TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 12 de Diciembre de 2023
212º y 163º
ASUNTO: SP22-G-2023-000048
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 074/2023

I
RELACION DE LA CAUSA

En fecha 04 de Diciembre del 2023, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Tribunal oficio N° 507-23 de fecha 01 de diciembre de 2023 emanado del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual, remiten recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2023, por el ciudadano. Lenin German Nuñez Vivas, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 12.814.452, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez, en su condición de Defensor Publico Primero en materia Contencioso Administrativo del estado Táchira.
Verifica este Tribunal que, en fecha 01 de Diciembre de 2023, se recibió en el Tribunal Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes escrito de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por parte del ciudadano Lenin German Núñez Vivas, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-12.814.452 asistido por el Abogado FRANK MISHELL CUENCA MONTAÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-14873507, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativo del Estado Táchira, en contra de la Resolución 063/2023 067/2023 emanada del Consejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, mediante la cual, se destituye al querellante del cargo de Bachiller Fotógrafo II, Adscrito al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, (Fs. 1-5).
En fecha 05 de Diciembre de 2023, este Tribunal emitió auto, mediante el cual, le dio entrada a la presente acción judicial y se le asigno el número SP22-G-2023-000048.
En fecha 06 de Diciembre de 2023, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Tribunal al ciudadano querellante asistido por el Abogado FRANK MISHELL CUENCA MONTAÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-14873507, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativo del Estado Táchira, quienes consignan anexos ¨ A, B, C, D, E, F ¨ constante de diecisiete (17) folio útiles.
En fecha 07 de Diciembre de 2023, Se recibió de la parte querellante escrito de reforma del escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal expresarse sobre la Admisión de la presente Abstención; para lo cual observa:

CONTENIDO DEL ESCRITO LIBELAR

• En fecha 24/09/2005 inicie mi relación laboral con el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, en el cargo de Fotógrafo, luego participe en el concurso de Fotógrafo en fecha 03/03/2008 resultando ganador y designado en el cargo fecha 03/03/2008 emanada de la presidencia del Concejo Municipal. Resolución que anexo marcada “A”. Anexo constancia de antecedentes de servicio, constancia de trabajo y recibos de pago, que anexo marcada “B”.
• Continué prestando servicios de manera interrumpida cumpliendo con mis funciones inherentes al cargo y se me suspende el salario en el mes de marzo de 2023, me separan del cargo y me tienen en espera de una solución administrativa y por eso no ejercí un recurso ante la suspensión de salario y luego se me apertura un expediente disciplinario en mi contra en junio de 2023 luego de suspenderme de manera arbitraria y finalmente se resuelve con la resolución N° 063-2023 mi destitución. Notificada que anexo marcada “C”.
• En consecuencia, el objeto de mi pretensión de querella funcionarial es contra el acto administrativo resolución N° 63-2023 y 067-2023 de fecha 01/08/2023 emanado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, me destituye del cargo causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, violentando mi derecho a la estabilidad laboral por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la nulidad de este acto administrativo y el amparo de mis derechos constitucionales y legales siendo este el objeto de mi pretensión de querella funcionarial.
• Fundamento de las vías de hecho que lesionan mis derechos e intereses, de la siguiente manera: Teniendo como punto previo la ineficacia del Acto Administrativo, que recurro es ineficaz por haber sido notificado a mi persona de manera defectuosa, ya que no se me informó en el mismo los recursos, los lapsos ni los órganos o tribunales competentes ante los cuales debía interponerlos y se señalan dos resoluciones con dos números diferentes la 063 y 067 de fecha 01/08/2023 emanadas del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.En consecuencia, no es posible computar el lapso de caducidad de la acción en el presente caso, ya que de lo contrario se desconocería el principio de eficacia de los actos administrativos, así lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 97, de fecha 2 de marzo de 2005. En ese sentido debo señalar que el lapso de caducidad se interrumpe AL INTERPONER LA DEMANDA en fecha 30/11/2023 para distribución en el Juzgado tercero de Municipio tal y como consta en los recaudos anexos a la solicitud, situación que debe ser valorada en el marco de la tutela judicial efectiva de mis derechos e intereses y el estado social de derecho y de justicia que impera en nuestro país en la Constitución Nacional., ya que por causas ajenas a mi voluntad no me fue posible interponer mi solicitud, aunado al defecto en la notificación que me fue presentada.
FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN

PUNTO PREVIO
INEFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Honorable Juez Superior, el acto administrativo que recurro es ineficaz por haber sido notificado a mi persona de manera defectuosa, ya que no se me informó en el mismo los recursos, los lapsos ni los órganos o tribunales competentes ante los cuales debía interponerlos y se señalan dos resoluciones con dos números diferentes la 063 y 067 de fecha 01/08/2023 emanadas del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. En consecuencia, no es posible computar el lapso de caducidad de la acción en el presente caso, ya que de lo contrario se desconocería el principio de eficacia de los actos administrativos, así lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 97, de fecha 2 de marzo de 2005.
PRIMERA DENUNCIA
DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA

La Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira no cumplió con el Debido Proceso cuando no me permitió ejercer actos de defensa, ni la oportunidad procesal para presentar pruebas, y ejercer mi derecho a la defensa, ni mucho menos entregar mis recaudos, me suspende de nómina en el mes de marzo y luego me apertura el expediente administrativo en el mes de junio, pudiéndose constatar esta situación se me destituye del cargo y como consecuencia de manera arbitraria causándome un gravamen irreparable a mi persona y a mi grupo familiar.

En consecuencia, esta resolución 063 y 067 son violadoras de la Seguridad Jurídica que me ampara, por lo tanto, ante esta evidente violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa debe ser declarado el restablecimiento de la situación jurídica infringida y como consecuencia debo ser reincorporado de manera inmediata a la dirección de prensa del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal.
SEGUNDA DENUNCIA

VIOLACION AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA

Honorable Juez Superior, el acto administrativo resolución 063 y 067 del 01/08/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, que recurro se realizó en flagrante violación al Principio de Seguridad Jurídica que me asiste, en virtud que ocupo el cargo de fotógrafo por lo que la forma como la administración pública desconoce mi derecho a la estabilidad en el cargo ya que durante la relación funcionarial fui evaluado excepcional en mi desempeño como funcionario público y he cumplido con mis funciones.
DE LA NO PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION

Ahora bien, en el supuesto negado que la Administración Pública hubiese realizado correctamente un acto administrativo del que fui notificado, se evidencia que sus autores no se detuvieron a examinar los hechos y sus circunstancias antes de suspenderme de nómina primero sin justificación, luego me sustancia un expediente adminstrativo y finalmente me destituye del cargo, por lo que no valoraron el hecho de que ocupaba un cargo de Fotógrafo BI con 18 años de servicio, apartándose así del mandato contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que los obligaba a mantener la debida proporcionalidad y adecuación de su decisión con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y además de cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia; por lo que en el presente caso la administración pública municipal se excedió al sancionarme suspendiendo MI SALARIO ARBITRARIAMENTE, luego me apertura un expediente administrativo y finalmente me destituye, ya que no ponderó los hechos antes de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables. Así pues, se debe asentar que la proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración pública, por lo que en mi caso, debió evaluar la consecuencia del acto administrativo, esto con el objeto de evitar que la sanción aplicable resultara desproporcionada y se alejara sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador; lo cual no realizó en el presente caso.

DAÑOS IRREPARABLES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Por ultimo quiero señalar que mi interés en recurrir ante esta instancia jurisdiccional es porque considero que mi estabilidad como funcionario público se encuentra en juego, también mi buen nombre al servicio de mis responsabilidades como funcionario, lo cual trae como consecuencia que no pueda percibir un sueldo mensual como fotógrafo habiendo cumplido con los requisitos ley, y de manera arbitraria se me excluye de nómina , de igual manera me fueron excluidos los beneficios las primas y bonos, que cobraba como Fotógrafo II. Todo ello me vulnera mi derecho a la igualdad que tienen todos los funcionarios de carrera.

• FUNDAMENTA SU PRETENSIÓN EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS DE DERECHO: la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los siguientes artículos: 26, 49, 89 y 91.
• PETIRORIO: Es por los hechos y circunstancias que se narran en el presente Recurso Contencioso Administrativo y por sus fundamentos de Derecho que solicitó del Ciudadano Juez formalmente lo siguiente: PRIMERO: ADMITA el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el la Dirección del Concejo Bolivariano Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del TRABAJO y SALARIO, igualdad y no discriminación y estabilidad laboral consagrado en los artículos 88 y 89, 91, 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional ejercida subsidiariamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordene cese la medida de destitución ORDENADA EN LA RESOLUCIÓN 063 Y 067 DEL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL DEL ESTADO TÁCHIRA por violación a la tutela judicial efectiva debido proceso, derecho a la defensa y ordene se REESTABLEZCA MI salario EN NOMINA al de un funcionario de mi misma jerarquía COMO Fotógrafo con dieciocho (18) años de antigüedad y ordene la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por esta destitución desde el mes de marzo de 2023 cuando fui suspendido de nómina y sea reestablecido en mis funciones asistenciales por encontrarme amparado por ser funcionario de carrera como fotógrafo BI. TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, la nulidad absoluta del acto administrativo resolución 63 y- 067 2023 del 01/08/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y como consecuencia sea restablecido en el cargo de Fotógrafo II del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira con el pago de los conceptos adeudados desde mi SEPARACIÓN DEL CARGO EN MARZO DE 2023.CUARTO: se cite a la Sindicatura del Municipio San Cristóbal para dar cumplimiento a la Ley. QUINTO: Se solicite mi expediente administrativo personal al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.

III
DE LA COMPETENCIA

En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25, numeral 6, establece que es competencia de los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública.
En concordancia con lo dispuesto en la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, le atribuye a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativos Contencioso Administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente, las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos.
En consecuencia, visto que la querella solicitada recae en la nulidad absoluta de la Resolución N° 063 y 067 -2023 de fecha 01 de agosto de 2023, emanado por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se destituye de manera inmediata del cargo de BACHILLER FOTOGRAGO II, adscrito a la Oficina de Prensa del Concejo Municipal de San Cristóbal del estado Táchira, al ciudadano Lenin German Núñez , titular de la cedula de identidad, N° V- 12.814.452, por lo tanto, se trata de una acción que deriva de la función pública. Es por lo que se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.

IV
DEL CONTENIDO DE LA MEDIDA AMPARO CAUTELAR

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se solicitó sea declarado con lugar la medida cautelar de amparo constitucional, para lo cual la parte actora expone lo siguiente:

“…En el mismo sentido, en conjunto con el recurso contencioso administrativo funcionarial anteriormente explanado, ejerzo AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL contra el CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL DEL ESTADO TÁCHIRA. quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, SUSPENDIÓ mi salario en el mes de marzo de 2023 me separa del cargo, me apertura un procedimiento disciplinario en le mes de junio y finalmente me destituye causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la cancelación inmediata de mi salario tal y como lo devenga un funcionario de mi igual jerarquía como FOTOGRAFO BI con Dieciocho (18) años de servicio y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por esta destitución irrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi persona de estabilidad laboral absoluta al momento de materializarme la suspensión de salario que lesiona mis derechos particulares.

Como corolario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones contenidas en las normativas relacionadas con la protección al salario, ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica del grupo familiar. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí misma, sino en la calidad insustituible de la vida del niño o niña por nacer o nacido; siendo EL Padre un guardián natural de ese ser en desarrollo, o de la familia a quien le corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, por lo que indudablemente una suspensión de salario afecta el ingreso económico del grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al trabajador y a la familia, produciéndose una situación de vulneración, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales del niño o niña, de la familia de su alimentación y formación de vida, que podría producirle daños irreparables.

Por consiguiente, considero oportuno destacar la naturaleza del amparo cautelar, para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos:
“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, el cual tiene como finalidad la protección de los referidos derechos constitucionales ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en mi caso la írrita destitución.

El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Ello así, al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección al trabajo y a la inembargabilidad del salario, protección a la estabilidad laboral y a la libertad sindical consagrado en los artículos 89 y 91, 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica en mi Constancia de Trabajo como funcionario público de carrera como FOTOGRAFO BI, ANTECEDENTES DE SERVICIO, CONSTANCIA DE TRABAJO, RECIBO DE PAGO anexos a la solicitud, con los cuales se demuestra la existencia del derecho reclamado y el reconocimiento del mismo patrono que luego de manera arbitraria pretende desconocer.

En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la desmejora arbitraria de nómina se materializa una violación flagrante de mis derechos constitucionales y de mi grupo familiar que depende económicamente de mi trabajo.

En virtud de lo antes esbozado, solicito respetuosamente se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sea suspendida la DESTITUCIÓN ORDENADA EN LA RESOLUCIÓN 063 Y 067 DEL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL DEL ESTADO TÁCHIRA. quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, me suspende de nómina en el mes de marzo de 2023 tal y como lo señala en los considerandos de la resolución, me separa del cargo y luego en el mes de junio me apertura un expediente disciplinario y finalmente me destituye causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reincorporación en nómina tal y como devenga un funcionario de mi misma jerarquía como fotógrafo BI con dieciocho (18) años de servicio y la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por esta destitución, desde el mes de marzo de 2023 por encontrarme amparado por estabilidad laboral absoluta al ser funcionario de carrera por mas de 18 años de servicio, en este sentido se prohíba cualquier forma de discriminación en mi contra.

V
ADMISIÓN PROVISIONAL

Verificado que junto a la querella funcionarial como acción principal fue interpuesto amparo cautelar, considera este Juzgador pertinente aplicar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa para los casos en que se interponga un recurso de nulidad de acto administrativo de manera conjunta con solicitud de amparo cautelar, haciendo la salvedad que aunque la presente acción judicial es una querella funcionarial y no un recurso de nulidad de acto administrativo, quien suscribe considera pertinente aplicar el contenido de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil veintidós (2022) por el magistrado MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de la Sala Política Administrativa, sentencia ésta que ratifica el sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de fecha 15 de marzo de 2001, todo ello, motivado a que es la actuación que garantiza el debido proceso en cuanto a los amparos cautelares y demás medidas cautelares, la referida sentencia señala:
“(…) omisis…
La Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.
Así, los fallos previamente mencionados (Nros. 1.050 y 1.060), ratifican el criterio establecido por la decisión Nro. 402, que: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada y; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. Así se establece.
De la Admisión de la Demanda de Nulidad.
Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a esta Sala decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, se deben revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de acuerdo a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto este que será analizado eventualmente al momento de la admisión definitiva que de la demanda realice el Juzgado de Sustanciación.
Hecha la revisión del escrito contentivo de la demanda de nulidad y, en general, de las actas, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón de que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso principal; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.
Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente la demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la sentencia parcialmente transcrito se desprende con claridad que (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.
En razón al criterio anteriormente señalado, este Juzgador considera que aunque la presente acción judicial se trata de una querella funcionarial, y no se trata de un recurso de nulidad de acto administrativo, es necesario aplicar el criterio jurisprudencial antes transcrito, pues se trata de una acción principal con solicitud de amparo cautelar, por tal razón, se determina que hay que realizar pronunciamiento oportuno en cuanto al amparo cautelar. Y así se determina.
En consecuencia, pasa este Juzgador a verificar de manera provisional la admisibilidad de la presente querella funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo. En tal sentido, advierte en el estudio preliminar que se realizó, no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues, se trata de una querella funcionarial, presentada por un ciudadano que ejercía funciones públicas, desde su ingreso en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal en fecha 24/09/2005, en el cargo de Fotógrafo, posteriormente participó en el concurso de Fotógrafo en fecha 03/03/2008 resultando ganador y designado en el cargo en fecha 03/03/2008 emanada de la presidencia del Concejo Municipal. Mediante acto administrativo contenido en la Resolución 063-2023 del 01/08/2023, emitido por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, lo destituye del cargo de Fotógrafo del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, alegando el querellante, que se produce violación del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, lo destituyen del cargo causándome un gravamen irreparable a su persona y grupo familiar, violentando el derecho a la estabilidad laboral, por lo tanto, solicitó a este honorable Tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene la nulidad de este acto administrativo y el amparo de sus derechos constitucionales y legales siendo este el objeto de la pretensión de la querella funcionarial.
En consideración, se trata de una acción judicial derivada de funciones públicas, la cual, se interpone en contra de un Organismo Público, como lo es la Presidencia del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y la pretensión esta dirigida a reclamación de derechos derivados de la función pública, en tal razón, se admite provisionalmente el presente Recurso Funcionarial en cuanto ha lugar en derecho, sin realizar pronunciamiento sobre la caducidad. Y así se decide. Así se decide.
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

En el presente caso se interpone de manera conjunta recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar, a tal fin, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia, el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales, de allí que, le sea posible al Juez Contencioso Administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Siendo así, una vez admitida la causa principal, al mismo tiempo puede el juzgador emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Cabe resaltar que para pronunciarse sobre el amparo cautelar, se hace necesario verificar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ello es, el fumus boni iuris y periculum in mora.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no sólo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados. (Vid, sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.
En el caso de autos, el fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en violación del debido proceso, desmejora laboral y desmejora salarial, consagrados en los artículos 26, 49, 89 y 91, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, fundamenta el querellante, que con la Resolución 063/2023 y 067/2023 emitido por la Dirección de Talento Humano y el Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal en fechas 28/08/2023 y 01/08/2023, se le afecto en forma directa su estabilidad laboral como funcionario público y la estabilidad económica de su grupo familiar.
En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, ya que al continuar la desmejora arbitraria se materializa una violación flagrante de sus derechos constitucionales.
Al respecto, verifica este Juzgador que la petición del amparo cautelar específicamente es:
“En virtud de lo antes esbozado, solicito respetuosamente se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sea suspendida la DESTITUCIÓN ORDENADA EN LA RESOLUCIÓN 063 Y 067 DEL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL DEL ESTADO TÁCHIRA, quien en flagrante violación de mi debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, me suspende de nómina en el mes de marzo de 2023 tal y como lo señala en los considerandos de la resolución, me separa del cargo y luego en el mes de junio me apertura un expediente disciplinario y finalmente me destituye causándome un gravamen irreparable a mi persona y mi grupo familiar, por lo tanto solicito a este honorable tribunal se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene mi reincorporación en nómina tal y como devenga un funcionario de mi misma jerarquía como fotógrafo BI con dieciocho (18) años de servicio y la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por esta destitución, desde el mes de marzo de 2023 por encontrarme amparado por estabilidad laboral absoluta al ser funcionario de carrera por mas de 18 años de servicio, en este sentido se prohíba cualquier forma de discriminación en mi contra.”.

Por su parte, el petitorio de la acción principal establece:

“SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección del TRABAJO y SALARIO, igualdad y no discriminación y estabilidad laboral consagrado en los artículos 88 y 89, 91, 92 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se declare procedente la acción de amparo cautelar constitucional ejercida subsidiariamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordene cese la medida de destitución ORDENADA EN LA RESOLUCIÓN 063 Y 067 DEL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL DEL ESTADO TÁCHIRA por violación a la tutela judicial efectiva debido proceso, derecho a la defensa y ordene se REESTABLEZCA MI salario EN NOMINA al de un funcionario de mi misma jerarquía COMO Fotógrafo con dieciocho (18) años de antigüedad y ordene la cancelación inmediata de mi salario y demás conceptos laborales adeudados de los que he sido privado por esta destitución desde el mes de marzo de 2023 cuando fui suspendido de nómina y sea reestablecido en mis funciones asistenciales por encontrarme amparado por ser funcionario de carrera como fotógrafo BI.
TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, la nulidad absoluta del acto administrativo resolución 63 y- 067 2023 del 01/08/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y como consecuencia sea restablecido en el cargo de Fotógrafo II del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira con el pago de los conceptos adeudados desde mi SEPARACIÓN DEL CARGO EN MARZO DE 2023.”.

De lo anterior se determina, que el petitorio del amparo cautelar, es el mismo del petitorio de la acción principal, en este sentido, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que el petitorio del amparo cautelar no puede coincidir con el petitorio de la acción principal, pues, esta situación se excluye y hace improcedente el amparo cautelar.
Por otra parte, se verifica que la pretensión del amparo es que cese la medida de traslado, que se reestablezca como Fotógrafo en el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, y además, que se paguen salarios con el porcentaje equivalente al del referido cargo, en consideración, para declarar procedentes esas pretensiones en esta fase cautelar, se deben entrar a analizar documentos administrativos a efectos de determinar la constitucionalidad o ilegalidad del acto administrativo de destitución, situación que en la presente fase procesal no se puede realizar, motivado a que este análisis debe realizarse en la Sentencia de fondo, por lo tanto, realizar pronunciamiento en esta fase, sobre la constitucionalidad de las actuaciones administrativas constituiría un pronunciamiento de fondo, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar. Así se decide.
VII
DE LA ADMISIBILIDAD DEFINITIVA
En consonancia con lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la presente demanda.
En tal sentido, analizado como ha sido el contenido de la presente Querella Funcionarial, considera quien aquí dilucida que la presentación del escrito libelar cumple con los requisitos del artículo 33, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo, no se encuentra incurso en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 ejusdem, estas son:
1. Respecto a la caducidad de la acción, se evidencia que mediante resolución 063/2023 067/2023 de fechas 28 de agosto de 2023, notificado en fecha 31 de agosto de 2023, por lo tanto, el lapso de caducidad comenzaba a computarse a partir del día 01/08/2023, visto que la presente querella fue interpuesta en fecha 01 de Diciembre del 2023, ante el Tribunal Distribuidor de Municipios Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes, este Tribunal considera que se encuentra dentro del lapso otorgado por el articulo 94 de la ley del Estatuto de la Función Publica para la interposición y conocimiento del misma, no operando la caducidad. Así se decide.
2. Se evidencia que no hay acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. De los documentos presentados junto con el escrito libelar se constata la existencia de elementos que comprueban la existencia de la relación funcionarial.
4. Se demuestra la presentación de los documentos indispensables a través de los cuales se fundamenta la pretensión y se verifique su admisibilidad.
5. No se evidencia cosa juzgada.
6. No existen conceptos irrespetuosos.
7. No es contraria al orden público, las buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la Ley.
En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador ADMITE el presente Recurso Administrativo Funcionarial en cuanto a lugar en derecho, en consecuencia, se ordena su tramitación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

VIII
PROCEDIMIENTO

La presente causa se sustanciará conforme a lo previsto en el Título VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se ordena la notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, para lo cual, se le notifica quién deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente, específicamente, deberá remitir a este Tribunal el expediente que contiene el procedimiento administrativo de destitución del querellante. Se informa que quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo se ordena la notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a los fines de que tengan conocimiento de la admisión de la presente querella funcionarial. Así se decide.
IX
DE LA DECISIÓN

Por razones antes expuestas este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: Se ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en cuanto ha lugar en derecho.
Tercero: Se ORDENA la citación al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira para que de contestación a la querella dentro de los quince (15) días de despacho, que comenzarán a computarse una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se ordena la notificación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, para lo cual, se le notifica quién deberá remitir el expediente administrativo que guarde relación con la presente causa, debidamente foliado y ordenado cronológicamente, específicamente, deberá remitir a este Tribunal el expediente que contiene el procedimiento administrativo de destitución del querellante. Se informa que quien retarde u omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así mismo se ordena la notificación al Alcalde del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a los fines de que tengan conocimiento de la admisión de la presente querella funcionarial.
Cuarto: Se declara sin lugar el amparo cautelar solicitado.
Quinto: Se ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte demandante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia digitalizada PDF de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez.

Dr. José Gregorio Morales Rincón.
La Secretaria Accidental,

Abg. Carmen Teresa Medina Orozco.
La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 pm).
La Secretaria,

Abg. Carmen Teresa Medina Orozco.
Asunto N° SP22-G-2023-000048.
JGMR/CTMO/gpbr.