TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA MUJER

Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 IMPUTADO:
• Carlos Alberto Borjas, identificado plenamente en autos.

 REPRESENTACIÓN FISCAL:
• Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
 DELITO:
• Abuso sexual sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2018-000217, interpuesto por la Abogada Francy Andreina Mariño Rico, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha cinco (05) de diciembre de 2018, y publicado su íntegro en fecha diez (10) de diciembre del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decidió declarar la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, y en consecuencia el sobreseimiento de la causa a tenor de lo establecido en el segundo supuesto, ordinal 1° y ordinal 4° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando a su vez la extinción de la acción penal y decretando la libertad plena a favor del acusado Carlos Alberto Borja.

Recibida la presente causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala en fecha trece (13) de Febrero del año 2019, se designó como Juez ponente a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha, dieciocho (18) de febrero del año 2019, se libró oficio N° 0021-2019, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, mediante el cual se devolvió la causa a los fines de subsanar omisiones de carácter procesal.

En fecha trece (13) de junio del año 2019, se recibió oficio N° 2C-0831-2019, de fecha once (11) de junio del mismo año, procedente del Tribunal de origen, mediante el cual remiten el cuaderno de apelación signado con el alfanumérico 1-Aa-SP21-R-2018-000217, el cual se había devuelto a los fines de que subsanaran omisiones observadas.

En fecha dieciocho (18) de junio del año 2019, se libró oficio N° 0040-2019, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, mediante el cual se devolvió la causa a los fines de subsanar omisiones de carácter procesal.

En fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2019, se recibió oficio N° 2C-1130-2019, de fecha ocho (08) de septiembre del mismo año, procedente del Tribunal de origen, mediante el cual, remiten nuevamente el cuaderno de apelación a esta Alzada, advirtiendo que fueron subsanadas las omisiones observadas por esta Corte de Apelaciones.

Posteriormente, en fecha diecinueve (19) de septiembre del año 2019, esta Alzada acuerda solicitar la causa principal, signada con el alfanumérico SP21-S-2018-001575, a los fines de resolver sobre la admisibilidad del presente recurso. En fecha 25 de septiembre de 2019, esta Corte de Apelaciones da entrada a la comunicación emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, mediante la cual, remitió la causa principal a este Tribunal Colegiado.

En fecha 27 de abril de 2023, esta Corte de Apelaciones dejó constancia respecto de la recepción del oficio N° 2C-0914-2023 y anexo al mismo el cuaderno de apelación, el cual se había devuelto a los fines de subsanar las omisiones advertidas, estableciendo en dicho auto que no se encuentra agregado al cuaderno de apelación, el auto y oficio dictado por esta Alzada en fecha 30 de septiembre de 2019, en el que se ordenaba la devolución del presente.

En fecha tres (03) de mayo del año 2023, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dicta el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver para el quinto (05) día de despacho siguiente sobre la procedencia de la cuestión planteada, conforme a lo previsto en el artículo 130 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 12 de mayo de 2023, esta Alzada acuerda solicitar la causa principal, signada con el alfanumérico SP21-S-2018-001575, a los fines de decidir sobre el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 22 de mayo de 2023, se recibió oficio N° 2c-1118-2023, de esa misma fecha procedente del Tribunal de origen, mediante el cual, remiten la causa principal signada con el alfanumérico N° SP21-S-2018-001575, a los fines de resolver el fondo de la apelación planteada.

En fecha 31 de mayo de 2023, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, esta Corte de Apelaciones, atendiendo a la complejidad del asunto, acuerda diferir el pronunciamiento para la quinta (5°) audiencia siguiente.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la decisión proferida en fecha diez (10) de diciembre del año 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, tal como consta del folio noventa y uno (91) al noventa y nueve (99) de la causa principal, los hechos en la presente causa son los siguientes:

“(Omissis)…
A los folios 6 al 8, riela acta de entrevista de fecha 10 de agosto de 2018 a la adolescente L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), acompañada de su prima Viviana Yaneth Sánchez Castillo, quien manifestó textualmente lo siguiente: “Resulta ser que el día de ayer jueves 09-08-2018, aproximadamente a las 03:00 horas de la noche, me encontraba en mi casa, cuando llego (sic) mi padre CARLOS BORJAS y me dijo que lo acompañara a la cochinera en ese momento que llegamos me dijo que me quitara la ropa y empezó a tocarme me coloco encima de una piedra y se sacó el pipi y me lo colocaba encima de mi totona y me decía que me iba a llevar a Colombia para ponerme a trabajar, y me amenazaba que me iba a pegar si no me dejaba o si yo contaba algo y varios meses atrás sucedió lo mismo entonces estoy demasiado asustada y por eso llame a mi prima VIVIANA SÁNCEZ y le conté todo lo que estaba pasando.
Resulta ser que el día de ayer viernes 22-06-2018, yo me encontraba laborando en el Hotel Industrial Génesis, donde cumplo la función de recepcionista cuando aproximadamente alas 08:30 horas de la noche, llego un vehículo marca Chevrolet, modelo Corsa, color blanco, del cual se bajaron un señor mayor y una chica que aparentaba tener aproximadamente veinte (20) años los mismos se veían bastantes pasados de copas, ambos se encontraban abrazados e incluso la muchacha se encontraba hasta cantando, a lo que llegaron a la recepción solicitaron una habitación y el señor se identifico con el nombre de HENRY PEREZ, pero debido a que ambos aparentaban ser mayores de edad no les solicite cedula y les di la habitación número cuatro (04), incluso los lleve hasta la misma y ellos entraron yo volví para la recepción a transcurrir aproximadamente media hora ambos salieron de lo más normal como si no hubiera pasado nada, me entregaron la llave de la habitación y se fueron. Es todo.”
…(Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Conforme se desprende de la decisión proferida en fecha diez (10) de diciembre del año 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dicha decisión se publicó bajo los siguientes términos:

“(omissis)”
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La materia sometida al conocimiento de este tribunal, versa sobre el escrito de acusación MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA). Igualmente, solicitó que fueran admitidas totalmente las pruebas ofrecidas por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes a tenor de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitando fuera admitida la acusación en su totalidad por estar ajustada a derecho y a la verdad y en consecuencia se ordenara la apertura a juicio mediante el auto respectivo y remitiera las actuaciones al Tribunal de Juicio competente a los fines de ley.
Iniciada la correspondiente investigación, por ante el Despacho de la Fiscalía Vigésima Segunda signada bajo el N° MP-281868-2018, a objeto de acreditar la ocurrencia del hecho denunciado, dentro de las diligencias de investigaciones adelantadas por el Ministerio Público y tendentes al esclarecimiento de los hechos, se encuentra las diligencias transcritas al inicio de la presente narrativa.
Es preciso señalar que la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado de autos nunca se realizó tal como se consta en la presente narrativa.
La defensora pública solicitó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4, por cuanto o hay elementos que puedan imputársele al imputado de autos y el escrito acusatorio adolece de los requisitos establecidos en el artículo 308 de al norma adjetiva.

Así las cosas, para resolver sobre la procedencia o no del alegado sobreseimiento debe verificarse en la presente causa, si de acuerdo a los alegatos expuestos por las partes, resulta procedente la solicitud de sobreseimiento en la causa signada con el N° MP-281868-2018, nomenclatura interna de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 esto es la falta de certeza del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la denuncia común (acta procesal K-18-0339-00234) interpuesta en fecha 10 de agosto de 2018 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Grita, estado Táchira, por la adolescente L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), en compañía de su representante legal Viviana Sánchez, quien manifestó textualmente lo siguiente: “Resulta ser que el día de ayer jueves 09/08/2018, mi prima de nombre LAURA BORJA, quien es una niña (sic) de 12 años de edad, me llamo (sic) por teléfono diciéndome que su papa (sic) de nombre CARLOS BORJAS, le había pasado su pene por las parte íntimas del cuerpito d e mi prima y que anteriormente hace seis meses la había intentado violar, al yo escuchar eso de mi prima me dirigí a esta ofician a fin de denunciar lo antes expuesto”.. (Fls. 3 y 4), no se corresponde con la realidad y no hay ningún tipo (sic)d epreuba que puedan acreditar la culpabilidad del imputado de autos.
“(omissis)”
De las normas y del criterio doctrinal transcritos ut supra se colige que procede el sobreseimiento cuando a pesar de la falta de certeza y exista duda favorable al imputado y que no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar el enjuiciamiento del imputado el Ministerio Público deberá solicitar el sobreseimiento de la causa.
Igualmente, estableció el legislador patrio que el sobreseimiento es un tipo de resolución judicial que dicta un juez suspendiendo así un proceso por falta de causas que justifiquen la acción de la justicia y cuyo efecto es hacer cesar la pretensión o el empeño de la persecución. Igualmente, el legislador estableció las condiciones para que proceda el sobreseimiento entre otras que el juez al ver la falta de pruebas o ciertos presupuestos no entra a conocer del fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo pudiendo terminar el proceso antes de dictar sentencia. Que al decretarse el sobreseimiento el mismo pone fin al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada y que por su marcada incidencia en cuanto a la terminación del proceso debe dictarse cumpliendo a cabalidad con cada uno de los requisitos exigidos por el legislador lo que garantiza la existencia de razones que fundamentan conforme a derecho la decisión con la cual se sobresee el proceso.
Bajo estas perspectivas, se constata de las actuaciones realizadas por ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, como material de interés fiscal lo transcrito en la presente narrativa.
Así las cosas, quien juzga considera que el escrito de acusación MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), no promovió ningún tipo de prueba a fin de probar el hecho imputado al señor Carlos Alberto Borja, simplemente se limitó a ratificar las pruebas promovidas al momento de presentar la flagrancia en fecha 12 de agosto d e2018, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes a tenor de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
“(Omissis)
Así las cosas, por cuanto no existen elementos suficientes para admitir el escrito de acusación MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), por cuanto no hay suficientes elementos probatorios ni se contó con la declaración de la víctima en la presente causa como prueba anticipada siendo fundamental dicha preuba, es forzoso para quien decide, desestimar el escrito acusatorio signada con la nomenclatura MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, así como todas las pruebas promovidas realizadas como diligencias de investigación las cuales son las mismas que fueron presentadas al momento de hacerse la calificación de flagrancia en fecha 12 de agosto d e2018 (fls. 01 al 17), con lo caul fue fundamentada dicha acusación fiscal mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA). Igualmente, solicitó que fueran admitidas totalmente las pruebas ofrecidas por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes a tenor de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitando fuera admitida la acusación en su totalidad por estar ajustada a derecho y a la verdad y en consecuencia se ordenara la apertura a juicio mediante el auto respectivo y remitiera las actuaciones al Tribunal de Juicio competente a los fines de ley.
En consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa y la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue solicitado por la defensora pública N° 1 abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay bases APRA solictar fundadamente el enjuiciamiento del imputado de autos. Así las cosas se decreta el sobreseimiento d ela casua de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 de la norma adjetiva y en consecuencia se decreta la libertad plena del señor Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira y en este sentido, cesa la cualidad de imputado y cualquier medida de coerción personal que haya sido decretada en su contra, se declara la extinción de la acción penal, declarándose cosa juzgada y el cese de todas las medidas y se decreta la libertad plena. Así se decide.
…Omissis…

DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha catorce (14) de diciembre del año 2018, la Abogada Francy Andreina Mariño Rico, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó su escrito recursivo señalando lo siguiente:

“(Omissis)” II
DEL DERECHO
QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACION
…“Omissis”…
A tales efectos se se destaco la existencia de un hecho punible, como lo es el ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Igualmente, la citada entidad delictual es merecedora de la imposición de pena privativa de libertad por la magnitud del daño causado e igualmente, le fueron presentados a la digna Juzgadora suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado CARLOS ALBERTO BORJAS es el autor o participe en el delito, por cuanto el mismo fue denunciado por su hija la adolescente L.N.B.C como el sujeto que el día 09/08/2018 aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde cuando se encontraba en su casa cuando llego su padre CARLOS BORJAS(…).
…Omissis…
Cabe destacar Honorables magistradas que nuestra norma adjetiva no prevé la posibilidad en este mencionado artículo de la “Anulación De La Acusación”, pues la principal finalidad de la audiencia preliminar en el proceso es la depuración del mismo es decir poner la causa al estado de entrar en el merito del asunto sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, fijándose así mismo, los términos del contradictorio. Aunado a ello citamos la Sentencia de la Sala Penal Nro. 013 Expediente Nro. O03-0337 de fecha 08 de marzo de 2005 “…Ahora si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal expresando sucitamente en el auto de apertura a juicio los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación…” No es menos cierto que la anulación total de la acusación y por ello la desestimación de los medios probatorios ofrecidos en la misma no es una posibilidad que otorga nuestro ordenamiento jurídico venezolano.
Por consiguiente, al realizar la Anulación de la Acusación la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas N° 02, con competencia en Violencia Contra la Mujer otorgo el Sobreseimiento de la causa al imputado de autos CARLOS ALBERTO BORJAS, Según lo expone en su sentencia definitiva de fecha 10 de diciembre de 2018 en los siguientes términos “…A pesar de la falta de certeza, no existe razonadamente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay (sic)basa para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado de autos y en consecuencia decreta la libertad plena del señor CARLOS ALBERTO BORJAS plenamente identificado en este sentido cesa la cualidad de imputado y cualquier medida de coerción personal que haya sido decretada en su contra se declara la extinción de la acción penal, declarándose cosa juzgada y el cese de todas las medidas se decreta libertad plena.” Entonces tenemos que el sobreseimiento pone término a la causa pero en el caso en concreto que nos ocupa se hace indispensable mencionar que esta representación fiscal como lo expuso anteriormente puede incorporar las pruebas ofrecidas y no presentadas en el escrito acusatorio como pruebas en el juicio oral y reservado.
…(Omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veintiuno (21) de enero del año 2019, la Abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Carlos Alberto Rojas -imputado de autos-, procede a dar contestación al recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“ …(Omissis)
Alega el apelante, en su condición de Fiscal, fundamenta el recurso de apelación en el artículo 111 y 112 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. La Jueza en su sentencia motivo la procedencia o no de la nulidad del escrito acusatorio analizando lo dispuesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el Título II “DE LA FASE INTERMEDIA”, lo referente a la audiencia preliminar Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
…omissis…
Se desprende con absoluta claridad que la Juez de la recurrida, aplico el contenido de la ley, toda vez que fundado en los artículos 300 numeral 4 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando el sobreseimiento y la libertad plena del defendido, tal como ocurrió en el presente caso, que el pronunciamiento esta ajustado a derecho.
…omissis…
Al analizar el auto motivado, la Jueza aquo fundamento su decisión, aplico los principios generales del derecho, la sana critica y las máximas de experiencia. No constituye falta de motivación el no compartir las conclusiones a que llega la juzgadora en la apreciación de los hechos. Existe abundante jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo de Justicia sobre lo que constituye falta de motivación, declarando nulo el escrito acusatorio siendo una actuación propia de la jueza que esta legitimada para ello, ante la posible existencia de un escrito acusatorio siendo una actuación propia de la jueza que esta legitimada para ello, ante la posible existencia de un escrito acusatorio injusto, en este sentido el Código Orgánico Procesal Penal contempla el mecanismo para que el ejercicio de la acción sea llevado a cabo y se ponga en movimiento la administración de justicia, la jueza en este caso actuó teniendo como meta la verdad y en consecuencia decretando el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Francy Andreina Mariño Rico, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado en fecha cinco (05) de diciembre de 2018, y publicado su íntegro en fecha diez (10) de diciembre del año 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, esta Alzada observa que la parte recurrente, en sus denuncias, demuestra desavenencia con la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, toda vez que, según la recurrente, no debió decretarse la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, y en consecuencia el sobreseimiento de la causa a tenor de lo establecido en el segundo supuesto del ordinal 1° y ordinal 4° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto, a criterio de quien recurre, dicho pronunciamiento dista de las funciones propias del Tribunal de Control. Por ello, resulta necesario realizar las siguientes observaciones:

PRIMERO: De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se observa que, dentro de las denuncias expuestas por la parte recurrente, realiza los siguientes señalamientos:

.- Que “…le fueron presentados a la digna Juzgadora suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado CARLOS ALBERTO BORJAS es el autor o participe en el delito, por cuanto el mismo fue denunciado por su hija la adolescente L.N.B.C como el sujeto que el día 09/08/2018 aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde cuando se encontraba en su casa cuando llego su padre CARLOS BORJAS…”.

.- Que “…Cabe destacar Honorables magistradas que nuestra norma adjetiva no prevé la posibilidad en este mencionado artículo de la “Anulación De La Acusación”, pues la principal finalidad de la audiencia preliminar en el proceso es la depuración del mismo es decir poner la causa al estado de entrar en el merito del asunto sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, fijándose así mismo, los términos del contradictorio…”. (Negrillas y subrayado de quien recurre).

.- Que “…No es menos cierto que la anulación total de la acusación y por ello la desestimación de los medios probatorios ofrecidos en la misma no es una posibilidad que otorga nuestro ordenamiento jurídico venezolano…”.

.- Que “…Por consiguiente, al realizar la Anulación de la Acusación la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas N° 02, con competencia en Violencia Contra la Mujer otorgo el Sobreseimiento de la causa al imputado de autos CARLOS ALBERTO BORJAS, Según lo expone en su sentencia definitiva de fecha 10 de diciembre de 2018 en los siguientes términos…”.

.- Que “…Entonces tenemos que el sobreseimiento pone término a la causa pero en el caso en concreto que nos ocupa se hace indispensable mencionar que esta representación fiscal como lo expuso anteriormente puede incorporar las pruebas ofrecidas y no presentadas en el escrito acusatorio como pruebas en el juicio oral y reservado…”.

SEGUNDO: Ahora bien, con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la representante Fiscal en la que aduce, según su criterio, una presunta extralimitación de las funciones de la Juzgadora de Control, en el sentido de que la nulidad de la acusación no es competencia de dicha operadora de Justicia, por no estar taxativamente establecida en la norma adjetiva penal; de este modo, ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia, esta Corte de Apelaciones, considera pertinente realizar las siguientes consideraciones respecto a las generalidades de la Nulidad, como punto medular de la presente apelación. A tal efecto se expone:
La Nulidad Absoluta, como institución jurídica, es la máxima sanción de índole procesal, que encuentra como fin la cesación de efectos jurídicos de un acto procesal que, en su materialización, se halla viciado por contrariar el ordenamiento jurídico Constitucional. De tal modo, el proceso puede reponerse al estado inmediatamente anterior a la producción de ese acto ineficaz, precisamente, para que aquel pueda seguir su curso en salvaguarda de los derechos y garantías fundamentales de las partes.

Así lo ha asentado el Alto Tribunal de la República, en Sentencia N° 201, del 19 de febrero de 2004, emanada de la Sala Constitucional, que reiteró el criterio propuesto en sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, de esa misma Sala, con los vocablos que siguen:

“(…) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad absoluta ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto”.

A nivel legal, los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal recogen las bases elementales para considerar si determinado acto procesal se encuentra viciado de nulidad absoluta. Siendo entonces que, la norma prevé que serán consideradas como tales, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas establecidos en dicho Código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en ese mismo instrumento jurídico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por el Estado venezolano; siendo las normas invocadas del siguiente tenor:

“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

La norma adjetiva penal establece, respecto a la nulidad absoluta, la procedencia de la misma, siempre y cuando surja una violación de una garantía constitucional o una situación de indefensión para alguna de las partes. Sin embargo, una vez advertida la lesión al proceso penal, se debe constatar que la misma sea irremediable, en consecuencia, si efectivamente se ha causado un perjuicio, procedería la declaratoria de nulidad absoluta.

Cónsono con lo anterior, se infiere que, dentro de la competencia funcional que ostentan los operadores de Justicia, se encuentra la valoración de los actos procesales en los términos que se ha establecido previamente, toda vez que, sobre él recae la potestad de evaluar y examinar de oficio o a solicitud de parte que, los actos que se desarrollan dentro del proceso penal, se ajusten a los parámetros establecidos por el Legislador, entendiéndose con esto que, dentro de las facultades del Juez como garante de la Tutela Judicial Efectiva, se puede declarar la Nulidad de todos aquellos actos que se encuentren viciados, y a su vez de aquellos que se hayan celebrado con posterioridad a aquel que se encuentra contrario a las prerrogativas legales.

De este modo, en la denuncia establecida por la representación Fiscal, mediante la cual aduce que la Juzgadora de Primera Instancia se extralimitó en sus funciones al declarar la nulidad de la acusación interpuesta, el recurrente manifiesta: “…Cabe destacar Honorables magistradas que nuestra norma adjetiva no prevé la posibilidad en este mencionado artículo de la “Anulación De La Acusación”, pues la principal finalidad de la audiencia preliminar en el proceso es la depuración del mismo es decir poner la causa al estado de entrar en el merito del asunto sin que exista algún obstáculo que impida entrar al conocimiento del fondo del asunto, fijándose así mismo, los términos del contradictorio…”. (Subrayado y negrilla de quien recurre).

De lo anterior, se colige que la denuncia que estableció la parte recurrente, como punto medular del escrito de apelación, se ciñe en redundar la aseveración de que la Jurisdicente declaró la nulidad de la acusación, sin que ello estuviese taxativamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, como declaratoria al finalizar la celebración de la audiencia preliminar. Sin embargo, tal como se ha dejado sentado en los párrafos que preceden, dicha declaratoria de nulidad, es viable siempre y cuando se estime una grotesca violación al orden constitucional, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; o todos aquellos actos procesales, realizados con inobservancia, que implique la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada.

De este modo tenemos que, la nulidad absoluta es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.

Establecido lo anterior, es considerada la nulidad como institución procesal, que comporta una reparación legal para sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron celebrados en contravención con la ley, los cuales dejarán de surtir efectos una vez declarada la nulidad; es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que la nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio, por el juez conocedor de la causa, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. En este sentido, la declaratoria de nulidad puede ser decretada en todo estado y grado del proceso, a fin de garantizar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Con base a lo anterior, se puede extraer que, efectivamente, la declaratoria de nulidad es competencia funcional que ostenta cualquier operador de Justicia, en cualquier instancia, a los fines de evitar el desarrollo de un proceso penal, que se halle viciado por actos que sean contrarios a lo establecido en la Constitución y en las leyes. Lo anterior, desvirtúa las aseveraciones interpuestas por la parte recurrente en el escrito de apelación, pues tal como se ha dejado establecido precedentemente, la declaratoria de nulidad, se puede establecer en cualquier estado y grado del proceso, lo que conlleva a que, la declaratoria establecida por la Jurisdicente de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, en la que decidió “…La nulidad del escrito acusatorio y de las pruebas promovidas en la causa signado con la nomenclatura MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018...”(negrilla de la Juez A quo), se encuentra dentro de sus atribuciones como funcionario judicial, tal como se ha dejado sentado en lo precedente.

Cónsono con lo anterior, considera esta Superior Instancia que, la denuncia establecida en el escrito de apelación ejercido por la recurrente en la presente causa, en la que aduce que la nulidad absoluta de la acusación presentada por la representante fiscal, no es una competencia que se encuentre taxativamente dispuesta en el Código Orgánico Procesal Penal, se desvirtúa, toda vez que, tal como se dejó plasmado en el cuerpo de la presente decisión, la nulidad absoluta de cualquier acto procesal, que comporte la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, así como aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas establecidos en dicho Código, es plena competencia de todos los Jueces Penales, en estricto apego a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante ello, al momento de abordar la revisión del fallo impugnado, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, aprecia una incongruencia en la declaratoria de la Jurisdicente como consecuencia de la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual estableció:

“(Omissis…)
PRIMERO: Se admite la solicitud realizada en fecha 5 de diciembre de 2018, por la abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, en su condición de defensora pública N° 1 del imputado Carlos Alberto Borja, plenamente identificado, donde solicitó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: La nulidad del escrito acusatorio y de las pruebas promovidas en la causa signado con la nomenclatura MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA). En consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa y la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral y en su segundo aparte concatenado con el numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay bases APRA solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado de autos y en consecuencia decreta la libertad plena del señor Carlos Alberto Borja, plenamente identificado, en este sentido, cesa la cualidad de imputado y cualquier medida de coerción personal que haya sido decretada en su contra, se declara la extinción de la acción penal, declarándose cosa juzgada y el cese de todas las medidas y se decreta la libertad plena.
(Omissis…)”.

De lo anterior puede evidenciarse que, la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, al momento de dictar decisión como fundamento de la celebración de la audiencia preliminar, procede a declarar en primer lugar, la nulidad de la acusación fiscal, estableciendo en consecuencia, el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el segundo supuesto del numeral 1° y el numeral 4° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y dictando a su vez la extinción de la acción penal en los siguientes términos: “…por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay bases APRA (sic) solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado de autos y en consecuencia decreta la libertad plena del señor Carlos Alberto Borja, plenamente identificado, en este sentido, cesa la cualidad de imputado y cualquier medida de coerción personal que haya sido decretada en su contra, se declara la extinción de la acción penal, declarándose cosa juzgada y el cese de todas las medidas y se decreta la libertad plena…”. (Negrilla y mayúscula de quien recurre).

Ahora bien, en lo que respecta a la motivación empleada por la Juzgadora a los fines de dictar la dispositiva contenida en la resolución publicada en fecha 10 de diciembre de 2018, ha establecido como cimiento de la decisión adoptada lo siguiente:

“(Omissis…)
Así las cosas, por cuanto no existen elementos suficientes para admitir el escrito de acusación MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), por cuanto no hay suficientes elementos probatorios ni se contó con la declaración de la víctima en la presente causa como prueba anticipada siendo fundamental dicha preuba, es forzoso para quien decide, desestimar el escrito acusatorio signada con la nomenclatura MP-281868-2018 de fecha 27 de septiembre de 2018, así como todas las pruebas promovidas realizadas como diligencias de investigación las cuales son las mismas que fueron presentadas al momento de hacerse la calificación de flagrancia en fecha 12 de agosto d e2018 (fls. 01 al 17), con lo caul fue fundamentada dicha acusación fiscal mediante el cual la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, solicitó el enjuiciamiento y que fuera admitida totalmente la acusación contra el imputado Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira, quien se encuentra incurso en el delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a unos actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña L.N.B.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA). Igualmente, solicitó que fueran admitidas totalmente las pruebas ofrecidas por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes a tenor de lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitando fuera admitida la acusación en su totalidad por estar ajustada a derecho y a la verdad y en consecuencia se ordenara la apertura a juicio mediante el auto respectivo y remitiera las actuaciones al Tribunal de Juicio competente a los fines de ley.
En consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa y la extinción de la acción penal de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue solicitado por la defensora pública N° 1 abogada Yolimar Carolina Vera Ramírez, por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay bases APRA solictar fundadamente el enjuiciamiento del imputado de autos. Así las cosas se decreta el sobreseimiento d ela casua de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 4 de la norma adjetiva y en consecuencia se decreta la libertad plena del señor Carlos Alberto Borja, colombiano, natural de Antioquia, República de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía C.C.- 8.333.832, fecha de nacimiento 02-09-1959, de 58 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Aldea Guaina, sector La Laguna, Granja Venezuela, Seboruco, municipio Seboruco, estado Táchira y en este sentido, cesa la cualidad de imputado y cualquier medida de coerción personal que haya sido decretada en su contra, se declara la extinción de la acción penal, declarándose cosa juzgada y el cese de todas las medidas y se decreta la libertad plena. Así se decide.
(Omissis…)”.

De lo anterior se puede apreciar que, incongruentemente, la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, al dictar la decisión correspondiente, erró en la consecuencia lógica que deriva de la motiva establecida por la A quo, toda vez que, aún cuando la nulidad absoluta de la acusación fiscal, es competencia de los jueces penales, por encontrarse viciado determinado acto procesal; no es menos cierto que, los cimientos establecidos por la Juzgadora en el fallo impugnado ante esta Corte de Apelaciones, son tendentes a dictaminar el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Carlos Alberto Borjas, por cuanto, según la fundamentación dispuesta por la Jurisdicente, no existen elementos suficientes para admitir el escrito de acusación presentado por la representación fiscal, sin hallarse suficientes elementos probatorios, máxime cuando –según la recurrida-, no se contó con la declaración de la víctima en la presente causa como prueba anticipada.

Estableciendo contrariamente la desestimación del escrito acusatorio signado con la nomenclatura MP-281868-2018, de fecha 27 de septiembre de 2018, cuando ya se había decretado previamente la nulidad absoluta de la acusación fiscal, siendo a todas luces un pronunciamiento incongruente con la motivación dictada por la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira.

En razón de lo anterior, esta Instancia Superior, considera que se quebrantó el orden procesal lógico dentro de la presente causa, pues el pronunciamiento establecido por la Juzgadora no debió fundarse en una nulidad absoluta del escrito acusatorio, para posteriormente, dictar el sobreseimiento de la causa y decretar a su vez la desestimación de la conclusión fiscal, siendo ello una grotesca violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por tratarse de una declaratoria incongruente con la motivación empleada por la Jurisdicente A quo.

Bajo los señalamientos previamente expuestos, la Jurisdicente de Primera Instancia, al considerar que no existen elementos suficientes para admitir el escrito de acusación presentado por la representación fiscal, por cuanto no hay suficientes elementos probatorios que sustenten el líbelo acusatorio, debió en todo caso desestimar la acusación fiscal, para posteriormente dictar el sobreseimiento de la causa. Lo anterior se infiere, en atención a los fundamentos establecidos por la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira; no obstante, consideró erradamente que lo procedente conforme a derecho era decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio, sin fundamentar los cimientos que bajo esta perspectiva consideraba violatorios a los derechos constitucionales o legales, o si existe alguna violación respecto a la intervención o representación del imputado. Máxime cuando, la consecuencia jurídica que deriva –según la motivación planteada por la Juzgadora A quo-, era la figura de desestimación tal como se estableció precedentemente.

En este estado, resulta propicio destacar que, ambas acepciones jurídicas –desestimar y sobreseer-, tienen generalidades diferentes, esto es, respecto de la palabra desestimar, se compone del prefijo privativo “des” más el verbo “estimar”, proveniente del latín “aestimare”, sentido que refiere al verbo “valorar”, por lo cual desestimar, es entendido como quitarle el valor o crédito a algo. La Real Academia Española, define la palabra desestimar como “Denegar, desechar”, lo que implica el rechazo a las peticiones de la parte, por el Juez o un Tribunal cuya declaración consiste en no haber lugar a lo solicitado, en este caso al tratarse de la conclusión fiscal, comprende que, al no existir fundados elementos que haga presumir un pronóstico de condena certero, y siendo, según criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, una acusación infundada, lo procedente en derecho era desestimar el escrito acusatorio, no declarar la nulidad de la misma como erradamente lo dispuso.

Se entiende entonces que la desestimación es una resolución que se dicta en un proceso penal, la cual no produce cosa juzgada, mediante la cual, se desestima una denuncia o querella, cuando el hecho denunciado no constituya delito o cuando no sea posible proceder, y se desestima la acusación fiscal, como conclusión de la fase preparatoria, cuando de la misma no se extraigan suficientes elementos que hagan presumir una condena favorable a la pretensión punitiva del Estado, con la finalidad de evitar la consecución de un proceso penal sin fundamento.

Por su parte, el vocablo sobreseimiento, o más concretamente “sobreseer”, procede etimológicamente del latino “supersedere”, que alude al hecho de “estar sentado sobre”, “quedar fijo algo” o “quedar decidida una cosa”, aplicado al proceso penal este término se traduce en la necesidad de que, instruida la causa, si no se aprecia motivo para continuar el proceso, deba adoptarse una decisión que “quede fija”, es decir, que se decida su cesación, ya sea de forma definitiva o de forma provisional. Asimismo, la Real Academia Española, entiende por “sobreseer”, aquella acción de cesar una instrucción sumarial y por extensión, dejar sin curso ulterior un procedimiento.

En este sentido, sobreseer, se entiende como una figura que produce cosa juzgada formal, y en consecuencia es recurrible y una vez adquiere firmeza produce cosa juzgada material. La resolución que ordena el sobreseimiento provisional o definitivo normalmente la emite el Juez en la etapa intermedia, es decir, cuando ya se haya agotado la investigación, sin poder concluirse en ningún sentido y cuando no exista la posibilidad real y efectiva de hacer llegar al proceso nuevos o mejores elementos de convicción.

Así las cosas, el sobreseimiento nace de una resolución judicial, mediante la cual, se decide la terminación del proceso penal en proporción de uno o diversos sujetos imputados con anterioridad al momento en que el dictamen definitivo tenga potestad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuidad de la persecución penal e impide una posterior apertura de un proceso con los mismos sujetos por el mismo hecho; siendo que las causales de sobreseimiento se encuentran establecidas en el artículo 300 de la Ley Penal Adjetiva. En el común de los casos, éste es solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público, cuando está convencido que existen motivos que lo justifique, pero de no hacerlo éste, puede ser acordado de oficio por el Tribunal, o por solicitud del imputado o su defensor; constituyéndose un pronunciamiento judicial por ser decretado exclusivamente por el Juez o Jueza, tanto en fase intermedia, como en fase de juicio.

De tal forma, se entiende que el sobreseimiento es una institución procesal penal que se produce por razones de fondo, ya que implica la imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a los llamados presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado o la imputada.

Por ello, antes de decretar el sobreseimiento de la causa, el Juez o Jueza en fase intermedia debe efectuar un control judicial de tal solicitud dado que la conducción de la fase investigativa, o mejor dicho, de la fase preparatoria del proceso, corresponde al Ministerio Público, y es extremadamente importante que un órgano ajeno a la investigación del hecho e identificación del autor o autores, controle ya sea la acusación o la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 299 del año 2008, ha afirmado que cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado, como consecuencia de la evacuación de todo el acervo probatorio promovido. Sin embargo, no siempre el proceso llega a esa etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. De manera que, la decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, la constituye el sobreseimiento, lo cual ha sido dilucidado por el máximo Tribunal de la Republica en la sentencia invocada de la siguiente manera:

“(Omissis…)
Cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-”.

En este sentido, el sobreseimiento, constituye una de las formas de conclusión de la fase preparatoria o de investigación mediante el cual, no sólo se da por terminada esta fase sino el proceso mismo, teniendo en cuenta que una vez se encuentre definitivamente firme la decisión produce efectos de cosa juzgada.

Al respecto, el doctrinario Nieva Fenoll, en su libro Fundamentos de Derecho Procesal Penal, [Jordi 2012. P 206], refiere que “Lo que se pretende con el sobreseimiento es que el caso se considere definitivamente cerrado, lógicamente con la inocencia del acusado”. Así pues, es necesario que el Juez a solicitud o bien de oficio, realice una valoración del material fiscal, para determinar si se funda en alguna causal establecida para decretar sobreseimiento. Produciendo por razones de fondo, la imposibilidad de continuar el proceso penal por falta de certeza respecto a los llamados presupuestos fundamentales del mismo.

Ahora bien, en el presente caso, tal como suficientemente quedó establecido en los párrafos precedentemente expuestos, se evidencia que en la presente causa, la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, realizó un pronunciamiento evidentemente incongruente, al dictar una decisión que dista a todas luces de la verdadera motiva de la resolución publicada en fecha 10 de diciembre de 2018, por cuanto, según criterio de la Juzgadora, procedió erradamente a declarar la nulidad absoluta del líbelo acusatorio, cuando realmente la conclusión que deriva de dicha fundamentación empleada, es la desestimación de la conclusión Fiscal de tipo acusatorio, al tratarse de una inculpación infundada.

En este punto se hace necesario traer a colación la definición dada por la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 499 del 01 de diciembre del año 2011, en cuanto a la incongruencia:

“(Omissis)
“…De igual forma, una motivación sería incongruente cuando falte conformidad entre los razonamientos hechos por el juez y el dispositivo del fallo. La contradicción en la motivación puede producirse en cualquier parte de la sentencia en la cual se formulen juicios contradictorios, pues la misma constituye una unidad lógica jurídica que no puede ser escindida, siendo esto garantía de seguridad sobre la rectitud y certeza del análisis hecho por el juez…”
(Omissis)”

En este mismo orden de ideas, tal como lo plantea el Dr. Rodrigo Rivera Morales en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Tercera edición Pág. 380., “…la parte de la sentencia que juega una mayor preponderancia es la motiva. La sentencia, tiene que ser plenamente motivada de forma racional, exponiendo los hechos probados y la fundamentación jurídica, por ser el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a la conclusión. En la motivación de la sentencia, necesariamente, deben aplicarse los principios de exhaustividad y congruencia…”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Una vez expuesto lo anterior, y tal como se dejó sentado en el íntegro de la presente decisión, la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, al momento de dictar la sentencia correspondiente, incurrió en el vicio de inmotivación por incongruencia, apreciándose entonces, que no están ajustados dichos señalamientos conforme a derecho, circunstancia ésta que atenta contra la tutela judicial efectiva – artículo 26 Constitucional -, y el derecho al debido proceso – artículo 49.1 Constitucional -, garantías que son inherentes a las partes.

En el caso de marras, es importante resaltar que la Ley Penal debe ser, ante todo, una garantía para los ciudadanos, de modo que, mal pudo la Juzgadora A Quo, decretar en primer lugar, la nulidad de la acusación fiscal presentada en fecha 27 de septiembre de 2018, así como de las pruebas promovidas, sin expresar ningún tipo de fundamentación acorde con ello, para posterior a ello dictar el sobreseimiento conforme al segundo supuesto del numeral 1° y numeral 4° del artículo 300 de la norma adjetiva penal, sin señalar por cuál de los dos supuestos estipulados se basa, para concluir estableciendo una declaratoria de desestimación de la acusación fiscal, argumentando en términos similares a la falta de elementos probatorios que funden la acusación planteada. Tal yerro procesal cometido por la Juzgadora A quo, implica una violación a las Garantías, Derechos y al Debido Proceso.

De lo anteriormente referido, este Tribunal Ad Quem, en razón de que el curso procesal de la presente causa se ha desarrollado en contravención al debido proceso, al tratarse de un vicio que afecta el orden público, como lo es la incongruencia en el pronunciamiento del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, cuando éste ha declarado la nulidad de la acusación asi como su posterior desestimación y en consecuencia el sobreseimiento de la causa, siendo a todas luces incongruente con la motiva empleada, y siendo que tal circunstancia acarrea la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha cinco (05) de diciembre del año 2018 y publicado su íntegro el diez (10) de diciembre de 2018, es que se determina que es innecesario entrar a conocer el fondo de las denuncias incoadas en el presente recurso de apelación.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado, declara inoficioso pronunciarse sobre las mismas, ello de conformidad con el criterio establecido por el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional, en Sentencia N° 58, dictada en fecha catorce (14) de febrero de 2013, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, deja sentado lo siguiente:

“(omissis)
Igualmente, esta Sala aprecia, que la declaratoria de nulidad absoluta pronunciada, tal y como lo señaló expresamente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, hacía inoficioso cualquier otro pronunciamiento respecto al recurso de apelación ejercido por la defensa del hoy accionante, por cuanto la decisión que se impugnó mediante dicho recurso quedó invalidada por estar comprendida dentro de los actos procesales subsiguientes.
(omissis)”(Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Establecido lo anterior, es considerada la nulidad como una institución procesal, que comporta una reparación legal para sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron celebrados en contravención con la ley, los cuales dejarán de surtir efectos una vez declarada la nulidad; así las cosas, esta Corte de Apelaciones, considera que la Juzgadora A quo, incurrió en un vicio que violenta la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la correcta administración de justicia, lo que trae como consecuencia la declaratoria de nulidad absoluta de oficio de la decisión dictada en fecha 05 de diciembre de 2018 y publicado su íntegro en fecha 10 de diciembre de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, y en efecto, se repone la causa al estado que un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, distinto al que dictó la decisión impugnada, realice el respectivo pronunciamiento a que hubiere lugar, con relación al acto conclusivo de tipo acusatorio presentado en fecha 27 de septiembre de 2018, con prescindencia de los vicios aquí advertidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; se declara a su vez, Inoficioso entrar a resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto en el presente cuaderno de apelación N° 1-Aa-SP21-R-2018-000217, incoado por la Abogada Francy Andreina Mariño Rico, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Declara de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha cinco (05) de diciembre del año 2018 y publicado su íntegro el diez (10) de diciembre de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Repone la causa al estado que un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, distinto al que dictó la decisión impugnada, realice el respectivo pronunciamiento a que hubiere lugar, con relación al acto conclusivo de tipo acusatorio presentado en fecha 27 de septiembre de 2018, con prescindencia de los vicios aquí advertidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Inoficioso entrar a resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto en el presente cuaderno de apelación N° 1-Aa-SP21-R-2018-000217, incoado por la Abogada Francy Andreina Mariño Rico, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de junio del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogado José Mauricio Muñoz Montilva
Juez Presidente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza de Corte

Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria
1-Aa-SP21-R-2018-000217/LYPR/dsac.-