TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

213° y 164°
DEMANDANTE: EMPRESA MERCANTIL CONSTRUCTORA LOPACA C.A; inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 17-06-1985, bajo el N° 08, tomo 62-A PRO, representada por su Director Principal GUSTAVO ADOLFO PARRA TALAMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.771.314, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital y civilmente hábil.
APODERADOS: CARLOS AUGUSTO CONTRERAS CHACON y CESAR ALEXANDER MONTENEGRO CASTRO, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.038.176 y V-11.106.312, en su orden, con inscripción en el INPREABOGADO bajo los Nros 78.603 y 244.848 respectivamente. DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, BBVA PROVINCIAL. Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro de comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1.952, anotada bajo el Nro. 488, Tomo 2-B. transformado en Banco Universal, según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 03 de diciembre de 1966, bajo el Nro. 56, Tomo 337-A Pro., con estatutos sociales vigente inscritos ante esa Oficina de Registro Mercantil el día 17 de mayo del 2013, bajo el Nro. 20, Tomo 88-A.
MOTIVO: (INCIDENCIA EN DICTAMEN DE MEDIDA DE ENBARGO PREVENTIVA
(Apelación a la decisión del 27 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)
I
ANTECEDENTES
Producto del gravamen de apelación corresponde a este Tribunal a de alzada el conocimiento de las presentes actuaciones generadas en la incidencia cautelar en la cual el a quo niega, mediante decisión interlocutoria de fecha 27 de febrero del año 2.023, la medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la demandada BBVA BANCO PROVINCIAL.
Al efecto del trámite de análisis y decisión se precisan de seguidas las actuaciones que constan en el cuaderno recibido en esta instancia de alzada.
Actuaciones en el A quo: En la carpeta de incidencia cautelar abierta al efecto y signada como Nro. 36.515 de la nomenclatura del a quo, se realizó el siguiente iter procesal:
.- Al folio 01 riela auto de fecha 27 de febrero del 2.023, contentivo de la orden de formación del cuaderno de medidas.
.- A los folios 02 al 06 riela escrito de “ratificación de solicitud de medidas cautelares presentado por los apoderados judiciales de la demandante “CONSTRUCTORA LOPACA. C.A.”
A los folio 07 al 09, riela sentencia interlocutoria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte demandante, objeto de la presente apelación.
A los folios 10 al 12, rielan boletas contentivas de la decisión antes señalada y las resultas de las mismas.
A los folios 13 al 14, riela escrito de apelación, presentado por el abogado CARLOS AUGUSTO CONTRERAS CHACON.
Al folio 15, riela auto del Tribunal a quo, mediante la cual se oye la apelación en un solo efecto, y se ordena enviar al Juzgado Distribuidor competente.
Actuaciones en esta instancia de alzada
Al folios 16, riela diligencia de la secretaria mediante la cual da por recibido el expediente N ° 36.515, y se da cuenta al juez.
Al folio 17, riela auto de fecha 08 de marzo del 2023, mediante la cual se le da entrada y el curso de Ley correspondiente.
A los folios 19 al 28, riela escrito de informes presentado en esta Instancia por la apelante en fecha 20 de marzo del 2.023.
De los Informes de la recurrente:
Cita en primer término decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Civil de fecha 21 de junio de 2.005, resumiendo que la misma indica que si se verifican los extremos exigidos en la norma (585 del Código de Procedimiento Civil), el juez está obligado a decretar la medida solicitada. Así mismo señala que no puede quedar a la discrecionalidad del Juez, la posibilidad de negar la medida preventiva a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde finalidad la tutela cautelar y la sola negativa de la medida, aun cuando estén cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia.
Señala igualmente que no puede considerar que no están llenos los extremos de ley cuando se demanda a una entidad bancaria de importancia, citando que puede ocurrir como pasó con el Banco Unión o Banco Progreso, entidades bancarias de altísima solvencia que terminaron quebrados. Continúa indicando que el olor a buen derecho se percibe, in limini Litis, al inicio del proceso, aunado a lo establecido en el artículo 13 de la Ley contra la estafa inmobiliaria.
Seguidamente cita lo decidido en caso N Y C, CONSTRUCCIONES, C.A., contra el Banco Provincial de fecha 12 de diciembre del 2.022 que consideró que existía un desorden procesal al denotar que en el proceso que estaba en etapa de sentencia y aún las medidas estaban en suspenso.
Arguye que el presente asunto no es distinto, pues si bien no se trata de una acción de cumplimiento de contrato, si se trata de una obligación de hacer, establecida en la ley, así como la correspondiente indemnización de daños materiales y morales, los cuales se suscitaron por la desobediencia o inobservancia de un mandato legal atinente a la obligación de hacer que obvió la empresa demandada, y que causó extracontractualmente y legalmente daños irreparables al honor y reputación de la empresa demandante e incluso a título individual a sus directivos. Continua señalando que se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la medida nominada de embargo contra bienes muebles propiedad de BBVA BANCO PROVINCIAL, púes dicha entidad luego de la Resolución Nro. 110, ha tenido una política de obstrucción para la culminación de obras correspondientes a tasa social y en el caso de su representada, también existe un otorgamiento de préstamo para la construcción de viviendas a Venezolanas y Venezolanos, a una tasa social y el último contrato se firmó el día 04 de septiembre del 2.013, lo que implica que dicho contrato fue suscrito, ya en la entrada en vigencia la ley contra la estafa inmobiliaria.
Señala que por lo anterior, sin lugar a dudas, existe, al menos, una presunción grave del derecho que se reclama, sobre todo invocando las máximas de experiencia del juzgador y el conocimiento de las obras consistentes en tres enormes torres de 19 niveles, cada una sin culminar. Así mismo arguye que el segundo requisito sobre el periculum in mora, o riesgo manifiesto que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia del comportamiento de los apoderados de la entidad bancaria, pues parte del peligro de la demora está en la actitud que pueda adoptar la demandada para hacer nugatoria la sentencia.
Indica que las espaldas del Juez que decrete la medida están perfectamente cubiertas, pues una vez se decreta la medida, notificará de inmediato al procurador General de la República y él responderá por los derechos incluso indirectos que tenga la nación frente a esta medida y se suspende la cautela por un lapso de 45 días, tiempo suficiente para que se pudiera lograr una negociación con la empresa demandada, situación que la ha negado la Juez del a quo, escudándose en que no están llenos los extremos de Ley para el decreto de la medida solicitada, cuando en realidad si están llenos esos extremos de Ley, solo que no entró a valorar pruebas como lo sugiere la Sala Civil.
Peticiona se revoque el auto apelado y se ordena sin mayor dilación, al a quo, el decreto de la medida nominada de embargo de bienes muebles propiedad de la demandada.
Al folio 29, riela diligencia suscrita por el apoderado de la actora, mediante la cual alega el cumplimiento de la notificación del Procurador General de la Republica, y SUDEBAN, anexando lo conducente.
A los folios 33 al 37, riela escrito de alegatos presentados por el abogado de la recurrente en fecha 28 de marzo del 2.023, en donde ratifica el pedimento cautelar, anexando documentales.
Al folio 59, riela auto de esta alzada mediante la cual se deja constancia que la parte demandada no hizo el uso del derecho de presentación de informes.
Al vuelto del folio 59, riela auto de esta alzada, mediante el cual se indica la cual la parte demandada no hizo uso del derecho de observaciones de los informes de la parte actora.
Al folio 60, riela auto de esta alzada, mediante la cual deja constancia que se acuerda diferir la sentencia por el lapso de 30 días.

II
MOTIVACION DE LA DECISIÓN

Señalado el iter procesal desarrollado en la presente incidencia cautelar, se indica que sometida a la instancia de alzada, la interlocutoria de fecha 27 de febrero del 2.023, por la que el a quo, niega el dictamen de la medida cautelar nominada de embargo contra bienes muebles propiedad de BBVA BANCO PROVINCIAL, se precisa que los límites de juzgamiento de esta instancia de alzada vienen establecidos en la determinación de la procedencia o no, a derecho de la decisión proferida; ante ello, se procede de seguidas al análisis de las actas y pruebas que obran en autos a efecto de la determinación de tal circunstancia mediante un reexamen del sub litte. Así queda establecido.
De la decisión recurrida y su fundamento:
El a quo en su decisión indica, que no se encuentra cumplido el requisito relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo previsto en el artículo 585 procesal, por lo que al no estar satisfecho uno de los presupuestos de procedencia de la medida cautelar, señala así mismo que de las instrumentales apreciadas exclusivamente en cuanto a la verificación de los presupuestos requeridos para el decreto de la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, no se encuentran elementos de prueba que constituyan presunción grave de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el supuesto de que la pretensión de indemnización por daños y perjuicios materiales y daño moral incoada. Así mismo argumenta que es un hecho de conocimiento público que la mencionada entidad bancaria se encuentra establecida en el País desde hace muchos años, con gran número de sucursales en el territorio nacional, las cuales se encuentran abiertas y en funcionamiento al público para los usuarios de las mismas, y bajo la vigilancia de la Superintendencia de Bancos, quien controla la solvencia de esas instituciones mediante las normativas para su funcionamiento y sus estados financieros, por lo que no se evidencian circunstancias de peligro para la ejecución del fallo en caso de resultar vencedora la parte actora y concluye indicando que no se encuentra cumplido el requisito relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) previsto en el Artículo 585 procesal, por lo que al no estar satisfecho uno de los presupuestos de procedencia de la medida cautelar de embargo preventivo peticionada por la parte demandante resulta inoficioso hacer pronunciamiento alguno sobre el requisito relativo a la presunción del derecho que reclama la parte actora (fumus boni iuris), pues como es sabido ambos deben cumplirse en forma concurrente, por lo que niega la medida de embargo preventivo solicitada por la parte demandante.
Decisión de mérito de la incidencia cautelar: Peticionado como fue al a quo, una medida típica de embargo de bienes muebles de la demandada, lo procedente al caso por parte del órgano Jurisdiccional, en orden a lo antes expuesto, es el reexamen del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que de conformidad con lo previsto en el indicado artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Ello así, es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Entonces, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) se indica que dirigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor Piero Calamandrei, en su obra Providencias cautelares, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Y sobre el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”), ha expresado el doctrinario Rafael Ortiz –Ortiz:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de esta instancia)
Ante lo indicado se hace necesario, como acertadamente lo hizo la recurrida, para realizar el pronunciamiento sobre la cautelar peticionada, el análisis por esta alzada, de las pruebas consignadas en autos y exponer las razones de hecho y de derecho que llevaran a concluir que en el presente caso existe o no “...la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, ...”, y con base a ese razonamiento confirmar, revocar o modificar el fallo apelado. ASI QUEDA ESTABLECIDO.
Pruebas que obran en autos:
DOCUMENTAL: que riela al folio 30, relacionado con oficio producido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que señala comisión a juzgado del área metropolitana de Caracas para la citación de la demandada. Se valora como documental de carácter público que demuestra que se ha incoado un juicio entre las partes del presente proceso y que se está tramitando el proceso de citación.
DOCUMENTAL: Riela al folio 31 y se encuentra referida a oficio dirigido al Procurador General de la República, a objeto de notificarle sobre el presente juicio. demandada. Se valora como documental de carácter público que demuestra que se ha incoado un juicio entre las partes del presente proceso y que se está notificando de ello al Procurador General de la República.
DOCUMENTAL: Riela al folio 321 y se encuentra referida a oficio dirigido a SUDEBAN, a objeto de notificarle sobre el presente juicio. demandada. Se valora como documental de carácter público que demuestra que se ha incoado un juicio entre las partes del presente proceso y que se está notificando de ello a SUDEBAN.
DOCUMENTAL: que riela a los folios 38 al 50 y se refiere a documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha 4 de septiembre de 2013, bajo el N° 2008.438, Asiento Registral 5 del inmueble matriculado con el N° 440.18.8.3.296, correspondiente al libro del folio real del año 2008, mediante el cual el el Banco Provincial, S.A Banco Universal amplió el monto del crédito que le fue concedido a la empresa demandante, se valora como documento Público demostrativo de lo indicado en su contenido material.
DOCUMENTAL: Que riela a los folios 51 y 52 y se refiere a - comunicación de fecha 18 de junio de 2015, remitida por el Director Centro Hipotecario y Turismo del Banco Provincial a la sociedad mercantil demandante Constructora LOPACA C.A, mediante la cual acusa recibo de la comunicación de fecha 12 de mayo de 2015, remitida por la parte demandante a la mencionada entidad bancaria por la cual le informaba la decisión de la parte actora de paralizar las obras de construcción del proyecto “Conjunto Residencial San Juan Bautista V” entre otras razones por la negativa de la extensión en plazo y ampliación de las condiciones económicas de financiamiento por parte del Banco Provincial; respecto de la cual el Banco le manifiesta a la parte actora que desde los inicios de la obra ha venido apoyando financieramente el proyecto, se aprobaron dos ampliaciones del crédito para elevarlo de la cantidad de Bs. 36.400.000,00 hasta la suma de Bs. 65.360.000,00 extendiendo el plazo de culminación de la obra hasta el 11 de agosto de 2014, sin que hasta esa fecha se hubiesen cumplido los lapsos para la finalización, por lo que ya tenían cinco años con el crédito donde se habían desembolsado los fondos en los tiempos establecidos en los documentos y hasta la fecha de tal comunicación la obra sólo llevaba un avance del 51,26%. Se valora como documento privado emanado de la demandante para evidenciar lo indicado en su contenido material.
Analizado exhaustivamente las documentales presentadas y revisados los argumentos señalados en los informes que indican criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre el deber cautelar del juez, cumplidos los extremos de Ley, indica quien juzga como elemento relevante de la motivación del presente fallo, que ciertamente como lo expone la alzada, la circunstancia de la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia
Ante ello es necesario evidenciar de las alegaciones y las pruebas presentadas la concurrencia de esos elementos. Así se precisa, en primer término, que la demandada (BANCO PROVINCIAL BVA Provincial) es una institución financiera Venezolana que es controlada por el grupo español BBVA. Es el tercer banco más grande del país y pertenece al Estrato Grande (calificación dada a la Banca Universal,), así mismo según numerosos estudios económicos el Banco Provincial es el que posee menos activos de menor riesgo en comparación con otros bancos pertenecientes al mismo estrato, por lo que pude señalarse que la misma presenta solidez económica. Por otro lado vale indicar que la actividad bancaria en nuestro país, se encuentra regulada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ello como consecuencia del interés general involucrado en las operaciones desplegadas por las instituciones que integran el sector bancario, y en la incidencia en el sistema financiero del país de la actividad de intermediación financiera ejercida por estas, esa regulación incluye un sistema de protección a los usuarios de la banca, por la consideración juridica de que ella es un servicio público. Así se establece.
Ante el anterior escenario resulta entonces que debió la parte demandada establecer un medio de prueba suficiente que en primer término demostrara la certeza de buen derecho e igualmente la demostración de la probabilidad de que de no dictarse la cautelar, el eventual fallo resultaría infructuoso, no obstante ello, las probanzas que aporta no resultan suficientes ni determinantes para crear la contraprueba de que la demandada ofrece altos riesgos de una eventual insolvencia, que por cualquier circunstancia limiten su solvencia, así puede entonces señalarse que no evidencia esta instancia de alzada, circunstancias de peligro para la ejecución del fallo en caso de resultar vencedora la parte actora. Por lo que conteste con lo indicado por la recurrida, esta instancia superior considera y determina que no se da por cumplido el requisito relativo al riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) previsto en el Artículo 585 procesal. Así se establece.
Ante lo anterior y dada la circunstancia de que los requisitos de procedencia de las cautelares son concurrentes, se desecha el análisis del presupuesto de existencia de buen derecho, dada esa situación especial de la necesaria presencia dual de los señalados extremos. Así se establece.
En razón de esas consideraciones, lo procedente en derecho en el presente caso en apelación es declarar sin lugar la misma, confirmando el fallo recurrido. Así queda decidido.

III
DISPOSITIVA DEL FALLO
Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación formulada por la representación de la actora EMPRESA MERCANTIL CONSTRUCTORA LOPACA C.A; inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 17-06-1985, bajo el N° 08, tomo 62-A PRO, representada por su Director Principal GUSTAVO ADOLFO PARRA TALAMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.771.314, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital y civilmente hábil contra la decisión interlocutoria dicta por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SIN LUGAR el pedimento cautelar de medida preventiva típica de embargo que ha hecho la actora contra bienes muebles propiedad de la demandada BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, BBVA PROVINCIAL Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro de comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1.952, anotada bajo el Nro. 488, Tomo 2-B. transformado en Banco Universal, según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 03 de diciembre de 1966, bajo el Nro. 56, Tomo 337-A Pro., con estatutos sociales vigente inscritos ante esa Oficina de Registro Mercantil el día 17 de mayo del 2013, bajo el Nro. 20, Tomo 88-A.
TERCERO: CONFIRMADO el fallo apelado por la accionante contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado Primero de Primer grado de Jurisdicción, con competencia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandante, acá apelante, por resultar vencida en la interposición del presente recurso, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada de la presente decisión conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiún (21) días del mes de Julio del año dos mil veintitrés. Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Juan José Molina Camacho
El Secretario,

Abg. Juan Alberto Ochoa Vivas
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (02:45 P.M.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 7577