, y concedido el mismo pidió al Tribunal se abstuviera de practicar la medida de embargo solicitada por la parte demandante debido a que el HOTEL CARIBAY debe mantener en posesión, uso, goce y disfrute lo arrendado.
Que seguidamente el Tribunal manifestó que vista la oposición formulada por los terceros intervinientes y por la apoderada judicial de la parte demandada y como no existe prueba fehaciente que acredite la propiedad y visto lo alegado por el coapoderado judicial de la parte actora, el Tribunal procede a la práctica de la medida de embargo ejecutivo decretada por el Tribunal de la causa, dejando constancia que una vez practicado el mismo será remitido al Tribunal de la causa para que sea el aquo el que decida sobre la oposición luego de la articulación probatoria que establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.
Que en palabras concretas, el ejecutor decidió practicar la medida y violentar los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de los inquilinos y no bastando con ello luego de que solicitara el derecho de palabra la abogada en ejercicio BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, coapoderada judicial del ejecutado quien expuso que en virtud de que el Tribunal decidió practicar el embargo solicitó se le aplique el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. El tribunal ejecutor no hizo ninguna fijación, únicamente se limitó a decir que no tiene facultad para pronunciarse sobre lo solicitado por la coapoderada Judicial de la parte demandada, que el pronunciamiento de la misma lo debe hacer el Tribunal de la causa y procedió a ejecutar la medida no obstante las alegaciones que hicieron los inquilinos y los trabajadores, quienes tuvieron que sacar sus pertenencias, expresando en el acta el juzgado ejecutor que durante el curso de la ejecución a todos los trabajadores presentes en el hotel se les dio la oportunidad de aportar soluciones para evitar el cierre del hotel y lograr que permaneciera operativo, llegándose al final a la solución del cierre y la permanencia de sus trabajadores hasta el día 12 de agosto de 2022 hasta las 4:00 p.m., en un todo acorde con lo que establezca el Depositario Justo y Necesario designado.
Que este hecho arbitrario que efectivamente se consumó, habiéndose llegado al desalojo arbitrario total y cambio de cilindros y cerraduras el día viernes 12 de agosto, tal como se estableció en el acta. En este particular y con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, su representada se reserva el ejercicio de las acciones legales por los daños y perjuicios ocasionados por tan irregular actuación de los Tribunales aquí denunciados, por privársele de manera arbitraria del legítimo derecho a la libertad económica a partir de la desposesión arbitraria de la que ha sido objeto.
Que el Tribunal comisionado en garantía del derecho a la defensa y al debido proceso debió hacer la fijación del canon de arrendamiento y dejar en posesión del inmueble al ejecutado, pues conforme a la redacción de los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, es el tribunal ejecutor a quien le corresponde fijar la cantidad del canon de arrendamiento y no al de la causa. Esto es, el tribunal ejecutor partió de un falso supuesto al determinar que la fijación del canon de arrendamiento debió hacerla el tribunal de la causa. Esto es, no hizo ni lo uno ni lo otro, pues no fijó en canon y no dejó en posesión del inmueble al ejecutado quien era el que lo ocupaba y para completar la violación de los derechos constitucionales de mi representada, el tribunal de la causa tampoco hizo la fijación por las razones esgrimidas en la sentencia recurrida.
Que conforme a la redacción de las citadas normas, estas hacen referencia a que el ejecutor para practicar el embargo se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, si se tratare de cosa mueble, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto y luego dice que si el ejecutado ocupare el inmueble, el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate, ajustándose en lo posible a las disposiciones sobre regulación de alquileres. No hace referencia a que la fijación la hace el tribunal de la causa y obviamente no puede ser así porque entonces no tendría sentido que la norma por un lado le otorgue el derecho a seguir ocupando inmueble al ejecutado pero por otro lo desalojen mientras el de la causa le fija el canon.
Que la única condición para la fijación es que el ejecutado ocupe el inmueble y ello quedó evidenciado en el acta de embargo. Que es evidente la contradicción en que incurrieron tanto el ejecutor como el de la causa, porque por un lado el ejecutor tácitamente reconoce que si se debe hacer la fijación del canon pero que no es competente sino el de la causa y por otro lado el de la causa dice que el ejecutado no le aplica el 537 por ser una persona jurídica.
Que de los hechos narrados y en especial la conducta del tribunal de la causa al librar un mandamiento de ejecución sin existir sentencia definitivamente firme, se configuró en un hecho violatorio de derechos constitucionales fundamentales. Al desconocer los trámites previstos para el juicio de ejecución de hipoteca, sin duda alguna se ha violentado los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 del texto constitucional.
Que el juzgado de la recurrida, al librar el referido mandamiento de ejecución y el juzgado ejecutor al cumplir arbitrariamente la orden incurre en violación al derecho de propiedad del ejecutado HOTEL CARIBAY C.A., consagrado en el artículo 115 del texto constitucional, ocupando los equipos de su propiedad, atentando a su vez contra el derecho constitucional a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedir por vías arbitrarias e ilegales el desempeño económico del hotel que conforme a la luz de lo previsto en el Decreto N° 1.441 de fecha 17 de noviembre de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, cuyo artículo 1° define al turismo como una actividad económica de interés nacional y prioritaria para el país, enmarcada en la estrategia de desarrollo socio productivo armónico, inclusivo, diversificado y sustentable del Estado.
Que con fundamento en lo anteriormente expuesto solicitaron se declare nulo e inexistente el auto denominado mandamiento de ejecución a cualquier Tribunal competente de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la República Bolivariana de Venezuela proferido en fecha 27 de abril de 2022, expediente Nº 24.326, violatorio de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, seguridad jurídica, hecho este que configura el requisito de actuación fuera de su competencia por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, y consecuencialmente nulo de toda nulidad absoluta el embargo ejecutivo practicado por el Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 9 de agosto de 2022, a los fines de ordenar el proceso de la subversión que presenta; nulas de nulidad absoluta todas las actuaciones subsiguientes al acto de embargo írrito, pues este es esencial a la validez de aquellos, y en consecuencia, pido se ordene la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito, todo de conformidad con el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. Y la revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida.
DE LA OBSERVACIÓN A LOS INFORMES
Mediante escrito presentado en fecha 24 de abril de 2023, (fs. 85 al 105), la abogada MARÍA MILENA RIVAS ROJAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, presentó observación a los informes de la contraparte en los términos que se resumen a continuación:
Que no existe en ninguna de las actuaciones cumplidas en la presente causa motivo de nulidad alguno, porque cualesquiera, todas y cada una de ellas, se ha cumplido en total acatamiento al debido proceso que por tratarse de una solicitud de ejecución de la garantía hipotecaria constituida a favor de su representado la cual éste se ha visto obligado a interponer debido al incumplimiento del pago por parte del obligado al mismo, fue interpuesta, admitida y sustanciada conforme al procedimiento de ejecución de hipoteca a que se contrae los artículos 660 y siguientes del Capítulo IV De la Ejecución de la Hipoteca del Código de Procedimiento Civil, procedimiento este único, exclusivo y excluyente para tal fin conforme a la Ley, la doctrina y pacifica jurisprudencia de diversas Salas del TSJ.
Que haciendo honor a la verdad y al deber que tienen tanto las partes como sus apoderados de actuar con lealtad y probidad en el proceso, exponiendo los hechos de acuerdo a ella conforme se lo ordena el 170 ejusdem que igualmente les impone otros deberes procesales de obligatorio cumplimiento, resulta necesario acotar que contrariamente a lo indicado por el apelante en sus informes ante esta alzada en cuanto a que citada la sociedad mercantil Hotel Caribay, C.A. ésta interpuso el día 21 de enero de 2021 oposición a la ejecución de conformidad con el numeral 5to del articulo 662; sino que, tal y como consta de autos, luego de interpuesta la solicitud de ejecución de hipoteca de marras fue necesario agotar tanto la citación personal como la citación por carteles del Director de la intimada; y, solo después de consignadas en autos las publicaciones de prensa, fue que en fecha 19 de enero de 2022 compareció el abogado BENJAMÍN GÓMEZ CÁRDENAS y consignó a los autos poder conferido por VÍCTOR PULEO ERASO en su carácter de Director Administrativo de Hotel Caribay, C.A. a los abogados BENJAMÍN GÓMEZ CÁRDENAS y BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, dándose por notificado a nombre de su representada en la causa. Que fue luego, en fecha 21 de enero de 2022, en el segundo día del lapso de ocho que el artículo 663 ejusdem acuerda para tal fin, que la apoderada abogada BETTY CUEVAS DE LÓPEZ consignó escrito de oposición a la ejecución de hipoteca con fundamento en el ordinal 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y acompañó con su escrito de oposición los instrumentos que consideró la prueba escrita en que ella se fundamentaba. Con Su actividad procesal encuadrada dentro de lo previsto en la citada norma ejerció la intimada su derecho a la defensa.
Que vencido el cuarto día contado a partir de su intimación sin que la deudora intimada pagara o acreditara el pago de la cantidad intimada, correspondía al tribunal proceder al embargo del inmueble, discurriendo a partir de ese momento y en lo sucesivo el procedimiento de ejecución con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de ese Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, tal y como ocurrió en la presente causa con acatamiento a la remisión procedimental que ordena el trascrito artículo 662 ejusdem.
Que es indudable que el embargo así decretado en el procedimiento de ejecución de hipoteca no constituye, en principio, sentencia firme que pueda ser ejecutada, pudiendo eventualmente llegar a serlo de no mediar oposición a ella, o que habiéndose producido la misma, fuera declarada inadmisible o sin lugar por sentencia firme, en cuyo caso, retomando el 662 ejusdem, que previamente había remitido a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de ese Código, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo.
Que en el presente caso venció el lapso para pagar o acreditar el pago sin que la deudora intimada lo acreditara y el tribunal, más que vencido dicho lapso, el 22 de febrero de 2022 procedió a aperturar el cuaderno respectivo y a decretar, por así ordenárselo el 662 del Código de Procedimiento Civil, el embargo del bien hipotecado el cual había sido suficientemente descrito e individualizado en la solicitud de ejecución e igualmente lo fue en el mandamiento librado no pudiendo dicho embargo contraerse a otro bien de la intimada distinto a éste que es el único que garantiza el crédito cuyo pago se ha intimado, ello dadas las características del procedimiento de ejecución de hipoteca y del embargo con base a él decretado tal y como en lo pertinente establece el artículo 548 ejusdem.
Que en este mandamiento de ejecución desde que fue librado en fecha 27 de abril de 2022 fue del pleno conocimiento de la empresa intimada sin que ésta lo objetaré o ejerciere recurso alguno en su contra no obstante estar al tanto de su contenido.
Que solo fue en fecha 23 de septiembre de 2022, agotado en demasía el lapso de 45 días de suspensión de la causa a los fines de la notificación del Procurador General de la República, contados a partir de que constara en autos su notificación, el tribunal a quo se pronunció respecto a la oposición a la ejecución de la hipoteca interpuesta por la deudora intimada en fecha 21 de enero de 2022 declarándola inadmisible, con lo cual el abanico de posibilidades procesales para su defensa que reclama el apelante como menoscabado en su escrito informes, no procede porque tal abanico se corresponde con una etapa consumada en el proceso de la cual la intimada deudora hizo uso al formular en fecha 21 de enero de 2022 su oposición a la ejecución de la hipoteca, equivalente a la contestación de la demanda.
Que igualmente la solicitante Hotel Caribay, C.A. reconociendo fuera de toda duda estar en conocimiento de que lo que el tribunal comisionado practicó sobre el inmueble hipotecado fue un embargo ejecutivo decretado por el tribunal de la causa en total sintonía con lo preceptuado por el artículo 662 del Código de Procedimiento reclama como menoscabado su derecho a la defensa y al debido proceso por la no aplicación por parte del ejecutor del artículo 537 ejusdem, señalando que de haberlo sido no se hubiese desposeído materialmente a la Sociedad Mercantil Hotel Caribay C.A. del inmueble sede de su compañía, inmueble este, ocupado por esta persona jurídica y en pleno ejercicio de su actividad comercial.
Que apoyando su reclamo en el texto del artículo 537 Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que el embargo se ejecuta mediante oficio dirigido al Registrador Inmobiliario, lo cual no es cierto porque el oficio notificando el embargo lo envía el tribunal al registrador luego de practicado éste y que el embargo de inmuebles no conlleva la desposesión pero que el ejecutado deberá pagar el alquiler que asigne el tribunal, lo que no aplica para el caso de marras por ser el inmueble un hotel; para afirmar que desde que se presente la demanda puede acordarse el embargo de inmuebles, en el procedimiento ordinario, que si se tratare de un crédito hipotecario solo pueden embargarse los bienes dados en hipoteca, que la medida puede suspenderse mediante garantía suficiente que llene los extremos del artículo 590, ello opera para el procedimiento ordinario y salvo lo referido a que solo pueden embargarse los bienes dados en hipoteca, no aplica para el caso de embargo en ejecución de hipoteca porque no se trata de lo previsto en ese artículo y referido a que decrete una medida cuando no estén llenos los extremos de ley si para ello se ofrece y constituye caución o fianza, conforme a lo prevenido por el 633, referido a la suspensión del embargo en la vía ejecutiva previa presentación por el deudor de garantía suficiente pero no en la ejecución de hipoteca; agregando que el embargo de los bienes del deudor es la afectación de tales bienes al pago del crédito que solo puede ordenarse por el tribunal y que tiene por objeto la individualización y la indisponibilidad del bien afectado que se logra mediante la indicación que haga el ejecutante sobre los bienes propiedad del deudor, bien sea una cantidad determinada numéricamente, o bien sea el embargo ejecutivo de bienes muebles e inmuebles, lo cual no aplica para el caso porque la medida se decreta por disposición de ley artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y la individualización del bien viene dada desde el documento de crédito hipotecario, desde la solicitud de ejecución de hipoteca, desde el auto de admisión de la demanda, desde el decreto y práctica de la medida que debe estar referido al bien hipotecado y solo a éste, no siendo cierto en consecuencia que se la orden del tribunal la única que lo individualiza; la desposesión de bienes del ejecutado en materia de ejecución de sentencia, no aplica para este caso puesto que no se está ejecutando una sentencia sino que supletoriamente, por mandato del 662 ejusdem, se acude, en lo pertinente, a esa normativa para la ejecución de la medida de embargo; solicitud la suya, solo suya, de aplicación del 537 ejusdem porque en ella no lo acompañó la representante de Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño, como también está a la vista que ninguno de los pretendidos arrendatarios acompañó al apelante en esta apelación y es claro que nadie puede ejercer en juicio un derecho ajeno artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Que es evidente que no obstante la remisión que hace el 662 del Código de Procedimiento Civil al Título IV, Libro Segundo de ese Código referido a la ejecución de la sentencia, no toda la normativa de ese Título IV, Libro segundo, aplica para la ejecución de la medida de embargo decretada en la ejecución de hipoteca que es un procedimiento ejecutivo.
Que esto se refiere a la persona natural y no jurídica, pensando que las personas jurídicas no viven, su existencia es una creación o ficción legal, y menos lo hacen en ningún inmueble. Por todo ello es evidente que esa norma regula un caso distinto al de autos que nos ocupa. Puesto que las personas jurídicas tienen domicilio, pero no morada. La morada es el lugar donde uno vive. La contraparte con la aplicación de dicha norma pretende obtener el beneficio de la norma, continuar ocupando, aunque sea cambiando la finalidad de la misma norma, lo cual no es posible.
Que es cierto que dichos elementos corresponden a la sede jurídica de las personas, pero la residencia por ejemplo, nada más la puede ocupar o se refiere a una persona natural y no a una persona jurídica. Dentro de la gran clasificación que los textos sobre Derecho Civil hacen de persona natural y jurídica tenemos que señalan a la residencia, habitación y morada dentro de la clasificación de la persona humana o natural y el domicilio aplica para todas las personas naturales y jurídicas.
Que cuando se promulgó el Código de Procedimiento Civil en materia inquilinaria existían una Ley General, el Código Civil; y, una Ley Especial, la Ley de Alquileres que regulaba el arrendamiento inmobiliario del que habla el primero de los códigos indicados; actualmente en esa materia tenemos 4 leyes que regulan el arrendamiento inmobiliario como son el Código Civil, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Ley de Arrendamientos de locales de uso comercial y la Ley de Regulación y Control de Arrendamientos de Viviendas; siendo la 3 ultimad Leyes Especiales. En las todas las leyes especiales se excluye de su aplicación a los hoteles conforme con sus artículos 3, 4 y 8 respectivamente.
Que también se observa que el artículo 7 de la Ley de Regulación y Control de los Arrendamientos de Viviendas, referido a las definiciones, define lo que se debe entender por residencia, habitación o morada y vivienda. Que una norma no puede interpretarse aisladamente, debe serlo dentro del contexto de la legislación que rija en un país y de la cual es parte.
Que toda la argumentación de la deudora ejecutada cede ante los señalamientos que le hacen de que la medida de embargo decretada en el procedimiento de ejecución de hipoteca lo fue y se ejecutó sobre el bien dado en garantía hipotecaria y no puede ser suspendida ni cambiada por no existir causas legales ni procedimentales para ello, como si pudiera admitirse eventualmente en el procedimiento ordinario.
Que el tribunal comisionado procedió al embargo en virtud de que los terceros no acompañaron con su escrito de oposición una prueba fehaciente o documento de fecha cierta, autenticado o reconocido, ni acreditaron la ocupación del bien;
Que los documentos de arrendamiento acompañados originales eran documentos privados que no tenían fecha cierta;
Que el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, referido a la preferencia de otros bienes sobre la morada es indicativo que lo que el legislador quiso proteger fue la morada.
Que el inmueble embargado no se encuentra ocupado por una persona natural que tenga en él su domicilio, residencia o morada;
Que el inmueble embargado simplemente es un bien propiedad de la ejecutada, persona jurídica, donde realiza una actividad comercial, sin mucho éxito dada su evidente morosidad en el pago del préstamo hipotecario;
Que lo dispuesto por el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable al embargo de un inmueble en el que funciona un hotel; que no se trata de una vivienda que sirva de domicilio, residencia o morada al ejecutado, ni de un simple local comercial, sino que conforme a lo establecido en la inspección efectuada, ese inmueble es un hotel que consta de sótano, planta baja y 7 pisos, 72 habitaciones, 2 restaurants, 1 cocina que sirve a los eventuales huéspedes y a los 2 restaurants, que cuenta con salón de usos múltiples y sala de conferencias, baños de damas y caballeros en planta baja, lobby, baños para empleados y área de recepción;
Que los hoteles están excluidos de la aplicación del Decreto N° 929, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 23 de Mayo de 2014, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, no es aplicable conforme establece su artículo 4, por lo que en el caso de que el tribunal acordara lo por el solicitado, no se podría acudir a las disposiciones sobre regulación de alquileres en el contenidas para fijar la cantidad que debería pagar el ejecutado para seguir ocupando el inmueble hasta su remate;
Que siendo el inmueble embargado el único bien con el que se garantiza el pago intimado y que dado que es el único que puede ser embargado en este procedimiento, el que no se mantenga el bien en manos del depositario deja al acreedor en el riesgo de que se haga imposible el pago adeudado por el ejecutado, o que dificulte o dilate la ejecución, tanto más si se considera la morosidad de vieja data en la que se encuentra Hotel Caribay, C.A. y sus repetidas actuaciones dilatorias entre ellas el generar la actuación de aparentes terceros con los pretendidos contratos de arrendamiento sin fecha cierta, conducta procesal del ejecutado;
Que el permitirle al ejecutado seguir ocupando el inmueble hasta el remate lo facultaría para seguir dilatando el proceso, como consta de autos que lo ha venido haciendo hasta ahora, con infundadas y sucesivas incidencias y apelaciones que solo tienen como objetivo hacerlo interminable, sin más consecuencias para el ejecutado que el pago de un alquiler durante todo ese tiempo; y, es claro que lo que pretende, aspira y plausiblemente espera el ejecutante, es el más pronto pago de su acreencia hipotecaria;
Que desde que fue confiado al depositario el inmueble y su mobiliario siendo éstos últimos inmuebles por destinación, se encuentran resguardados manteniendo el estado de conservación que tenían para el día del embargo; y, existiendo el fundado temor de que el ejecutado abuse de su ocupación para desmejorar y/o perjudicar el inmueble embargado, tanto más que repetidamente ha solicitado se le autorice a retirar el mobiliario, tales solicitudes al igual que la de ocupación, lucen perjudiciales para el acreedor hipotecario ejecutante.
Que la desafección del inmueble que sirve de morada al ejecutado a que se contrae el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, evidentemente obedece a razones humanitarias relacionadas con su vivienda, residencia o morada; no siendo en ningún caso aplicable cuando se trate de inmuebles destinados a hoteles.
Que no obstante, si a pesar de todos los argumentos esgrimidos que colocan la solicitud de permanecer ocupando el inmueble a cambio de una cantidad de dinero mensual fuera de las previsiones del 537 del Código de Procedimiento Civil y de las demás normas de nuestra legislación sobre el tema, estando evidenciada la morosidad en el pago del crédito hipotecario por parte del deudor ejecutado, constando de autos su conducta dilatoria en el proceso contraria a la buena fe procesal y siendo como es el bien embargado la única garantía que tiene el acreedor del pago del crédito que se solicita con la solicitud de ejecución de la hipoteca cabeza de autos, si no obstante todo ello, el juez acordare dejar al ejecutado en posesión del inmueble embargado, deberá fijarle como pago el que se corresponda con el bien en referencia v con sus características y circunstancias particulares, que le limite absolutamente el incorporar nuevos ocupantes como ya ha intentado hacerlo, que le exija la contratación de un seguro que ampare la totalidad del bien y de su mobiliario en el caso de deterioro, destrucción o ruina, porque de no hacerlo y resultar destruido o menoscabado en su integridad ese inmueble, deberá asumir el juez responsabilidad ante el acreedor que, habiendo logrado ponerlo al cuidado y bajo el resguardo del depositario, resulta perjudicado por la decisión de retornarlo a manos del ejecutado.
Que aun cuando ninguno de los pretendidos arrendatarios se ha hecho parte en la apelación que solo fue interpuesta por Hotel Caribay, C.A., siendo claro que nadie puede alegar en juicio un derecho ajeno, a todo evento impugnaron los alegatos del apelante relacionados con los derechos de esos improbables terceros arrendatarios que pretendieron acreditar su cualidad en documentos originales privados sin fecha cierta, los mismos que el apelante en sus informes ante esta instancia denomina documentos originales, y que no fueron aceptados por el a quo como prueba fehaciente.
Que es un hecho cierto y así se desprende de los autos, que la firma personal Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño no es parte en la presente causa, ni es propietaria ni tiene un derecho sobre el bien embargado y en consecuencia no tiene cualidad para intervenir en ella y mucho menos para solicitar la nulidad de ninguna de las actuaciones cumplidas en la misma ni en el cuaderno de medida de embargo ejecutivo; de allí que su oposición a la medida de embargo no fue ser considerada y mucho menos acordada por el tribunal a quo y mucho menos por el Tribunal Superior ante quien esa persona jurídica al igual que las otras supuestas arrendatarias no apeló del fallo de primera instancia.
Que por su parte a la intimada deudora Hotel Caribay, C.A. tampoco le corresponde oponerse a una medida de embargo que fue decretada y cumplida en este procedimiento de Ejecución de Hipoteca por mandamiento expreso del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil sobre el bien de su propiedad, por ella misma hipotecado en garantía, en virtud de no haber acreditado como deudora, no obstante estar apercibida de ejecución, haber pagado la suma intimada dentro de los cuatro días que se le indicaron para tal fin contados éstos a partir de su intimación. Mal puede el ejecutado alegar para fundamentar su solicitud ser el titular del derecho afectado con la medida, pues justamente es ese derecho lo que se quiere afectar con ella, tanto más que la misma ha sido decretada y practicada como ya señalé por disposición de ley.
Que pretendiendo solventar su evidente carencia de cualidad la preindicada firma personal, en total acuerdo y con la evidente complicidad de la igualmente indicada deudora intimada, ha intentado dotarse de la cualidad que no tiene esgrimiendo para ello un documento privado sin fecha cierta, suscrito entre Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño y la intimada Hotel Caribay, C.A., el cual no es oponible a terceros por lo que en consecuencia no vincula ni obliga en modo alguno a su representado quien no fue parte del mismo y el cual impugnaron y rechazaron en cuanto fue presentado al practicarse el embargo.
Que la referida norma a la oposición de los terceros que aleguen ser tenedores legítimos del bien objeto del embargo, pone a su cargo la acreditación de dos requisitos concurrentes, demostrar que el bien objeto del embargo se encuentre verdaderamente en su poder; y presentar prueba fehaciente de la propiedad de la cosa o tiene sobre ella algún derecho por un acto jurídico válido.
Que luego de examinados por el tribunal a quo los pretendidos contratos contenidos en los documentos privados originales sin fecha cierta aportados a los autos, estableció que los mismos no constituyen prueba fehaciente que acredite la propiedad o un derecho exigible sobre la cosa embargada por un acto jurídico válido que justificaría la procedencia de la oposición de terceros y que requiere ser aportada por el oponente conforme se lo exige el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.
Que en cuanto a la propiedad del inmueble, la prueba fehaciente debe ser un documento registrado de acuerdo con el artículo 1924 del Código Civil. Y siendo que en el presente caso el pretendido contrato de arrendamiento que fue presentado ante el ejecutor en el momento de practicarse el embargo, está contenido en un documento privado sin fecha cierta, aparentemente suscrito entre Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño y la intimada Hotel Caribay, C.A., el cual no es oponible a terceros por lo que en consecuencia no vincula ni obliga en modo alguno a su representado quien no fue parte del mismo y el cual impugnaron y rechazaron en cuanto fue presentado al practicarse el embargo, deberá esté tribunal desestimarlo por no ser prueba fehaciente que justifique por un acto jurídico valido la cualidad de quien lo aporta para acreditarse como arrendataria y como tercera solicitar la nulidad.
Que de otra parte, en ese mismo acto de embargo, además de impugnar este documento privado sin fecha cierta y los demás de ese mismo tipo que fueron en él presentados por los pretendidos opositores, se opusieron a su pretensión con otras pruebas fehacientes, libelo de la demanda con copia del documento de propiedad del inmueble, del documento de hipoteca, motivo por el cual el Juez procedió a practicar la medida de embargo ejecutivo decretada por el tribunal de la causa, dejando constancia de que una vez practicado el mismo será remitido al tribunal de la causa para que fuera el a quo el que decidiera sobre la oposición luego de la articulación probatoria que establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. La deudora intimada y la pretendida tercero acudieron ante el tribunal de la causa para ejercer su derecho a la defensa y así lo prueba su ininteligible escrito en el que reclaman violaciones a sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la propiedad, promoviendo pruebas en la incidencia probatoria aperturada al efecto, lo que nos obligó en su oportunidad a presentar informes ante el a quo y ahora observaciones a sus informes ante esta superioridad, para prevenir su evidente intento de confundir a la juzgadora y complicar la causa que hasta ahora ha sido sustanciada con total respeto por los derechos constitucionales de la intimada y de los pretendidos opositores.
Que la misma argumentación aplica respecto a los demás contratos de arrendamiento que fueron consignados en el acto del embargo, todos contenidos en documentos privados sin fecha cierta y sin que en ellos participara su representado, impugnados al ser presentados, que aparentan haber sido firmados por Hotel Caribay, C.A. con Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño, con Torchies, C.A. y con Caribay Tours, C.A., supuestamente unos en fechas anteriores y otro en fecha posterior a la constitución del gravamen hipotecario cuya ejecución solicitaron, denunciaron que los mismos ponen en evidencia una conducta ímproba de aquellos que en ellos figuran como partes, quienes actúan con manifiesta concertación y con el objetivo de retardar el proceso, haciéndolo así más oneroso lo que perjudica los derechos e intereses de su representado.
Que por ello una vez más solicitaron la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes, reservándome el derecho de accionar el fraude denunciado por vía incidental o principal.
Que en cuanto a la alegada ocupación por los terceros cabe destacar que, no obstante que el embargo ejecutivo fue decretado en fecha 22 de febrero de 2022, solo fue cuando se hizo inminente su ejecución el 09 de agosto de 2022 que todos estos pretendidos terceros hacen aparición aportando documentos privados sin fecha cierta contentivos de aparentes contratos de arrendamiento que por su data dos de ellos resultarían anteriores y uno posterior a la contratación del crédito hipotecario y a la protocolización del documento público que lo contiene, e igualmente todos anteriores al inicio del procedimiento de ejecución de hipoteca y al lapso para pagar o acreditar el pago contado a partir de la fecha en que se dio por intimado el demandado Hotel Caribay, C.A. Debe tenerse en cuenta que en esta causa, tal y como consta en autos, se agotó la citación personal por la imposibilidad de ubicar en la sede social de la demandada a su representante y se hizo necesario acudir a la citación cartelaria publicándose sendos carteles en la prensa local conforme ordena la ley, acudiendo luego la Secretaria del Tribunal a fijar en la puerta del inmueble de una copia del mismo; por lo que indudablemente y constando en autos lo aquí narrado, la existencia y trámite de esta causa ha llevado la citación y a la fijación del cartel en la sede social de la ejecutada y fue objeto de difusión por los medios de comunicación por lo que en consecuencia resulta plausible entenderla como conocida por todos aquellos que tuvieran interés en ella.
Que donde se encontraban quienes ahora aducen ser arrendatarios y que de ser cierta su condición de arrendatarios y teniendo oportunidad y razón para hacerlo, no tomaron iniciativa alguna respecto de una causa que fatalmente afectaría sus pretendidos intereses.
Que al efectuarse en fecha 10 de mayo de 2022 la inspección judicial practicada sobre el Hotel Caribay ubicado en la prolongación de la Avenida 2 Lora con Viaducto Miranda, por el Juzgado Tercero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial, en la cual la demandada Hotel Caribay, C.A. estuvo representada por su apoderado judicial BENJAMÍN GÓMEZ CÁRDENAS y la cual involucró el recorrido exhaustivo del tribunal por todas y cada una de las plantas, habitaciones y dependencias del inmueble, entre ellas sus restaurants Drakarys Grastro Pub y simple, sin que tuviera a su vista y en consecuencia debiera poner constancia en el acta respectiva de la presencia o funcionamiento dentro del inmueble inspeccionado de Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño, de Torchies, C.A." o de Caribay Tours, C.A.
Que la presencia en un inmueble de un tribunal que lo recorre íntegramente es algo que no pudo pasar por alto cualquier persona que estuviera en él. De allí que, no detentando el inmueble o parte de él en calidad de arrendatarios ni en ninguna otra como lo exige el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, carecen de cualidad para intervenir, efectuar solicitud alguna u oponerse al embargo del inmueble y menos efectuar alegatos que no le corresponden.
Que recapitulando y resumiendo respecto a los contratos contenidos en documentos privados sin fecha cierta consignados todos están contenidos en documentos privados sin fecha cierta, sin que en ellos participara su representado, habiendo sido impugnados al ser presentados, todos aparentan haber sido firmados por Hotel Caribay C.A., uno con Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño, otro con Torchies, C.A. y un último con Caribay Tours, C.A., que dos de ellos, Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño y Torchies, C.A., dicen haber sido firmados antes de la protocolización del documento de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que de haber sido anteriores a éste, el prestatario debió informar de su existencia al acreedor para que éste, con conocimiento de causa, decidiera si confería o no el préstamo y de conferirlo hacer constar esa circunstancia en el documento de préstamo; el último Caribay Tours, C.A., dice haber sido suscrito con posterioridad al documento de préstamo, en cuyo caso el propietario del bien hipotecado debió previamente informar al acreedor y solicitar su autorización, actuando de buena fe como corresponde al buen padre de familia y lo dispone el artículo 1581 del Código Civil; que en los contratos privados de arrendamiento sin fecha cierta aportados por sus aparentes titulares, los locales u áreas a que éstos se contraen aparecen ubicados en la planta baja y en el primer piso, pero ocurre que en las indicadas inspección ocular y acta de embargo, no se refleja que esas empresas ocuparan locales en esas áreas; que sus denominaciones comerciales y números RIF estuvieran visibles conforme lo ordena la providencia administrativa 0048 de fecha 25 de julio de 2013 publicada en Gaceta Oficial No. 40.214 de esa misma fecha, lo que hubiera permitido a los tribunales actuantes en las respectivas actuaciones y de ser cierta su ocupación, poner constancia de ella; que el Director General de Hotel Caribay, C.A. ostenta el mismo cargo en Caribay Tours, C.A., siendo además a título personal accionista de ambas compañías, lo que pone en evidencia la estrecha vinculación entre ambas compañías; siendo igualmente un hecho público y notorio conocido por toda su vinculación afectiva con Diana Carolina Vergara Briceño.
Que de la normativa constitucional y legal y de los motivos de hecho por los que no proceden las solicitudes de nulidad y reposición solicitadas, mencionaron los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y la Sentencia N° 0035 SCC. 24 de enero de 2002, Ponente Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, juicio BANCOR, S.A.C.A. VS. CMT Televisión, S.A; Exp. N° 00-0452, asi como el criterio del tratadista Vicente J. Puppio.
Que cualquier solicitud de nulidad debe ser examinada a la luz de las citadas normas constitucionales y legales, tanto más siendo como es evidente en la presente causa que tanto el tribunal de la causa como el comisionado para la práctica de la medida, han ceñido su actuación como un guante a un dedo al debido proceso, manteniendo a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las ha mantenido respectivamente, según lo acuerda la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin permitirles ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género; respetando a cada una de las partes su derecho a la defensa el cual han ejercido y siguen ejerciendo más allá de lo que en derecho les corresponde; y, más allá porque el 170 del Código de Procedimiento Civil les exige que actúen con probidad y lealtad en el proceso y su conducta no se ajusta a ello.
Que la Sala Constitucional ha insistido que el juez debe garantizar los derechos de las partes especialmente los referente a los principios fundamentales protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de la economía y la celeridad procesal; la limitación de las reposiciones de los actos procesales; la improcedencia de la reposición, cuando el acto objeto de nulidad ha alcanzado el fin para el que fue creado; el principio del derecho a la defensa cuando el mismo no se ha vulnerado; el principio de la improcedencia de reposiciones inútiles; el principio de la tutela judicial y efectiva; el principio del debido proceso. Señalando que son los derechos, actuaciones, principio y procesos que permiten que los ciudadanos venezolanos confíen en la administración de justicia y en aquellos funcionarios que les correspondan tan loable labor de representarla en las jurisdicciones territoriales que se correspondan. Pidiendo que ese mismo derecho sea aplicado con la firmeza de quien le asiste la razón, sean confirmados y sean tomadas las decisiones debidas en las causas con respeto a lo planteado en cada una de estas líneas.
Que la intimada deudora y la pretendida tercera arrendataria, denunciaron en su oportunidad como ahora aquí lo hace solo el apelante, la violación de su derecho a la defensa en tanto que lo ejercen como lo ha venido ejerciendo el apelante una y otra, y otra, y otra vez en diversas etapas del proceso; en el caso de los pretendidos terceros que denunciaron la violación al debido proceso, pero al ejecutarse el embargo se opusieron a la medida alegando ser terceros arrendatarios con fundamento en el 546 del Código de Procedimiento Civil; y, aun cuando no se suspendió el embargo por no cumplir los solicitantes con lo exigido por dicho artículo, se les aperturó la articulación probatoria en él indicada y en la que por lo menos uno de ellos promovió pruebas; aparentan haber confundido el decreto de ejecución de la medida de embargo con la ejecución de sentencia o la entrega material, pero es evidente con vista a sus actuaciones en actas, que están claros de que se trata simplemente de un embargo ejecutivo. Que ninguno de los pretendidos terceros acompañó a Hotel Caribay, C.A. en esta apelación.
Que la medida de embargo decretada fue decretada y practicada cumpliendo cabalmente la finalidad a la que está destinada que no era otra que embargar ejecutivamente el bien hipotecado y ningún otro distinto a él, por lo que la nulidad solicitada no tiene un fin útil. Es más, el solicitar su nulidad lo que pone en evidencia una vez más es el objetivo dilatorio de las actuaciones de la demandada, siendo que la nulidad no persigue ninguna finalidad útil porque consta de autos que la demandada en toda la causa ha ejercido su derecho a la defensa como le corresponde; y, más aún, que su participación en ella ha estado dirigida a generar retardo procesal. Así se evidencia de su reticencia a integrarse al procedimiento iniciado el 30 de septiembre de 2021 evitando la intimación personal y obligando a la citación cartelaria; su aparición solo a finales de enero de 2022 para darse por intimado y hacer oposición; el consignar documentos en inglés a sabiendas de lo que al respecto dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil; la demora de dos meses y catorce días generada por la traducción de esos documentos con conciencia de que los mismos nada aportaban a su favor. Que nunca reclamaron la demora del tribunal en pronunciarse respecto a su propia oposición dejando a cargo de ellos el hacerlo como efectivamente lo hicieron mediante diligencias y escritos en varias oportunidades.
Que armaron, con pruebas que cursan en autos, que la participación en el proceso de la deudora intimada siempre ha estado dirigida a generar retardo procesal y de ello da fe la solicitud de nulidad y reposición de la notificación del Procurador General de la República que fue declarada sin lugar por el tribunal de la causa porque la notificación cumplió el objeto a que estaba destinada; su oposición más que infundada y tardía al embargo; su respaldo a los pretendidos terceros al extremo de concertarse con ellos para generarles una cualidad que no tienen con el objetivo de que se opongan al embargo y soliciten su nulidad. Es decir, todo aquello que obstaculice, demore, retarde o impida el normal desenvolvimiento de la causa. Por eso la diligencia en la actuación del tribunal comisionado al practicar la medida de embargo es motivo de reclamo por parte de la intimada. Indudablemente que la conducta de la parte intimada en este proceso constituye indicios de actuación contraria a lo establecido por los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; y, múltiples indicios hacen plena prueba.
Que vistas las infundadas afirmaciones del apelante en sus informes en esta apelación, traemos a colación el contenido del artículo 234 del Código de Procedimiento Civil que faculta a todo Juez para dar comisión para la práctica de cualesquiera diligencias de sustanciación o de ejecución a los que le sean inferiores, aunque residan en el mismo lugar, quedando así evidenciado que el Tribunal de la causa estaba facultado por ley para comisionar como efectivamente lo hizo.
Que igualmente debe traerse a colación el contenido de los artículos 237 y 238 ejusdem, el primero en cuanto a que ningún juez comisionado podrá dejar de cumplir su comisión sino por nuevo decreto del comitente y el último en cuanto al deber del comisionado de limitarse a cumplir estrictamente su comisión, sin diferirla so pretexto de consultar al comitente sobre la inteligencia de dicha comisión.
Que finalmente en cuanto a este punto, refieren que el 239 ejusdem establece que contra las decisiones del Juez comisionado podrá reclamarse para ante el comitente exclusivamente; y, es evidente que el hoy apelante no recamó las decisiones del comisionado ante el comitente en la oportunidad en que tales decisiones se produjeron.
Que la parte ejecutada entre otras cosas, expresa que el Tribunal comisionado, actuó sin ninguna diligencia de parte que se lo pidiera. La contraparte hizo ante el tribunal comisionado para ejecutar el embargo, todas las exposiciones que quiso, pero no se observa que haya interpuesto reclamo alguno contra las decisiones del comisionado para que lo resolviera el Tribunal de la causa o comitente, que es el recurso propio contra las decisiones que tome el Tribunal comisionado.
Destacaron adicionalmente como antecedentes que su representado no fue informado oportunamente de la presencia de arrendatarios dentro del Hotel Caribay, C.A., no teniendo ningún conocimiento al respecto;
Que conforme al acta constitutiva estatutaria y demás actas que conforman el expediente hotelera no figura dentro de su objeto social el arrendamiento de inmuebles;
Que conforme consta del Documento protocolizado constitutivo del préstamo con garantía hipotecaria, no hay en él mención, indicación o referencia alguna a la existencia de arrendatarios que ocuparan parte o partes del inmueble que funcionaba como hotel y que le sería dado en garantía, lo cual constituía información pertinente y de vital importancia que debió serle suministrada por el solicitante del préstamo para que, con conocimiento previo de esas circunstancias, el concedente del crédito hipotecario decidiera si concedía o no el préstamo solicitado, tanto más que conforme al texto de los contratos de arrendamiento esgrimidos para acreditar cualidad, la fecha de inicio de todos y cada uno de ellos es anterior al otorgamiento del crédito con garantía hipotecaria.
Que muy por el contrario en el Documento protocolizado Constitutivo del Préstamo con Garantía Hipotecaria, se puede leer en su Cláusula Novena, que ambas partes manifestaron estar acordes con que el inmueble así dado en garantía hipotecaria podría ser destinado a la venta en propiedad horizontal y ante esa eventualidad bastaría que la deudora solicitara la previa autorización a el acreedor para elaborar y protocolizar el correspondiente documento de condominio, dejando en claro que el acreedor hipotecario debería estar conforme con su contenido toda vez que como tal debe participar en la protocolización del mismo; y, de ello, queda claro que siendo tal documento de condominio determinante para fraccionar el inmueble y venderlo o arrendarlo por partes, siendo igualmente necesaria la conformidad de mi representado con su contenido, no existe autorización para su elaboración y subsiguiente protocolización ni prueba de la participación de su representado en esas actividades;
Que luego de agotada la citación personal del representante legal de
Hotel Caribay, C.A., de proceder la citación cartelaria y de ser consignados en autos las respectivas publicaciones y estando a punto de solicitarse se le designara defensor de oficio, se dio por intimada la preindicada demandada y procedió a oponerse a la solicitud de ejecución de hipoteca alegando como motivo el contenido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no hizo la menor referencia a la existencia de otros terceros poseedores de partes del inmueble en calidad de arrendatarios, lo cual contrasta con su ahora sobrevenida preocupación que expresa indicando deja constancia que con motivo de la responsabilidad que asumió ostentar como arrendador, dio en arrendamiento.
Que ni en su escrito de oposición al procedimiento de ejecución, ni en ningún otro de los muchos otros escritos consignados en los autos por Hotel Caribay, C.A. en su permanente, repetido y abusivo ejercicio de su defensa, así como en otros escritos contentivos de infundadas solicitudes de nulidad y reposición con evidentes objetivos dilatorios y no para defender con hidalguía sus intereses, puede observarse la menor referencia a la existencia de otros terceros poseedores de partes del inmueble en calidad de arrendatarios:
Que de la inspección judicial practicada sobre el inmueble en que funciona el Hotel Caribay, C.A. por el Juzgado Tercero de Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial en fecha 10 de mayo de 2022 y a la cual fue consignada a las actas, no se refleja que ese tribunal estableciera y pusiera constancia de la existencia en ese inmueble de terceros arrendatarios como Torchies C.A.,Caribay Tours, C.A. y Obsidiana Inmuebles de Diana Carolina Vergara Briceño;
Que el acta del embargo no refleja la existencia de locales en los que funcionaran empresas propiedad de terceros que tuvieran a la vista denominaciones comerciales y los números RIF de las mismas conforme lo ordena la providencia administrativa 0048 de fecha 25 de julio de 2013 publicada en Gaceta Oficial No. 40.214 de esa misma fecha, que hubiera permitido a los tribunales actuantes en las respectivas actuaciones y de ser cierta su ocupación, poner constancia de ella.
Que la jurisprudencia aportada por el demandado en su escrito aun cuando la misma no aplica para el caso, al examinar el escrito de informes del intimado en esta apelación, determinaron que al igual que en el por él consignado a los autos ante el a quo, las jurisprudencias en uno y otro citadas lo fueron sesgadamente indicando solo sus numeraciones y fechas pero no su contenido, llegándose al extremo de que respecto a la citada sentencia de la Sala Constitucional en expediente del 19 de junio de 2006, caso José Adonay Hernández y otros, determinamos que no aparece publicada en la página del TSJ en esa fecha ni con ese número; además, la mayoría de los fallos citados y entre ellos la sentencia 1212 de la SC, caso R. Toro, están referidos a causas de entregas materiales que se produjeron en juicios de cobro de cantidades de dinero, o de cumplimiento de contratos de arrendamiento con opción de compra venta, o de ejecución de hipoteca, que culminaron con actos de auto composición en las que se acordaba la entrega material del bien sin que los terceros pudieran ejercer su derecho a la defensa, en una práctica forense que hacía sospechar que se trataba de juicios arreglados para perjudicar a los terceros; y, que el oponente citó de esa manera para poder decir que dichos fallos, a groso modo, lo que a su conveniencia expresaron sin acogerse cabal y exactamente al texto de los mismos.
Que igualmente los fallos citados en sus informes ante esta superioridad tales como los de los tribunales Superiores del Estado Anzoátegui y del Estado Bolívar, son fallos de instancia desconociéndose si quedaron firmes o fueron recurridos y no aparecen reflejados en la web del TSJ con los datos aportados; otro tanto ocurre con el supuesto fallo dictado por la Sala Constitucional del TSJ en el expediente No. AA20-C-2009-000184 en fecha 3 de junio de 2009 que tampoco aparece con esa data y en esa fecha.
Que por todo lo expuesto rechazaron en todas sus partes la solicitud de nulidades y consiguientes reposiciones efectuadas por la demandada, así como también su petición de que se le permita ocupar el inmueble conforme al 537 del Código de Procedimiento Civil, ya que no le asiste la razón por ser tal solicitud infundada, por lo que pido al tribunal que desestime dichas solicitudes.
Que la jurisprudencia aportada por el demandado en su escrito aun cuando la misma no aplica para el caso, al examinar el escrito de informes del intimado en esta apelación, determinaron que al igual que en el por él consignado a los autos ante el a quo, las jurisprudencias en uno y otro citadas lo fueron sesgadamente indicando solo sus numeraciones y fechas pero no su contenido, llegándose al extremo de que respecto a la citada sentencia de la Sala Constitucional en expediente del 19 de junio de 2006, caso José Adonay Hernández y otros, determinamos que no aparece publicada en la página del TSJ en esa fecha ni con ese número; además, la mayoría de los fallos citados y entre ellos la sentencia 1212 de la SC, caso R. Toro, están referidos a causas de entregas materiales que se produjeron en juicios de cobro de cantidades de dinero, o de cumplimiento de contratos de arrendamiento con opción de compra venta, o de ejecución de hipoteca, que culminaron con actos de auto composición en las que se acordaba la entrega material del bien sin que los terceros pudieran ejercer su derecho a la defensa, en una práctica forense que hacía sospechar que se trataba de juicios arreglados para perjudicar a los terceros; y, que el oponente citó de esa manera para poder decir que dichos fallos, a groso modo, lo que a su conveniencia expresaron sin acogerse cabal y exactamente al texto de los mismos.
Que igualmente los fallos citados en sus informes ante esta superioridad tales como los de los tribunales Superiores del Estado Anzoátegui y del Estado Bolívar, son fallos de instancia desconociéndose si quedaron firmes o fueron recurridos y no aparecen reflejados en la web del TSJ con los datos aportados; otro tanto ocurre con el supuesto fallo dictado por la Sala Constitucional del TSJ en el expediente No. AA20-C-2009-000184 en fecha 3 de junio de 2009 que tampoco aparece con esa data y en esa fecha.
Que por todo lo expuesto rechazaron en todas sus partes la solicitud de nulidades y consiguientes reposiciones efectuadas por la demandada, así como también su petición de que se le permita ocupar el inmueble conforme al 537 del Código de Procedimiento Civil, ya que no le asiste la razón por ser tal solicitud infundada, por lo que pido al tribunal que desestime dichas solicitudes.
IV
MOTIVACIÓN DEL FALLO
Expuesto lo anterior, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar, si resulta o no procedente en Derecho la apelación interpuesta por la abogada BETTY CUEVAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2022 (fs. 41 al 55), dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante la cual negó la solicitud de nulidad absoluta del mandamiento de ejecución, en consecuencia, si dicha decisión debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada total o parcialmente. A tal efecto, este Tribunal observa:
El procedimiento de ejecución de hipoteca, es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Razón por la cual, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.
Así las cosas, dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar que a partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En concordancia con lo señalado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº RC.00545, dictada en el expediente Nº 04-072 en fecha 6 de julio de 2004, en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano JOSÉ AMBROSIO PÉREZ PALACIO y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:
«El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)
En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.
Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.
En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…”(Subrayado y Negritas de la Sala)
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/RC-00545-060704-04072.HTM
En este orden de ideas, en el caso bajo estudio, se constata de las actuaciones que fueron remitidas a esta Alzada en copias debidamente certificadas, que el Juzgado a quo, en fecha 30 de septiembre de 2021 (f. 07), admitió la demanda de ejecución de hipoteca y ordenó la intimación de la empresa mercantil demandada.
Así las cosas, del auto que riela de los folios 09 y 10, emanado por el Juzgado de la causa en fecha 22 de febrero de 2022, se evidencia que fue lograda la intimación en fecha 19 de enero de 2022, siendo que para el 24 de enero de 2022, fecha en que se vencía el lapso para que la parte demandada acreditara el pago; no consta de autos que se haya acreditado el pago por parte de la intimada. Es por ello, que en el auto en cuestión, se decretó la medida de embargo sobre el inmueble hipotecado en garantía del crédito intimado, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, se ordenó formar cuaderno separado de medida de embargo para que se sustanciara en todo lo relacionado con la medida decretada; iniciándose con el decreto de embargo ejecutivo. Asimismo, se dejó constancia en dicho auto, que la parte demandada se opuso en fecha 21 de enero de 2022 a la ejecución de hipoteca.
Es menester indicar que en fecha 27 de abril de 2022, fue librado el mandamiento de ejecución surgido en la presente causa.
Así, en fecha 26 de septiembre de 2022, mediante escrito, los abogados ALOIS CASTILLO CONTRERAS y MARYURI KARINA UZCÁTEGUI RONDÓN, en su condición de apoderados judiciales de HOTEL CARIBAY COMPAÑÍA ANÓNIMA y de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, respectivamente, solicitaron la nulidad del mandamiento de ejecución librado y del embargo practicado en el presente juicio, asimismo solicitaron el pronunciamiento sobre la oposición hecha por los terceros arrendatarios. Tal solicitud, fue acompañada del material probatorio que será analizado a continuación:
• Instrumento poder especial otorgado por el ciudadano VÍCTOR PULEO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.044.255, en su carácter de Director Administrativo de la sociedad de comercio Hotel Caribay C.A., al abogado ALOIS CASTILLO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.014.911, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.708 (fs.).
De la revisión del presente instrumento probatorio que obra del folio 125 al 128, se evidencia que la misma es un poder especial autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida estado Mérida, en fecha 09 de junio de 2022, bajo el número 26, Tomo 9, folios 87 hasta 90, por lo cual quedo demostrado la representación judicial de la parte accionada, y por cuanto la misma no fue impugnada ni tachada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo y 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
• Acta Constitutiva de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES de DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, que obra del folio 129 al 132. De la lectura de la misma, se observa que dicha firma personal fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 14 de julio de 2015, anotada bajo el N° 3, Tomo 111-B RM1MERIDA, y por cuanto la misma no fue impugnada ni tachada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Con la presente documental queda demostrada la constitución de la mencionada firma personal. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
• Instrumento poder otorgado por la ciudadana DIANA CAROLINA VERGARA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.266.102, en su carácter de representante legal de la firma personal OBSIDIANA INMUEBLES, a la abogada MARYURI KARINA UZCÁTEGUI RONDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.500.033, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 295.473. De la revisión de esta documental que riela del folio 133 al 135, se observa que el poder fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 2022, bajo el Nº 2, Tomo 18, folios 7 hasta 9, quedando demostrado la representación judicial de la tercera interviniente, y por cuanto la misma no fue impugnada ni tachada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
• Legajo de copias simples, marcadas “B”. Del estudio de las presentes actas se observa que el legajo está constituido por copia simple de la caratula del expediente principal, el escrito libelar, copia del poder otorgado por el actor a su representación judicial, copia simple del documento que contiene la garantía hipotecaria, copia simple de la certificación de gravámenes, copia simple del auto de admisión, copia poder especial otorgado por el representante legal de la sociedad mercantil Hotel Caribay C.A., a los abogados Betty Cuevas y Benjamín Gómez Cárdenas, copia simple del escrito de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca. En este sentido, de la revisión de las mismas obran desde el folio 136 al 152.
• Copias certificadas por el Juzgado comisionado Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, de la Comisión signada con el Nº 12570 (fs. 153 al 210). De la revisión de estas copias certificadas, se evidencia que contienen las siguientes estas actas procesales: mandamiento de ejecución, actuaciones de distribución, el recibido y la admisión de la comisión y los oficios a los cuerpos de seguridad, escrito de oposición de los terceros y las pruebas que lo acompañaron, el acta de ejecución del mandamiento, copia certificada de inspección judicial realizada al inmueble objeto de medida, auto del tribunal comisionado librando las credenciales al perito avaluador y depositario justo y necesario designados en la práctica del mandamiento, diligencia de la accionada solicitando copias certificadas de todo el expediente y certificación de las copias. Tales actuaciones obran desde el folio 153 al 210.
De la revisión en conjunto de los mencionados instrumentos probatorios, se evidencia que las mismas son actas procesales, los cuales según criterio de este Juzgado, el mérito de las actas, no son un medio de prueba de aquéllos previstos en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil, sino que son las actuaciones de las partes que contienen sus respectivas alegaciones y sólo determinan los términos en que las partes han planteado la litis, delimitando las pruebas que deberán ser aportadas posteriormente y aquellas cuya demostración no será necesaria en el curso del debate. Esta promoción de forma genérica y sin señalamiento expreso de las actas del expediente a que se refiere la parte demandante-reconvenida, resulta inapreciable, en virtud de que coloca a quien sentencia, en la situación de indagar en las actas procesales para encontrar circunstancias favorables a la parte promovente. Y ASÍ SE DECLARA.-
Del análisis del material probatorio aportado por las partes solicitantes de la nulidad del mandamiento de ejecución, en el caso sub iudice, considera esta Alzada que lo promovido, solo logra demostrar la representación judicial tanto de la parte intimada como del tercero interviniente, sin aportar nada que demuestre la nulidad del mandamiento de ejecución.
Ahora bien, el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, establece, en su primer aparte que:
«Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663. Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previo la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del Artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.»
La norma transcrita prevé el procedimiento de ejecución, en caso de que el deudor no acredite el pago en el lapso establecido; señalando el supuesto de que haya oposición, estableciendo la sustanciación paralela del proceso ejecutivo, mediante embargo, justiprecio y anuncio del remate del bien, pero sin que se lleve a cabo este último hasta tanto no sea resuelta la oposición por sentencia definitivamente firme, sin embargo, existe la posibilidad de que el remate se puede adelantar al juicio principal, siempre que el acreedor hipotecario preste caución suficiente.
En tal sentido, en palabras del autor patrio CARLOS MOROS PUENTES (2000), si vencido el lapso parara efectuar el pago y no estuviere acreditado su realización, el Juez deberá decretar el embargo del inmueble, de modo que, tal embargo debe cumplir con la remisión expresa contenida en el encabezamiento del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, de que se deberá abrir cuaderno separado, conforme a lo previsto en el artículo 636 ejusdem.
El articulo 636 Código de Procedimiento Civil, indica:
Todo cuanto se practicare en virtud del decreto de embargo, las diligencias para anunciar la venta de los bienes embargados, las que sean necesarias para el justiprecio de ellos y cualquiera otra que tenga relación con el embargo y venta de dichos bienes, formarán un cuaderno separado que principiará con el expresado decreto.
De este dispositivo transcrito, se desprende que de todo en virtud del decreto de embargo debe sustanciarse por cuaderno separado, de modo que, por un lado marcha el juicio principal, mientras que por el otro, se adelanta en cuaderno separado el procedimiento ejecutivo, esto es, el embargo, nombramiento del depositario, oposiciones de terceros si fuere el caso, justiprecio, certificación de gravámenes y anuncio del remate por carteles, suspendiéndose en ese estado la ejecución hasta que se produzca la sentencia definitivamente firme en el expediente principal.
Dicho esto, en el caso bajo estudio, de las actas procesales que conforman la presente incidencia, se puede constatar que cada actuación se realizó con estricto apego a lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que no existe ninguna subversión del proceso, ni elementos o vicios que conlleven a la nulidad del mandamiento de ejecución, en consecuencia, el embargo practicado derivado de tal mandamiento es totalmente válido.
En cuanto a la solicitud de pronunciamiento sobre la oposición hecha por los terceros arrendatarios, por notoriedad judicial y de la búsqueda en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, como medio auxiliar de información de la actividad judicial, esta Jurisdicente verificó que en fecha 21 de octubre de 2022, el Juzgado de la causa se pronunció sobre la oposición a la práctica del embargo sobre el bien inmueble objeto de ejecución de hipoteca realizada por los terceros, declarándola sin lugar.
Por las consideraciones que anteceden, con fundamento en los dispositivos legales, doctrinales y el criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia, suficientemente señalados ut supra, concluye esta Superioridad, que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la representación judicial de la parte intimada así como de la tercero interviniente, carece de fundamentos legales y pruebas para demostrar que existió subversión alguna del proceso que haya violado la tutela efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por consiguiente, en la parte dispositiva de este fallo, se declarará SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la parte demandada y, en consecuencia, se NIEGA la solicitud de nulidad absoluta del mandamiento de ejecución y del embargo practicado por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de ésta Circunscripción Judicial, quedando así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2022 (fs. 41 al 55), dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Y ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
En mérito a las consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2022 (f. 57), por la abogada BETTY DEL CARMEN CUEVAS DE LÓPEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada HOTEL CARIBAY C.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2022 (fs. 41 al 55), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, mediante el cual negó la solicitud de nulidad absoluta del mandamiento de ejecución, en el juicio seguido por el ciudadano NELSON JONATHAN GRISOLIA GONZÁLEZ contra el recurrente, por ejecución de hipoteca.
SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto dictado en fecha de fecha 14 de noviembre de 2022 (fs. 41 al 55), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.
TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay pronunciamiento sobre las costas del recurso.
Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las distintas materias, causas y recursos que conoce este Tribunal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. Provéase lo conducente.
Publíquese, regístrese y cópiese. Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los cuatro (4) días del mes de agosto del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fico.
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA.- Mérida, cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023).-
213º y 164º

Certifíquese por Secretaría para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, y en atención a lo dispuesto en las «Normas de adecuación administrativa y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencia, y los libros de registro que lleven los tribunales de los circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan», contenidas en la Resolución número 2016-0021, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2016, conforme a las cuales dicha copia constará en formato digital.
La Juez Provisoria,

Yosanny Cristina Dávila Ochoa
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando

Se deja constancia que no se certificó la copia ordenada en el decreto que antecede, por la dificultad en la elaboración de los fotostatos correspondientes, ya que en la actualidad está deshabilitada la fotocopiadora adscrita a este despacho Judicial.
El Secretario Temporal,

Luis Miguel Rojas Obando Exp. 7149.-